（刑法学专业论文）论罪刑法定原则对刑法解释方法的制约.pdf

7 煳渤 苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏卅i 大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属在l 月解密后适用本规定。 非涉密论文晒 论文作者签名：狐鲎塞日期：幽应：玺丝 导师签名：么勉 日期：丝翌：竺：主兰 导师签名： ( 增订7 版) ，台兴印刷股份有限公司2 0 0 1 年版，第5 9 页。 2 论罪刑法定原则对刑法解释方法的制约 引言 司法实践中法律解释活动确立某些规则和方法，使法律职业共同体解释法律时有 “共同的游戏规则 和法律交涉的统一平台；另一方面只有通过得到普遍承认的 解释规则和方法来阐释法律含义，才能保证法律解释不会破坏刑法的保障功能， 同时为考查和监督法律解释活动提供依据。 上面笔者已经说明刑法解释方法要受到罪刑法定原则的制约与指导，本文尝 试从罪刑法定原则对刑法解释方法中最常用的文理解释和最有争议的扩张解释和 类推解释的制约和指导方面来阐述罪刑法定原则对刑法解释方法的影响和制约。 3 一、罪刑法定原则要求文理解释优先论罪刑法定原则对刑法解释方法的制约 一、罪刑法定原则要求文理解释优先 ( 一) 罪刑法定原则要求刑法解释采取严格解释规则 1 、文理解释的涵义 文理解释方法又称为文义解释方法、语法解释方法，指从法律条文的字面意 义来说明法律规定的含义。它主要采用语言文字学、修辞学原理解释刑法文本， 它探求法律用语最明显、最自然的含义。例如，刑法第1 5 1 条第2 款规定：“走 私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵 动物及其制品的，处五年以上有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处五年以下有 期徒刑，并处罚金。”如果将此解释为：“非法出口文物、黄金、白银和其他贵重 金属，构成走私文物罪和走私贵重金属罪；非法进口文物、黄金、白银和其他贵 重金属，则不构成这两罪。这种解释方法就是文理解释方法。 2 、罪刑法定原则下的严格解释规则 刑法解释具有不同于其他法律解释的特殊性，这就是因为刑法关系到对公民 的生杀予夺，因而应当严格解释之。 严格解释规则是罪刑法定原则的当然要求。法国刑法典通则第1 1 1 4 条明确 规定：“刑法典应严格解释之。”o 依据这一严格解释规则，“负责适用刑法的司法 者无权将其扩张至立法者并未指明的情况。凡是法律没有明文规定的行为均不受 惩处。即使某一相类似的行为，情节甚至可能还要轻一些，但因为有规定而受到 惩处，对法律没有规定的行为仍不得惩处 。 即使是强调司法者自由裁量和适用 解释的英美法系同样坚持“刑事法律必须被严格的加以解释，以排除刑事法网适 用上的不公正 。 当然，这里的刑法应当严格解释，是指对被告人不利的解释应当严格限制， 对被告人有利的解释则不受此限。那么如何理解这里的不利于被告人的解释呢? 对此，法国学者指出：刑法严格解释规则并不强制刑事法官仅限于对立法者有规 定的各种可能的情形适用刑法。只要所发生的情形属于法定形式范围之内，法官 o 法国刑法典，罗结珍译，中国人民公安大学出版社1 9 9 5 年版，第2 页。 。f 法】卡斯东斯特法尼等：法国刑法总论精义，罗结珍译，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 4 0 页 。储槐植：美国刑法，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第4 5 页 4 论罪刑法定原则对刑法解释方法的制约 一、罪刑法定原则要求文理解释优先 均可将立法者有规定的情形扩张至法律并无规定的情形，例如，1 8 1 0 年刑法典 在规定对盗窃罪进行惩处时，并未就在电表上作假进行偷电的行为作出规定，也 未对直接与电力公司的输电网进行搭线连线偷电的行为作出规定。但是，判例并 没有因此而对采取这些方法偷电的人不适用刑法典第1 7 9 条的规定，并且法 院认为“电是一种可以占有的动产物品 。当然，在理解上述论述时，对“法官 均可将立法者有规定的情形扩张至法律并无规定的情形”这句话可能引起误解， 即如何理解这里的“有规定”与“无规定”? 笔者认为，法律之有规定与无规定 不能作机械地理解。法律规定可分为显性规定与隐性规定。在法律规定是显性规 定的情况下，只要通过法律文字即可理解法律规定的内容。在法律规定是隐性规 定的情况下，需要通过法律解释以明确其内容。刑法没有规定偷电是犯罪，从这 个意义上说偷电似乎是法律没有规定，但这只是没有显性规定。将电解释为财物， 从而将偷电行为涵括在盗窃之中以盗窃罪论处。由此可见，偷电是法律有规定的， 这是一种隐性规定，这种法律规定是通过刑法解释而得以彰显的。从表面上看， 好像是通过刑法解释使法律没有规定变成法律有规定，但实际上，在解释之前， 某一含义在逻辑上已经或者可能被某一概念所涵括，只是受到某种遮蔽而已。通 过刑法解释，对此种含义加以明确，因此，刑法解释并不能把法律文本所没有的 东西加诸于它，而只能把法律文本所隐含的东西彰显。同样是对窃电的理解，德 国刑法却经历了一个复杂的过程。