[doc] 试析在建工程抵押的若干问题.doc

试析在建工程抵押的若干问题第23卷第3期20lo6年6月政法学刊oultialofpoliticalscienceandlawv01.23no.3jun.2oo6试析在建工程抵押的若干问题金凌(广东警官学院法律系,广东广州510232)【摘要】在建工程抵押不仅具有巨大的现实需要,也具有坚实的法理基础.在建工程抵押物的范围应随着工程的进展而逐步扩大.为完善在建工程抵押制度,应对现行法律法规做适当的修改.关键词在建工程;抵押;担保物权中图分类号df524.标识码a在建工程,是指正在建设,尚未竣工的房屋等建筑物,包括处于施工前期准备,正在施工中和虽已完工但尚未交付使用的建设工程和安装工程.在建工程抵押是房地产开发商为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为.1995年,建设部城市房地产抵押管理办法第三条明确承认了在建工程抵押,并对在建工程已完工部分的抵押及抵押登记作出了规定.2000年,最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释第四十七条规定:”以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效.”从而在司法上确认了在建工程抵押的法律效力.然而,由于在建工程与一般抵押物相比具有不同的性质和特点,且出现的时问较短,法律规定简单,因此在现实运用中产生了不同的理解和适用困难,本文拟对此进行探讨.一,在建工程抵押的民法基础抵押,是指债务人或者第三人不移转财产的占有,将该财产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权以该财产折价或者以拍卖,变卖该财产的价款优先受偿.根据抵押权的原理和我国担保法有关规定,一般认为,作为抵押物的财产应具备如下属性:(1)特定性;(2)价值性;(3)可让与性;(4)权属明确.然而,从表面上看,在建工程似乎并不具备这些特征.那么,在建工程成为抵押物的学理基础f文章编号10093745(2006)03004204到底有哪些呢?我们不妨做以下分析.(一)特定性抵押是一种担保物权.而”物权的本质在于直接支配物并享受其利益,因此为使法律关系明确,便于公示,以保护交易安全,现在各国民法大多采取物权客体特定性原则或称物权特定主义.”-1(粥因此,物权的标的物必须是特定的.这是抵押权标的物必须具有特定性的原因.而特定是指”物必须具有可以被特别认定的性质”,-2是物具有单独特征,不能以其他物代替.”但这种特定性是从物的可确定性的特征上来讲的,虽然从其物理,化学或生物等方面的属性上是有变化的,但从经济或社会的观念上仍然承认其同一性时,就依然是特定物”-3.从我国目前城市房地产抵押管理办法第三条”以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产”的表述看,抵押物并非”将来的物”,而是现存的,特定化的土地使用权以及已经物化了的投入资产,虽然此时并未形成房屋的物理形态,但标的物的范围依然清晰确定.随着资产投入的增加,在建工程的形态表现为建筑材料以及在建的房屋,其特定性更勿庸置疑.(二)价值性与其它抵押物相比,在建工程不具有固定的形态,使用价值也受到很大的局限.但由于抵押权”本质为价值权,担保物权人对担保物的支配,实质上是对担保物价值的支配.因此,一切具有交换价值的,可让与的财产权利只要成为担保物权人可直接支配的对象,都可以成为担保物权的客体,价值的外在形态对担保物权人来说,并没有什么意义.”43(f283)同时,”物的价值通过权利而显现,因此,具有价值的【收稿13期20060122作者简介金凌(197o一),女,湖北黄冈人,广东警官学院法律系讲师,主要从事民商法研究.42是权利而非物自身.权利即财产”5】3).我国对房地产抵押的规定亦体现了这一理解.