（诉讼法学专业论文）行政程序违法的司法审查.pdf

摘要 摘要 | | l i i 川i f f f j i f f i 帅f j i f 17 2 7 819 在实体正义越来越相对化、纠纷越来越复杂化的现代社会，程序正义观念受 到人们前所未有的重视。随着政府权力不断急剧地扩张，只有依靠程序公正，权 力才可能变得让人能够容忍。无救济，则无权利。如果没有司法审查这一有效的 救济手段存在，有关程序权利的规定，不过是权利的“假象”。我国行政程序的 相关立法极其薄弱，虽然近年来这一状况有了很大改观，但现有规定仍显零碎杂 乱。统一的行政程序法至今仍未出台，行政程序违法司法审查的标准缺乏明 确的指引。司法实践中，各地裁判尺度也并不一致，人们因而无法形成有效的预 期。 在借鉴国内外实践经验和最新学术成果的基础上，本文从法院的视角，对行 政程序违法的司法审查进行了系统地研究。首先，对“行政程序违法”的含义进 行了科学地界定，并以“四要素 为内容，对行政程序违法的表现形态进行了类 型化分析。随后，系统总结了我国行政程序违法司法审查的现状，并对造成该现 状的原因进行了解读。在此基础上，本文拟对我国行政程序违法的审查标准进行 重构，建议尽快建立以违反“法定程序”的司法审查为主，以违反“非法定程序 的司法审查为辅的双重审查标准。法官在认定是否违反“法定程序”时，要结合 程序的性质和违法的程度。法官在认定是否违反“非法定程序”时，应以正当程 序原则为基础，并结合行政程序法中体现正当程序要求的相关原则进行考量。最 后，对完善我国行政程序违法的裁判方式进行了初步探讨。本文建议适当限制程 序违法被确认无效或撤销之后的重作行为，并建立“确认无效判决”的相关配套 规定。 关键词：行政程序，法定程序，正当程序，司法审查 a b s t r a c t a b s t r a c t 1 1 1m o d e r ns o c i e t y , s u b s t a n t i v ej u s t i c ei sb e c o m i n gm o r ea n dm o r er e l a t i v e , a n dt h e d i s p u t e sa r em o r ea n dm o r ec o m p l i c a t e d ，t h en o t i o no fp r o c e d u r a lj u s t i c er e c e i v e sp e o p l e s u n p r e c e d e n t e da t t e n t i o n a st h ep o w e ro fg o v e r n m e n ti se x p a n d i n gs h a r p l y , o n l yd e p e n do n p r o c e d u r a lf a i m e s s ，p o w e rm a ym a k ea n de n a b l ep e o p l et ot o l e r a t e n or e l i e f , n of i g h t w i t h o u tj u d i c i a lr e v i e w , a l lp r o c e d u r er i g h t si n v o l v e di nt h er e g u l a t i o n sa r ej u s tt h e “i l l u s i o n ”o ft h er i g h t s t h er e l a t e dl e g i s l a t i o n st oa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ei no u rc o u n t r y a r ee x t r e m e l yw e a k ，t h o u g ht h i ss t a t eh a sc h a n g e dg r e a t l yi nr e c e n ty e a r s ，t h ee x i s t i n g p r o v i s i o n ss t i l ls h o ws c r a p p i l ya n dd i s o r d e r l y t h eu n i t e d a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a w i s s u ey e ts of a r , t h ej u d i c i a lr e v i e ws t a n d a r do fv i o l a t i n ga d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a c k s c l e a rl e a d e r s h i p i nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ej u d g e m e n t si nd i f f e r e n td i s t i c t sa p p e a rt ob e u n u n i t e d ，t h e r e f o r ep e o p l ea r eu n a b l et of o r me f f e c t i v ee x p e c t a n c y o nt h eb a s i so fu s i n gd o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a lp r a c t i v i a le x p e r i e n c ea n dt h el a t e s t a c a d e m i ca c h i e v e m e n tf o rr e f e r e n c e , t h i sa r t i c l ee x a m i n e ss y s t e m a t i cr e s e a r c ht oj u d i c i a l r e v i e wo nv i o l a t i n ga d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ef r o mt h ev i s u a la n g l eo ft h ec o u r t f i r s to f a l l ， d e f i n i n gt h e v i o l a t i n g a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e s c i e n t i f i c t l y , a n da n a l y z i n g t h e a p p e a r a n c e so fv i o l a t i n ga d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r eb y “f o u re s s e n t i a lf a c t o r s ”s u b s