由此可见，对于相同的法律问题，各国刑法可 能采取不同的处理方法，这里当然有各国语言上的差异和民众认同度的程度以及 刑事政策地考量。 坚持严格解释规则的关键在于合理地界定扩张解释与类推解释，作为一种在 一定程度上游离于严格解释规则之外的相对自由的刑法适用解释，扩张解释必须 受到严格地限制，刑法文本的“可能的词义”应当成为扩张解释最大的边界范围。 关于扩张解释和类推解释及两者的联系与区别，笔者将在后文加以详述。 ( 二) 严格解释的立场决定了文理解释具有优先性 ， 。 一一 1 、文理解释优先性的涵义 文理解释的优先性，是指只要法律措辞的语义清晰明白，且这种语义不会产 生荒谬的结果，就应当优先按照其语义进行解释，只有在具有排除文理解释的理 由时，才可能放弃文理解释。滥觞于罗马法的大陆法系的明晰性规则，即指如果 。【法】卡斯东斯特法尼等：法国刑法总论精义，罗结珍译，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 4 3 页。 5 ： 一、罪刑法定原则要求文理解释优先论罪刑法定原则对刑法解释方法的制约 法律规定的含义很清楚，法官就有义务严格适用法律的规定，也即清晰明确表达 的法律规定无需任何解释，其相当于普通法系国家古老的明白含义规则，即只要 法律规定在外观上是“清晰的 、“明白的”或者“不含糊的 ，就应当按照其明白 的含义赋予其唯一的解释。文理解释是刑法解释的第一步，也是不可缺少的一步， 任何刑法解释都应从文理解释入手，这既是法律以语言为载体的必然要求，也是 罪刑法定原则的本质要求。经过文理解释后，如果没有不同的解释结论，一般就 不再运用其它解释方法。 2 、文理解释优先性的理由 文理解释方法是解释法律最重要的方法。法律是以语言为载体的i 即法律是 用语言表述的，要了解法律的含义，只能通过阅读法律文字的方法。法律要发挥 对公民的指引作用，也必须预先用语言将法律公布出来。罪刑法定原则要求公民 只接受预先公布的法律地统治。因此，对法律按照字面含义进行解释，就是罪刑 法定原则在法律解释领域的要求。所以，法律解释包括刑法解释应当首先采用语 言分析的方法，即文理解释。 刑法解释者是受法律约束的，其职责首先应当严格地服从法律，这样做本身 是罪刑法定原则的要求。服从立法机关的权威对法律解释者来说，是一种义务和 责任。如果文理解释和其它解释方法位阶相同，法律的约束力就无从谈起。因此， 解释者必须首先考虑法律条文用语的文义。只有在法律条文用语的文义不清楚时， 才去考虑其它解释方法来探求立法者的意图或法律的客观精神。 论理解释及社会学的解释，始于文理解释，而其终也，亦不能超过其可能之 文义。张明楷教授强调，根据罪刑法定原则，解释结论必须以刑法用语为根据， 不能离开法律的用语。一方面，语言是精神的表示；另一方面，罪刑法定原则所 要求的成文法主义，就是要求用文字固定法律。要坚持罪刑法定原则，就应当恪 守法律用语。法律解释的对象是成文的法律，完全脱离用语就是推测而不是解释。因 此，文理解释在解释方法上有极为重要的意义，它划定解释的最大范围。 一般认为，刑法解释的方法包括文理解释和论理解释。文理解释也称语义解 释、文义解释，指通过对法律条文的用语、语法结构等地分析，阐明法律条文的 含义；论理解释指从逻辑上对法律条文的含义进行阐明。文理解释优于论理解释。 在解释某个法律条文时，首先应当采用文理解释的方法，如果通过文理解释已经 。张明楷：刑法格言的展开，法律出版社2 0 0 3 年版，第l o 页 6 论罪刑法定原则对刑法解释方法的制约 一、罪刑法定原则要求文理解释优先 能够准确地阐明其含义，则不再使用论理解释的方法；只有通过文理解释得出的 结论仍然存在疑义时，才能进行论理解释，但通过论理解释得出的解释结论仍然 要用文理解释的方法予以考量、评判。拉伦茨指出：“由一般的语言用法获得的字 义，其构成解释的出发点，同时为解释的界限。 “字义可以划定规定可能的解释 界限，因此应该由此开始解释的工作；由此自然很快会趋向一该规定与其他规定 之间的一意义脉络。 我国刑法学者认为，罪刑法定原则要求对刑法条文采用严格解释的立场，所 以文理解释具有优先性，能够根据通常字面含义合理地界定刑法语词含义的，则 没有必要进行论理解释。只有在文理解释仍然无法解释清楚特定刑法术语的语词 含义时，才能进行论理解释。“刑法文本的解释必须是坚持以文理解释为基本方法 的严格解释，应当尽可能根据对该刑法语词的通常字面含义进行不违背社会常情 常理的解释，除非根据立法原意不得不进行不同的解释。”圆根据这种观点，文理 解释既是刑法解释的逻辑起点，也是评价、判断解释结论是否正确的标准。我国 古代律学对文理解释非常重视，清代律学家王德明的读律佩熊中“律母释义” 和“律眼释义”两部分所采用的方法即为文理解释，其中“律母释义 对“以、 准、皆、各、其、及、即、若”8 个字作了详细、准确地解释，“律眼释义”对清 律中其他1 3 个常用词语“但、同、俱、依、并、从、累减、递减、从重论、罪同、 同罪、听减、得减”，从文字学、音韵学和法律应用的角度进行了解释。其内容不 仅被绝大多数法律注释书籍广泛引用，而且受到官方地肯定和推广，在清一代的 法律适用过程起到了非常重要的作用。在英国，1 9 世纪文理解释一直在法院占主 导地位，成为英国法律文化的特色之一。 文理解释的合理性还在于，作为民意代表的立法机关制定的法律是至上的， 司法机关只能通过法律条文的字面含义运用法律，即便有时出现不合理的结果， 责任不在司法机关，而在立法机关，补救的办法是由立法机关修改法律，避免今 后出现同样的结果。