如土地管理法规定:”城市土地的所有权属于国家,土地使用权可以成为转让的标的”,城市房地产管理法第四十七条也规定:”依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权,可以设定抵押权”.我国担保法第三十四条虽然以”房屋和其他定着物”作为可抵押财产,但实际上债权人仍然是以房屋所有权的价值得到优先受偿.因此,房地产抵押的标的物是存在于土地和房屋之上的权利,而非土地和房屋自身.因此,虽然签订在建工程抵押合同时,整个房地产的实物形态还没有完全形成,在建工程的物质形态尚未固定,但这影响的只是价值的大小,而不能否认此时在建工程已经具有了一定的资产价值和交换价值,也不能否认开发商由于资金投入应享有的权利和利益,随着建设资金的再投入和工程进展,在建工程的价值不断增加,其经济价值和担保功能也日益增强.(二)可让与性抵押权的功能在于,当债务人未按合同约定清偿债务时,债权人能处分抵押财产,以变价款优先受偿.因此,能够作为抵押标的物的财产必须可以转让,具有流通性.在外国法中,待建不动产可以成为买卖的标的,如法国民法典规定:待建不动产的买卖,有商定到期付款或依未完工状态出卖两种.到期付款买卖的不动产所有权,经公证证书对不动产完工验收而在法律上自行转移,所有权转移的效力追溯至出卖之日;而对于依未完工状态的出卖,待建工程随其施工逐步成为买受人的财产,出卖人在工程验收之前保有作为建筑物主的权利.我国在房地产业兴起和发展的前期,在建工程不允许交易.如国务院办公厅1990年7月4日转发建设部关于进一步清理整顿房地产开发公司的意见第九条第一项明确规定:房地产开发公司必须在核准的经营范围内真正从事房地产开发,只能经营公司自己开发的商品房,不得转手倒卖,不得向其他单位转让商品房屋建设计划,严禁超范围经营.随着经济发展和社会主义市场经济体制的建立,我国逐渐承认在建工程转让的合法性.1995年3月1日,建设部城市房地产开发管理暂行办法第二十四条规定l已经预售商品房的,预售人转让该房地产开发项目,原商品预售合同由项目受让人继续履行.1995年12月最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第九条规定:享有土地使用权的土地使用者未按照项目建设的要求对土地进行开发建设,也未办理审批手续和土地使用权转让手续,转让建设项目的,一般应当认定项目转让和土地使用权转让的合同无效;如符合土地使用权转让条件的,可认定项目转让合同有效,责令当事人补办土地使用权转让登记手续.这两个法律文件分别第一次提到了项目转让,确认了项目转让的合法化.实务上,在建工程转让即房地产开发项目的转让.由于此时在建工程交易的出让方只需完成建设项目的基础工作,投资少,经营周期短,利润大,可以分散投资风险;受让方可避免征地,办理规划报建手续等基础工作,因此克服了房地产开发经营投资大,周期长,回收慢,风险大的局限,对房地产开发商具有强烈的吸引力,被广泛采用.(三)开发商对在建工程的处分权抵押权的设定属于财产处分行为,我国担保法规定,抵押物的所有权人以及其他能对抵押物进行处分的人可以成为抵押人.在建工程属于不动产,根据”物权登记”理论,不动产的权属,以登记证书记载为准,未经登记,不发生物权效力.”在建工程”并非现有现存的物业,不是严格意义上的”房屋”.在建工程的建设人只领有土地使用权证书,建设用地规划许可证,建设工程规划许可证,房屋没有竣工自然无法办理所有权证书.因此,此时的在建工程处于一种”权利人待定”状态.尽管如此,我们并不能因此推论出无人能够处分在建工程,根据民法原理,也不难推知开发商对在建工程具有处分权.因为不动产登记具有产权确认,公示和管理职能.对不动产权利人而言,经过登记的房地产权利可以对抗权利人以外的主体的侵害;对不动产交易而言,将房地产权利变动的事实向社会公开可以标示房地产流转,维护交易安全;对国家而言,可以加强产籍管理和监督.但是,登记并非房地产权利的创设活动,只是房地产权利的公示手段,”登记本身不是行政机关在以国家名义确认私权或授予私权,也不单纯是登记申请人行使其私权的行为,而是一种具有标示不动产物权变动功能的法律事实”6】.