采用文理解释的方法符合三权分立之宪政理念，具有宪政合 理性。文理解释遵照法律字义之表述，一有利于维护法律的尊严和法律适用的安定 性，符合法治之精神，为罪刑法定原则所取。罪刑法定原则的通常表述即为“法 无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚 。当然，罪刑法定原则具有深刻的内涵 。【德】拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 3 年版，第2 1 9 页。 o 梁根林：刑事法网：扩张与限缩，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 3 3 页。 o 梁治平：法律解释问题，法律出版社1 9 9 8 年版，第6 页。 7 一、罪刑法定原则要求文理解释优先 论罪刑法定原则对刑法解释方法的制约 和精神底蕴。但罪刑法定原则之基本要求即严格依据现行刑法之规定，衡量一个 人的行为是罪或是非罪，如果无视法的明文规定，将现行刑法的文义抛开，那将 无所谓罪刑法定。 但是，文理解释的优先性不是绝对的，在特定条件下也可以有例外。因为， 解释的目标是发现立法的目的，“对立法所期望的规范内容( 规范目的) 而言，语 言是有歧义的、不确定的传达工具。虽然文义具有重要意义，但是对文字的过分 服从便是一条歧途”。“规范的目的可能但不一定在文义中被认识。因此，必须用 其他解释方法来检验文义解释。 在什么情况下文理解释优先可以有例外，各国 有不同的规则。笔者认为，下列情况可以排除文理解释方法的使用：一是当文理 解释显然会产生不适当的结果时，解释者可以无视法律规定的文义。这种结果不 多见，但是存在。这种情况的发生，或者是按照文义会得出明显的荒谬的含义， 或者法律明显使用了有问题的文句。例如，2 0 0 1 年8 月3 1 日第九届人大常委会第 二十三次会议通过的关于中华人民共和国刑法第2 2 8 条、第3 4 2 条、第4 1 0 条的解释中对“土地管理法规 的解释就未采用文理解释。该解释中对“土地管 理法规 的解释如下：“刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条规 定的违反土地管理法规，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有 关行政法规中关于土地管理的规定。 显然，这里该解释将“土地管理法规”解释 为“土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规 定 。这里的核心是对“法规”的界定，即将这里的“法规 限定为有关的法律和 行政法规，而不包括地方性法规、自治条例和单行条例。对“法规 的这种解释 与“法规 通常的含义是不同的。因为，按照我国宪法和立法法规定，“法规 一 词是有特定含义的，是指行政法规和地方性法规的合称。如果按照文理解释，“土 地管理法规乃是指有关土地管理的行政法规和地方性法规，既不包括有关土地 管理的法律，又不包括规章。但是，上述解释没有按照“法规 的通常含义进行 解释。二是运用文理解释方法，结果可能出现不同的解释结论时，文理解释方法 就需借助其它解释方法。在其他解释方法得出的结论不超出法条文义可能含义， 不违背国民预测可能性的前提下，应采用其它解释方法得出的结论。这种情况较 为普遍。三是法律条文虽然清晰，且只有一种含义，但适用的结果却是荒谬的或 者自相矛盾的情况下，应当采用其它解释方法得出的解释结论。四是无法从条文 【德】魏德士：法理学，丁小春、吴越译，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 2 8 页 8 论罪刑法定原则对刑法解释方法的制约一、罪刑法定原则要求文理解释优先 的规定中得出任何结论。五是法律明显过时。 当然，现代司法包括现代刑事司法中，尽管字面含义具有优先性或者基本价 值，但不能拘泥于这种法律解释方法，更不能将此种解释方法视为唯一的解释方 法。一位英国学者精彩的指出：“法律含义通常是指其语法或字面的意义。若非如 此，立法制度就崩溃了。若非如此；就不需要撰写法律解释的论著了 二二 但是，刑法解释到底严格到什么程度，却不存在固定不变的标准，而应当结 合罪刑法定及其价值旨趣的发展而与时俱进地予以确定。在形式的罪刑法定主义 盛行的时代，法的安全性、确定性和可预测性以及形式合理性成为刑事法治的基 本诉求，刑法适用解释论因而采取以绝对的严格解释为基本立场的主观解释论或 形式解释论，试图严格尊重和忠：于立法者通过刑法文本表现的立法意思。2 0 世 纪初实质的罪刑法定兴起以后，法的灵活性、动态性和周延性以及实质合理性一 度成为刑事法治的基本价值，刑法适用解释论因而多采相对自由解释的客观解释 论或实质解释论，试图通过刑法适用解释发现刑法文本现在应有的客观的意思， 使刑法与时俱进，随着时代的发展而发展。当代的罪刑法定兼顾形式合理性与实 质合理性的双重诉求，强调在确保最低限度的形式合理性以及法的确定性、安全 性与可预测性的同时，通过适当地解释，发现刑法文本现在应有的客观的意思， 满足实质合理性与法的灵活性的需要。 当代刑法适用解释论视野中的严格解释规则，既不强求司法者对刑法文本进 行逐字逐句的严格解释，亦不排斥运用文理解释以外的论理解释方法进行相对自 由的解释，甚至不绝对禁止在必要时根据立法原意、立法目的进行不利于被告的 扩张解释。当然，对于扩张解释，包括扩张解释的合理性和限度还有很多争议。 下面，笔者将对罪刑法定原则下扩张解释含义、扩张解释的合理性问题和扩张解 释的限度问题作一个详细的阐述。 o 孔祥俊：法律解释方法与判例研究，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第3 2 2 页。 9 二、罪刑法定原则限制扩张解释论罪刑法定原则对刑法解释方法的制约 二、罪刑法定原则限制扩张解释 ( 一) 扩张解释的含义 我国刑法学界对扩张解释的概念有以下几种表述：“扩张解释，系指法律规定 之文义，失之过于狭隘，不足以表示立法之真义，扩张法文之意义，以期正确适 用而言。有的学者认为，“扩张解释，又称扩大解释，扩充解释，是指根据立法 者制定某一刑法规定的意图，结合社会的现实需要，将该规定中所使用的语词的 含义扩大到较字面含义更广范围的解释 。 也有的学者认为，“扩张解释，也有论 者称其为扩大解释、扩充解释，是指对刑法条文作超出字面通常含义的解释 。 还 有的学者认为，“扩大解释是指按照立法精神或立法原意，对刑法规范作出合乎逻 辑的、适当大于其字而含义的解释 。 以上表述的内涵基本一致，不同的是有些表述认为扩张解释的目的在于追求 立法原意，有些表述认为扩张解释的目的在于符合立法意图和社会的现实需要。 这种差别表明解释者所持的解释立场不同。笔者较赞同扩张解释的目的在于符合 立法意图和社会现实需要的表述。 ( 二) 扩张解释的合理性 1 、中外观点分歧 在中外刑法学界，对是否允许进行扩张解释存在争议，存在以下两种对立的主张： ( 1 ) 否定说 持否定说者认为，刑法不能进行扩张解释。如德国学者恩基希认为，对刑法 而言，扩张解释是不允许的。 日本也有学者认为，国家的禁令、命令、内容是通 过法条文在语言学的意思而传达给一般国民的。超过语言学上意思范围的解释就 构成了超越国民预测可能性的法的适用： 我国有人认为，刑法司法解释不能进行 。杨仁寿：法学方法论，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第3 4 页。 9 李希慧：刑法解释论，中国人民公安大学出版社1 9 9 5 年版，第1 1 0 页。 o 陈志军：刑法司法解释研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，3 3 6 页 o 陈泽宪：罪刑法定与扩大解释，载人民检察2 0 0 7 年第9 期。 。【德】汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特：德国刑法教科书，徐久生译，中国法制出版版2 0 0 1 年 版，第1 9 5 页。 o 【日】西原春夫：罪刑法定主义与扩张解释、类推适用，载( 日) 西原春夫主编：日本刑事法的形成与特色 日本法学家论日本刑事法 ，李海东等译，法律出版社、日本成文堂1 9 9 7 年版，第1 2 5 页、第1 2 6 页 1 0 论罪刑法定原则对刑法解释方法的制约二、罪刑法定原则限制扩张解释 扩张解释。扩张解释是对刑法规定的内容范围扩大解释，扩大范围的内容不是刑 法规定的内容。因此，最高司法机关不能对刑法规定的原本内容作扩张的司法解 释。也有论者认为，司法解释只能对法律条文作限定性的解释，不能对法律条文 的含义作扩大范围的解释。对法律条文含义作扩大范围的解释，是一种造法行为， 它违背了立法权与司法权分离的基本原则。圆 ( 2 ) 肯定说 持肯定说者认为，应当允许进行扩张解释。如日本刑法学家木村龟二认为， 虽然扩张解释和类推解释是相对的，但两者不是只有量的区别，而是具有质的区 别：扩张解释是法的解释，类推解释是法的创造； 有几种观点：1 法官适用刑法 解释必须遵循立法原意，这是法律适用的原则要求，但我们也不否认，在少数情 况下，如果法原意明显存在缺陷或难以适应社会需要时，法官可以对于立法原意 进行扩张解释；2 原则上讲扩张解释不是严格解释，法官有义务严格禁止不利于 被告人规定的扩大解释，但是对于有利于被告人的规定，根据有利于被告原则， 法官可以做出宽松的、扩张的解释； 3 当确定刑法分则条文的内容应当包括某种 行为，而刑法分则条文的词句术语的字面或者通常含义过窄，不能真实、完整、 准确地反映立法本意和目的时，可通过扩张解释来解释词句、术语的内容、含义； 4 禁止扩张解释是不现实的，实质上是对绝对罪刑法定主义的又一个翻版，只要能 坚持自律原则和可预测预测原则，扩张解释是有现实意义的。o 可以看出，否定论者的观点无非就是以罪刑法定为借口，担心扩张解释对法 律里没有规定的行为作出处罚，破坏了公民的“预测可能性 。这实际上又陷入了 绝对罪刑法定的思维。笔者在这里主张允许扩张解释，具体理由在下面将会有详 细的论述。 2 、罪刑法定的发展给扩张解释的存在留足了空间 刑法学界一般认为，罪刑法定原则源于1 2 1 5 年英王约翰签署的大宪章第 。周其华： ，中国人民公安大学出版社1 9 9 5 年版，第1 1 2 页。 1 6 论罪刑法定原则对刑法解释方法的制约 二、罪刑法定原则限制扩张解释 其是人们的通常观念。