因此,在建工程无法登记所导致的是无法通过登记簿查知在建工程的所有人,而并非否认在建工程存在所有人.实际上,公民,法人在取得国有土地使用权后,利用该宗土地进行建房,属于房屋所有权的原始取得,依法享有该新建房屋的所有权,建房人为房屋的第一任所有人.对于商品房开发项目,则房地产开发企业是所有人.那么,商品房已预售的情况下开发商能否抵押房地产呢?答案应该是肯定的.因为我国不动产物权变动奉行43的是登记生效要件主义,凡依法律行为发生的房屋所有权变动,非经登记,不生效力.因此,购房人与开发商签订预售房屋买卖合同时,预购人和开发商之间只是一种债的关系,购房人享有合同法上的请求权,而预售房作为”物”的所有权并未转移,只有在预售方(开发商)完成商品房开发,将已竣工房屋办理初始登记,并将房屋所有权转移(变更)登记之时,才是购房人取得房屋所有权之时,由此,不能以房屋已预售为由禁止开发商在其所有的物上设定抵押权.二,在建工程抵押标的物的范围根据城市房地产抵押管理办法的规定,在建工程抵押的标的物是”土地使用权连同在建工程的投入资产”.那么,在建工程抵押的效力是仅及于设立时已经存在的在建工程部分,还是可扩大及于将来逐步完成的部分?对此,一种观点认为,抵押后继续建设所导致的新增房屋不属于抵押财产.因为我国城市房地产管理法第五十一条和担保法第五十五条第一款均规定:”城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押财产,需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将新增的房屋连同抵押财产一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿.”因此,虽然抵押后继续建设的在建工程部分与设定抵押时的已建部分属于一个整体,处置时也应一同进行,但对新置房屋所得价款,原抵押权人没有优先受偿权.另一种观点认为,”在建工程抵押的效力除当然及于设立抵押时已经存在的在建工程部分,也应当及于在建工程将来逐步完成的部分.也就是说,在建工程抵押的范围将随着在建工程的逐步完成而自动地扩及于将来完成的部分.当在建工程完工时,在建工程的抵押及于竣工的全部工程.”7笔者赞成第二种观点.为说明此问题,我们首先必须了解城市房地产管理法第五十一条和担保法第五十五条的立法背景.事实上,上述规定是基于如下考虑作出的:(1)土地上新增的房屋不在抵押合同约定的抵押物范围之内;(2)我国现行法将土地使用权和地上建筑物,其他附着物视为各自独立的不动产.土地使用权抵押的效力不及于另一个不动产,在逻辑上顺理成章;(3)如果认为房地产抵押权的效力及于其设定后新增的房屋,就意味着扩大了抵押房地产的价值额,给抵押人增添了额外的负担,使抵押权人获得了额外的利益.既破坏了当事人意思自治的原则,又使当事人双方之间利益关系失衡.8303既如此,由于在建工程后续建设部分不属”增建物”的范围,故不能以上述理由论证.因为”城市房地产合同签订后,土地上新增的房屋”仅指抵押合同签订后开始建造的房屋,不包括抵押合同签订时已在建设而尚未完工的房屋.在建工程抵押合同的标的物是”合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产”,此时不仅是土地使用权,而且在建工程也属合同约定的抵押物构成部分,并与土地使用权成为整体.尤为重要的是,此时在建工程的抵押人和抵押权人都可预见新建部分对在建工程价值的增值,双方对抵押物估价时并将在建房屋的因素加以考虑.承认在建工程新建部分属于抵押物,正是双方意思自治的体现,也不会造成抵押人与抵押权人利益的失衡.其次,房屋”增建部分如为独立物,无论是否为抵押人所建,因其已系另一所有权之标的物,故已非抵押权标的物范围,当然不应为抵押权效力所及.但该建筑物如属抵押建筑物的从物,自应为抵押权效力所及.如增建部分非独立物,则均为抵押权标的物范围”985).由于在建工程后续建设部分与抵押合同签订时已存在的部分为同一物,并非为独立物,自应成为抵押权的标的.