所谓的通常观念，实际上主要是一种文化规范。刑法规范 的本质内容其实就是文化规范。人们其实主要是通过遵守文化规范来遵守刑法规 范的，如果文化规范没有禁止，刑法规范原则上也不应该对此行为予以惩罚。比 如2 0 0 0 年1 1 月1 5 日最高人民法院颁布了关于审理交通肇事刑事案件具体应用 法律若干问题的解释，其中第5 条第2 款解释道：“交通肇事后，单位主管人员、 机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助 而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。 根据我国刑法共同犯罪的规定，共同犯罪 的成立需要具各主观上的共同故意和客观上的共同行为，所以，即使指使者和逃 逸者存在共同犯罪，其范围也只限于逃逸的共同犯罪。但是就逃逸行为而言，我 国刑法并没有独立的罪名和法定刑，将指使者教唆、帮助行为和逃逸者的逃逸行 为解释为共同犯罪是违背我国共同犯罪基本理论的。 再者，笔者以为，对刑法条文“可能具有的含义”的澄清，并不能在一般静 态的意义上进行，相反它必须在动态的、与案件事实对应的过程中进行。就像那 个“盐酸 是否是“武器”的案例所显示的那样，如果这个案件并没有发生，而 仅仅是学者们坐在书桌前在记忆或词典中搜寻“武器 的可能含义，那么也许很 少有学者能够想到盐酸与武器之前的联系。而旦我们这样思考的时候，我们将 会发现，以规范的立法意图为基础的类型化思维将充斥于法律解释的整个过程。 而类型化思维的核心，当然是对某一类型“核心 的把握。而这个核心，可以理 解为同等意义地法律评价。在这个意义上，我们大体赞成刘志远先生关于扩张解 释限度问题的讨论。他认为，“在扩张解释的限度上宜把握这样一条原则：凡是所 解释进去的事项具有被解释的概念需要保留的核心属性的，就是合理的扩张解释； 如果不具有这种核心属性，就超出了解释的限度，属于不合理的扩张解释 。 实际上，所有关于扩张解释的讨论都是在与类推解释地比较中进行的，而这 种比较，无非是一个关键点的选择问题。就如同前述刘志远所言，所谓不合理的 扩张解释就是指类推解释。因而，单纯的讨论扩张解释也许并非一个明智选择。 一 ：一 问题的关键似乎在于；在总结了学术界关于二者的概念之后找到能够真正区分它 们的关键点。因而，我们将暂时搁置对扩张解释的讨论，转而对类推解释进行考 察，在此基础上导入我们的真正关切：扩张解释与类推解释究竟能否以及如何区 分。 o 刘志远：刑法解释的限度合理的扩张解释与类推解释的区分，载国家检察官学院学报2 0 0 2 年第5 期。 1 7 三、罪刑法定原则与类推解释论罪刑法定原则对刑法解释方法的制约 三、罪刑法定原则与类推解释 ( 一) 类推解释的涵义及性质 1 、类推解释的涵义 类推与类推解释有不解之缘，一般来说，类推或类推适用是以类推解释为前 提的。至于什么是类推解释? 国内外刑法理论界说法不一。概其要者，有以下几 种含义：一是最广义说，认为所谓类推解释，就是指采用类比推理( 或类似推论) 的方法，来阐明法律条文的含义。二是广义说，认为类推解释，是指在一个具体 事实与法律规定的情况相似、但根本不可能为该法条的字面含义所包容的前提下， 以其相似性作为援引某一法律规定依据的解释方法。 三是狭义说，认为类推解释， 是指对于刑事法律虽然没有明文规定为犯罪、但具有一定的社会危害性的行为， 比照规定最相类似性质的行为的刑事法条进行定罪处罚。 以上三种含义的类推解 释中，最广义说把类推解释说成是一种纯粹的类比推理的解释方法( 或思维方法) ， 从形式逻辑的角度而言，固然有其合理性，但刑法学上的类推解释有其特定的含 义，套用一般的类推解释的概念，那就会不适当地扩大其范围。狭义说把类推解 释等同于类推定罪，则又走向了另一个极端，过于缩小了刑法上类推解释的范围。 事实上，刑法学上的类推解释，无非是指某一具体事实与法律规定的情况相似、 但又超出了法条字面的含义，以其相似性为根据而引用某一法律规定的解释方法。 它既包括有利于被告人的类推解释，也包含不利于被告人的类推解释( 如类推定 罪) 。因此，上述广义说较为可取。 2 、类推解释的性质 1 9 9 7 年刑法修订之前，我国刑法学界一般将“类推 、“刑事类推”、“类 推适用 、“司法类推”等作为同一概念使用，其具体内容是指“对于刑法上没 有明文规定的危害行为，比照刑法上类似的条文定罪判刑的刑法制度”。而“类 推解释”则被视为法律解释的一种方法，指“对刑法条文未明确加以规定的某一 o 【德】亚图考夫曼著：类推与“事物本质”，吴从周译，台北学林文化事业有限公司1 9 9 9 年版，第7 5 页 以下；冯殿美、王文娟：罪刑法定原则：视觉转换与价值定位，载山东大学学报2 0 0 3 年第6 期。 o 【意】杜里奥帕多瓦尼：意大利刑法学原理，陈忠林译评，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第3 1 页； 薛瑞麟： 论刑法中的类推解释，载中国法学1 9 9 5 年第3 期。 o 陈兴良： 刑事法总论，群众出版社2 0 0 0 年版，第1 5 3 页；【日】野村稔： 刑法总论，全理其等译， 法律出版社2 0 0 1 年版，第4 9 页 1 8 论罪刑法定原则对刑法解释方法的制约 三、罪刑法定原则与类推解释 事项，在不与该条文立法精神相违背的前提下，作超出原规定事项的解释 。在 此，“类推 或“类推适用 与“类推解释 之间似乎有所分野，前两者特指司 法机关适用法律的一种特殊形式，即类推制度，后者则特指一种法律解释方法。 尽管从未有人明确地作出这种区分，我们却能够从稍有不同的定义中获得这样的 印象。 。 一 在我国传统刑法理论中，“类推适用 与“类推解释”的含义虽稍有不同，却 未被注意；类推制度既废，则“类推”、“类推适用 、“类推解释”三者又开始不 分彼此，其意归一。由“类推”概念分合的这一事实分析，笔者认为，我国刑法 学界关于“类推适用 与“类推解释 曾经有过的区分并非出自某种“理论自觉 ， 而是特定时期法律制度状况在刑法理论中的自然反映。正是类推制度的存在，意外 促成了二者的上述区分。虽然类推制度之价值取向与罪刑法定主义观念格格不入， 但这一制度存续期间，刑法学界对“类推”两重含义的认识，让我们对“类推 的面目还有一个比较清晰的印象，而当这一制度被废除之后，“类推适用”和“类 推解释”的混同使用却为我们留下一片凌乱的景象。 在我国台湾地区及国外刑法学者那里，“类推 、“类推适用 、“类推解释 也 经常被不加区分地使用。但是，就“类推 的性质而言，则存在不同的看法。一种 较为普遍的观点认为，类推是一种法律解释。例如，日本学者我妻荣主编的新 法律学辞典对“类推 概念的解释是：“扩充法律上规定的事项以推及类似的情 况，是解释法律的一种方法。” 但也有另一种颇具代表性的观点，认为“所谓刑法 上的类推，与其说是一种法解释，还不如说是法律适用的一种方式”。 我国台湾 地区学者王玉成也有类似看法：“类推适用之性质，殊值研究。从其探究法律精神， 适用于类似案件观之，固属法律解释之范畴；然就其将新事实，于法律无规定之 情形下，适用于类似之法条，以填补法律漏洞之点言，则又迹近法官立法( j u d i c i a l l e g i s l a t i o n ) 。 在英美判例法中，类推也是作出决定的普遍的和有用的方法。判例法中用类 推进行推理是要推论出：如果甲原则适用于乙案件i 而且目前的这个案件在所有 的主要方面都与乙案件相似，那么甲原则也适用于目前的案件。 由是观之，英美 。马克昌、杨春洗、吕继贵著：刑法学全书，上海科学技术文献出版社1 9 9 3 年版，第4 5 页 o 旧】我妻荣：新法律学辞典，董舆等译，中国政法大学出版社1 9 9 1 年版，第9 8 4 页。 西【日】西原春夫：罪刑法定主义与扩张解释、类推适用，载日本刑事法的形成与特色，中国法律出版社、 日本国成文堂联合出版1 9 9 7 年版，第1 2 8 页。 西王玉成：社会变迁中之罪刑法定原则，台湾大伟书局1 9 8 8 年版，第3 1 6 页。 母【英】戴维m 沃克：牛津法律大辞典，光明日报出版社1 9 8 9 年版，第3 8 页。 1 9 三、罪刑法定原则与类推解释论罪刑法定原则对刑法解释方法的制约 法律传统中的类推更像是一种法律推理或法律适用方法，而不是一种法律解释。 在我国，关于“类推 的性质，刑法修订之后基本无人讨论，刑法修订之前 倒是观点纷呈：( 1 ) 立法说，把类推的适用视为一种立法活动，认为刑事类推的 过程也就是建立新的刑法规范的过程；( 2 ) 解释说，把类推的适用视为法律解释 中的理论解释之一种，认为刑事类推只是一种判明法律意义的方法；( 3 ) 司法说， 把类推的适用视为一种司法活动，是司法机关适用法律的一种特殊形式，是一种 司法制度。由于可以理解的原因，当时我国刑法学界基本上将“类推”或“类推 适用 的性质归结为“一种适用法律的特殊形式的司法制度 ，这一方面是得自于 悠久的“比附援引 之历史传统，更主要的则是出于为类推制度作合法性辩护之 现实需要。然而，当其制度根基丧失之后，这种曾经是“通说 的观点立刻露出 破绽。说它是“适用法律的特殊形式 当然不错，说它是“司法制度”则未免有 以事说理之嫌；事多变而理常在，岂可因一时一地之事，而推恒常之理? 由此亦 可洞见，完全以实然法的规定来判断某一法律现象之属性，在方法论上实属可疑。 关于“类推 的性质，迄今似乎仍没有形成统一的结论。“类推 性质问题上 的这笔糊涂账，可能正是“类推 、“类推适用 、“类推解释 被混同使用的原因。 “类推适用”和“类推解释”就像“类推 的两张面孔，交替出现在我们的视野 中，让我们难以分辨哪一张面孔才是真实的。 求证于可得之资料，明确区分“类推适用 与“类推解释 者，仅见于我国 台湾学者杨仁寿先生之法学方法论一书。杨仁寿先生认为：“类推适用系法律 漏洞的补充方法之一，与类推解释，系属狭义的法律解释之一种，仅在文义之 可能范围内阐释法律之涵义者，截然有别。台湾地区学者多将之混为一谈，以为 系属一事。实则前者乃本诸相类似之案件，应为相同之处理之法理，依逻辑 之三段论法推演而成其推论公式为：m 法律要件有p 法律效果( 大前提) ，s 与m 法 律要件类似( 小前提) ，故s 亦有p 法律效果( 结论) ，苟非透过此项推论，无法获致 结论。而后者则仍在文义之范围内作成解释，仅于解释法文用语之文义时，用体 系解释之方法，类推其他法条用语之涵义加以阐释而己，无须透过三段论法加以推 演。 圆在杨仁寿先生看来，“类推适用 是补充法律漏洞的一种方法，究其要义， 则与一部分学者之类推系“法律适用方法 的认知相仿，亦近似于英美判例法中 。马克昌、杨春洗、吕继贵著：刑法学全书，上海科学技术文献出版社1 9 9 3 年版，第4 5 页 。