再次,如果不承认在建工程后续建设部分是在建工程抵押物的组成部分,将在实践中造成重复抵押和无法操作的尴尬局面.我国城市房地产管理法第三十一条和担保法第三十六条第一款确立房屋与土地使用权同时抵押规则的目的就在于预先消除分别抵押时房屋所有权与土地使用权之间的权利冲突,如果不承认在建工程后续建设部分为在建工程抵押物效力所及,则无异于肯定在建工程可分阶段数次抵押,由于土地使用权只有一个,必将发生在建工程所有权与土地使用权之间权利行使冲突的现象,造成抵押权行使的混乱,登记部门也无法登记.三,在建工程抵押的主要问题及解决措施(一)条件限制过多,影响抵押效力的确定根据城市房地产抵押管理办法第三条规定,在建工程抵押须符合以下条件:(1)抵押人是主债务人,即开发商;(2)债权人为具有贷款经营权的金融机构;(3)担保的贷款须用于该在建工程的继续建造;(4)抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用权.本条设置了严格的在建工程抵押的条件,排除了第三人为抵押人的情况且限制开发商不得以在建工程为他人的债务进行担保,也不能为自己其他性质的债务进行担保,体现了立法者力求规范在建工程抵押行为,防范风险的愿望.但应该看到,这些限制不仅在理论上与担保法及合同法相关规定相冲突,且实践中也时有突破,导致法律软弱和司法困惑.因此,应简化条件限制,承认在建工程抵押的多元主体和多种形式.(二)抵押合同上作记载,起不到公示的作用抵押物登记的目的是防止抵押人隐瞒财产及非法转让,损害债权人和第三人的利益.由于在建工程是尚未取得所有权的建筑物,欠缺权利凭证或法律文件无法进行抵押登记,因此目前在建工程的抵押公示方式是由登记机关在抵押合同中作记载.但由于第三人很难了解当事人之间的抵押合同,因此,现行做法无法体现抵押登记的公示功能.为加强抵押合同的公示作用,建议在建工程登记时,由登记机关在土地使用证上记载在建工程抵押的状态,附当事人的抵押合同.由于房地产开发商的土地使用权证书是唯一的,该宗土地及其上在建工程的抵押状态在土地使用证书的记载也非常清楚,有利于第三人知晓该宗土地及在建工程的抵押情况,真正体现抵押的”公示”作用.(三)在建工程未解押直接影响购房人获得房屋所有权证,损害购房人利益房地产开发耗资大,风险高.为了尽快回笼资金,降低风险,开发商往往一方面以在建工程抵押借款,一方面进行商品房预售,而且这一做法也得到法律的允许.如果此时购房人以预购商品房抵押借款的方式付款,就会形成一个在建工程之上同时存在两个抵押的情况.时间上,办理预购商品房抵押可能在在建工程抵押以前,也可能是在在建工程抵押以后.在房屋预售阶段,在建工程抵押与预售房抵押可以并存.因为此时在建工程抵押的标的是土地使用权和在建工程已经建设的部分,而预购人在办理楼花按揭时,预售商品房仅是标示在纸上的图示,预购人无法以商品房实物或房屋产权用于抵押,只是以其在预售商品房合同中的权益作抵押,是以权利为抵押标的物.dol两个抵押既不同一,且不冲突.但在建工程竣工后,根据我国城市房地产抵押管理办法规定,在建工程抵押合同登记应当转为房地产抵押登记,同时城市房地产开发经营管理条例第三十三条也要求预售商品房的买受人自商品房交付之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续,预售商品房抵押应当转为房屋抵押.此时在同一土地使用权和房屋上存在数个抵押权,冲突形成.为了避免权利冲突,实践中一种做法是贷款银行要求开发商与购房人在本银行办理个人住房抵押贷款,也有的地方规定开发商没有解除在建工程抵押之前不予办理房屋的初始登记.这些做法虽然在一定程度上可以缓解权利冲突,但不具有法律基础,也会损害购房人利益.为解决矛盾,承认并允许重复抵押势在必行.只要抵押物每一次所担保的债权不超过抵押物的价值,则抵押物可以重复抵押,但是抵押人应当将抵押物在先的抵押情况告知在后的抵押权人,由抵押权人决定是否接受该抵押物作为债权的担保.参考文献1王泽鉴.民法物权m-厶北:三民书局,1992.2梁慧星,陈华彬.物权法m.北京:法律出版社,2003.