杨仁寿：法学方法论，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 6 l 页关于“类推适用”与“类推解释”之 不同的例证亦可参见该书第1 6 2 页。 2 0 论罪刑法定原则对刑法解释方法的制约三、罪刑法定原则与类推解释 之“类推”概念。至于“类推解释 系法律解释之一种，乃是较为普遍的看法。 在这里，关于类推的性质，笔者更赞成类推是一种类比推理的方法。 ( 二) 相对罪刑法定原则下的类推解释 1 、禁止类推解释之争 一 西方启蒙思想家提出罪刑法定主义已有几百年历史，禁止类推解释作为罪刑 法定主义的一项内容也早已深入人心。但是，关于类推解释是否违反罪刑法定主 义，即是否应当允许类推解释的争论，可以说从未间断过。二次世界大战之前和 战争期间，在德、日等国，允许类推解释说都曾经占主导地位。其中，国家主义 的观念和主观主义的刑法理论起了很大作用。主观主义刑法理论从自由法论的立 场出发，认为“解释是无限的”，因而主张允许类推解释说。特别是纳粹德国，从其 独特的民族主义思想出发，在其刑法中专门设立了允许类推的规定。二战之后， 随着国家主义的观念被克服、主观主义刑法理论的衰退、保障基本人权的思想深 入人心，禁止类推解释说也逐步取得了支配地位。但即便是今日，在德日等国， 允许类推解释说也仍然很有影响。并且，以允许有利于被告人的类推解释、禁止 不利于被告人的类推解释为内容的折衷说，成为现在大陆法系国家的通说。 禁止类推解释说认为，之所以要禁止类推解释，是因为类推解释属于超出法 律本来预想的范围，使法律适用于类似事项的解释方法，它带有补充法律“漏洞” 的性质，会形成补充性立法，这违背了刑事法律只能由立法者来制定的法制原则； 此外，如果允许通过类推解释来适用不利于被告人的刑法规范，那就会使罪刑法 定主义所要求的明确性原则的保障作用等于零；这会导致国民不能预测自己行为 的性质，从而使其实施的原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚，结果是使 国民的自由和权利失去保障。因此，对刑法只能作严格解释，现行法国新刑法典 第1 1 1 - 4 条对此有明文规定。圆 允许类推解释说认为，“法的现实性本身是根基于一种类推，因此法律认识一 直是类推性的认识。法原本即带有类推的性质。，解释与类推并不形成对也 法律解释没有类推是不可能的。因此，很清楚地，类推本身并不能被禁止，可容 许的解释之界限因而须以其他方式确定。” 况且，刑法规定本身要求做类推解释 o 意 杜平奥帕多瓦尼著：意大利刑法学原理，陈忠林译评，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第3 0 页。 o ! 法 卡斯东斯特法尼等著： 法国刑法总论精义，罗结珍译，中国政法大学i j j 版祉1 9 9 8 年版，第1 3 7 页。 o 德 亚图考夫曼著：类推与“事物本质”，吴从j i | 8 译，台湾学林文化事业有限公司1 9 9 9 年版，第 4 5 、1 4 7 页。 2 l 三、罪刑法定原则与类推解释论罪刑法定原则对刑法解释方法的制约 的情形不少，例如，刑法一些列举性规定大多在行为对象、方法之后：用“其他之 物”、“其他行为”之类词语予以概括，这就要求法官在判案时要对法条所列举的情 形作类似性的推论，即实行类推。再说，对刑法没有规定的所谓超法规的阻却违 法或阻却责任的事由，比照刑法的相关规定，作为否定犯罪成立或减免刑罚的根 据，也就是为了被告人的利益作超出法律规定范围的类推解释，这已为刑法理论 和司法实务界乃至社会公众所广泛接受；此外，从目的解释的立场而论，解释者 应当根据刑法规范的目的，来阐明刑法条文的真实含义，应当允许采用类比推理 这种形式，对法律条文作扩张解释。但扩张解释与类推解释并无质的区别，只能 由解释者做直观的、感觉的判断。 这里，笔者主张有条件地进行类推解释，即既不能绝对禁止类推解释，也不 能不加任何限制地允许类推解释，而是应当禁止不利于被告人的类推解释，允许 有利于被告人的类推解释。 2 、相对罪刑法定原则下有利于被告人的类推解释 罪刑法定原则经历了从绝对到相对的发展。众所周知，西方启蒙思想家们在 提出罪刑法定主义时，是为了反对封建的罪刑擅断。早期占主导地位的罪刑法定 主义是绝对罪刑法定主义，主张犯罪的构成要件和法定刑都应由法律作绝对明确 的规定，其中法定刑要采取绝对确定的法定刑。法官只能依照法律来机械地判案， 没有解释法律的权利，更无所谓的自由裁量权。贝卡利亚这位启蒙时代最有影响 力的刑法思想家曾明确提出，“解释刑事法律的权力永远不能给予刑事法官，这样 做的根据是因为他们不是立法者。”受这种思想的影响，一些早期的资本主义的 刑事立法( 如1 8 1 3 年的巴伐利亚刑法典) 也明确规定禁止解释。但是，为了便 于国民知晓刑法的内容，刑法的规定必须简单明了，而不可能像大百科全书一样 包罗万象。正是由于法律用语具有高度的概括性，某些用语又难免具有多义性， 适用法律的法官必须先理解法律的含义，因此，解释法律( 包括刑事法律) 是必不可 少的，禁止解释刑法是行不通的。至于解释刑法是否只能在法律条文文义的范围 之内进行，能否采用类比推理的方法，使法律适用于类似事项，这在罪刑法定主 义提出之初，也是没有太大争议的。启蒙思想家们大多认为，罪刑法定意味着什 么是犯罪，犯了罪应当给予何种处罚，均应由法律明文规定，法无明文规定不为 罪，法无明文规定不处罚，只有这样才能实现刑法的人权保障机能。如果允许采 m 转引自 德 克劳颠罗克辛著：德国刑法学总论( 第1 卷) ，王世洲译，法律出版社2 0 0 5 年版，第8 4 页。 2 2 论罪刑法定原则对刑法解释方法的制约 三、罪刑法定原则与类推解释 用类比推理方法，将法律没有明文规定的行为适用刑法的有关规定来处罚，则显 然是违反罪刑法定主义的，因此，禁止类推解释是罪刑法定主义的应有之义。不 仅如此，扩张解释也一概不允许。 毋庸置疑，要实行严格的罪刑法定，刑法对犯罪及其处罚的规定必须绝对明 确，解释刑法也只能是在法条原文文义的范围之内，绝对不能超出这一界限。若 能做到这一点，固然是非常好的事。但正如前文所述，刑法条文只能用文字来表 达，而各国的某些文字难免具有多种含义；而且制定刑法的立法者不可能对未来 将要发生的事作出准确的预见，法律条文的用语又必须具有一定的抽象概括性， 这就决定了刑法的规定不可能绝对明确，而只能是相对的明确，给适用法律的人 留有一定的解释空间；再说，社会是在不断发展变化的，而刑事立法具有相对的 稳定性与滞后性，刑法颁布之后，难免出现一些新的与刑法规定相似的有必要处 罚的现象，要使刑法适应惩罚犯罪的需要，就必须对刑法条文的文义作扩张或类 推解释。历史事实证明，严格的罪刑法定行不通。正因为如此，现代各国实行的 罪刑法定，均与启蒙思想家们所设想的严格罪刑法定有一定的差异，可以说是一 种相对的罪刑法定。 相对的罪刑法定主义在刑事立法上表现为对犯罪的成立条件的规定只具有相 对的明确性，对犯罪的处罚一般是规定相对确定的法定刑。这样，也就给法官留 下了一定的解释法律、选择适用刑罚的余地，以便使案件的处理更具有合理性， 使刑法能更好地适应同犯罪作斗争的需要。但是，禁止法官作明显超出法律规定 范围之外的不利于被告人的类推解释，这是相对罪刑法定主义不可逾越的底线。 固然，任何国家的刑法都难免存在漏洞，法无明文规定而又有必要给予刑事处罚 的现象总有可能会出现，允许法官超出法律规定的范围作不利于被告人的“合理” 的类推解释，适用刑法的有关规定对被告人的行为予以处罚，这无疑具有弥补刑 法漏洞的作用，对维护社会秩序也有益。但是，其负面效应也很大。给予法官过 大的自由裁量权，就会导致罪刑擅断，使刑法失去人权保障的功能。两相比较， 在强调尊重个人自由和保障人权的现代社会，立法者和社会公众均认为坚持罪 刑法定，禁止法官作明显超出法律规定范围的不利于被告人的类推解释，即便是 放纵了部分“犯罪”，也比有可能使部分人蒙冤受罚要好，也就是说，禁止这种类推 解释尽管有弊，但总体而言是利大于弊。甚至连上述持允许类推解释说的学者也 认为，这种类推解释是不合理也是不允许的。 三、罪刑法定原则与类推解释论罪刑法定原则对刑法解释方法的制约 至于超出( 甚至明显超出) 法律规定范围的有利于被告人的合理的类推解释，无 论是上述持允许类推解释说还是折衷说者，都是持肯定态度。持否定态度的绝对 禁止类推解释者，目前在德日等大陆法系国家只占少数。其主要理由是，“有利于 被告的类推与其他类推具有同样的性质：它们存在的前提都是法律有漏洞，即存 在一种法律没有规定的情况。支持对有利于被告的规定适用类推的理由，同样可 以用于不利于被告的类推。因此，适用有利于被告的类推，实际上不是填补法律 的空缺，而是在破坏法律规定的一种秩序。”应当肯定，从严格的罪刑法定主义 的立场而言，这种观点确实有道理，法律有漏洞自然是应当通过立法来解决，而 不能由法官通过类推解释来弥补。但是，“如果同时从形式法治与实质法治出发， 禁止类推解释只是禁止不利于行为人的类推解释。之所以允许有利于被告人的类 推解释，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定；而这些规定因为文字表述 以及立法疏漏的缘故，按照文字含义适用时会造成不公平现象。所以，允许有利 于被告人的类推解释，正是为了克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义。喧另外， 实行罪刑法定、禁止类推解释的主要目的是要保障人权，使公民实施法无明文规 定的行为不受刑事处罚。而有利于被告人的合理的类推解释，既能使案件得到合 情合理的处理，避免出现不公平的现象，又不至于出现使法无明文规定的行为受 刑事处罚的侵犯人权的后果，自然是不应当禁止。 允许有利于被告的类推，实际上是这样一种主张：对于刑法中某些可能对被 告人造成不公正的法律漏洞，承认了法官以类推方式适用刑法的权力。其出发点 是为了保障行为人的权利，这与罪刑法定原则的精神是一脉相通的。因而，在当 今中外刑法理论界，允许有利于被告的类推为大多数学者所主张。 本文上面的分 析旨在说明，虽然“类推 在性质上近似于“法官造法 ，但是人们对于有利于被 告的类推的容认已然表明，当代的刑法理性必须超越技术主义的教条。 笔者认为，允许有利于被告人的类推的支持理由，只能从保障人权之实质正 义的角度加以解释，而不能从形式逻辑的角度来进行求证。在实质意义的罪刑法 定原则之下，有利于被告人的类推应当被允许，这是克服刑法形式侧面的缺陷、 实现刑法正义的需要。也就是说，即使是对确定性要求极高的刑法，也不能完全 o 意 托里奥帕多瓦尼著：意人利刑法学原理，陈忠林译，中国人