e q u e n t l y , s u m m a r i z et h ec u r r e n ts i t u a t i o no f j u d i c i a lr e v i e wo nv i o l a t i n ga d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ei n o u rc o u n t r ys y s t e m a t i c a l l y , a n da n a l y z et h er e a s o n sc a u s i n gt h i sc u r r e n ts i t u a t i o n o nt h i s b i s i s ，t h i s a r t i c l e p l a n st or e c o n s t r u c tt h es t a n d a r do fj u d i c i a lr e v i e wo nv i o l a t i n g a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ei no u rc o u n t r y , a n dp r o p o s e ss e t t i n gu pt h ed o u b l ej u d i c i a lr e v i e w s t a n d a r da ss o o na sp o s i b l e i tm e a n st h a tt h ej u d g es h o u l dr e v i e ww h e t h e rt ov i o l a t e “l e g a l p r o c e s s ”f i r s t l y , w i t h o u ts u c hl e g a lp r o c e s s ，j u d g ec a nr e v i e ww h e t h e rt ov i o l a t e “n o l e g a l p r o c e s s ”a ss u p p l e m e n t t h ej u d g es h o u l dc o m b i l et h ec h a r a c t e ro ft h ep r o c e d u r ea n d i l l e g a li n t e n s i t yw h i l ea s s e r t i n ga c t i o nw h e t h e rt ov i o l a t e “l e g a lp r o c e s s ”t h ej u d g es h o u d b eb a s e do nd u ep r o c e s sp r i n c i p l ew h i l ea s s e r t i n gw h e t h e rt ov i o l a t e n o l e g a lp r o c e s s ”， c o m b i n e sr e l a t e dp r i n c i p l e si nt h ea d m i n i s t r a t i o np r o c e d u r el a w f i n a l l y , d o i n gp r e l i m i n a r y r e s e r c ho nt r i a lf o r mo fv i o l a t i n ga d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ei no u rc o u n t r y t h i sa r t i c l e p r o p o s e sl i m i t i n gt h er e a c tw h i l et h ei l l e g a lp r o c e d u r ei sa s s e r t e dt ob ei n v a l i do rt ob e r e v o k e d ，s e t t i n gu pt h er e l a t e dr e g u l a t i o n so f “c o n f i r mt h ei n v a l i dj u d g e m e n t k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e ，l e g a lp r o c e s s ，d u ep r o c e s s ，j u d i c i a lr e v i e w 1 1 刖舌 上- j 一 刖舌 正如英国著名行政法学家威廉韦德教授所言，“程序不是次要的事情。随 着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容 忍 。然而，我国的行政程序法治化进程还不能令人满意，季卫东教授就指出， “法律条文往往忽视程序要件的规定，因而缺乏操作性，给恣意留下了藏垢之所。 在实践中，不按程序办事已成恶习，更是专制与腐败的一大病灶。 圆我国行政程 序的相关立法极其薄弱，虽然近年来已有明显改观，但现有的程序性规定仍显零 碎杂乱。我国至今并没有对何为“法定程序”作出权威地解释，也没有“正当程 序原则 与判例法传统，所有这些因素的叠加，导致法官们在对程序违法进行司 法审查时，裁判尺度并不一致，不能够为人们的行动提供有效地预期。 近年来，随着权利话语的崛起、宪政理念的深入、程序意识的觉醒以及国际 交流的增多，我国行政程序违法司法审查中存在的问题日益凸显，要求改进的呼 声也日渐高涨。在近几年的全国两会上，每年都有许多代表委员提交议案、提案， 要求制定行政程序法。2 0 0 3 年，行政程序法被列入十届全国人大常委会 五年立法规划，但由于种种原因至今仍未启动。令人欣慰的是，2 0 0 8 年湖南 省行政程序规定正式施行，统一的行政程序立法在湖南首次破冰。在“一片叫 好”声中，我们更应该理性地看待这部地方规章。正如有学者指出的那样，由于 只是以政府规章的形式出现的地方性立法，因此对于和司法程序的衔接难以做出 突破，而缺乏司法审查的行政程序无论如何先进，都可能最终“流于形式”。 对于行政程序违法的司法审查，许多西方国家的理论与实践已走在了前列。 然而，笔者查阅已经译为中文的外国行政程序法典及行政法学教材，却发现一般 都只是规定违反法定程序的行政行为应当承担的法律后果，而有关行政程序违法 的认定标准，往往只有只言片语。国内法学界对行政程序违法的研究也多集中在 后果和责任上，从司法审查的角度研究的较少。本文在总结和借鉴国内外相关理 论和实践的基础上，试图从行政法学、法理学、诉讼法学等多学科的角度，以法 院的司法审查为主线，运用比较分析、规范与实证分析相结合的方法，深入探讨 行政程序违法司法审查的相关问题。希望以简练明了的语言勾勒出一幅相对清晰 的行政程序违法司法审查的图景，这无疑对理论和实践都具有重要意义。 【英】威廉韦德：行政法，徐炳译，中国大雨科伞书：f j 版社1 9 9 8 年版，第9 3 页。 。季一i ! 东：程序比较论，比较法研究1 9 9 3 年第l 期，第3 0 页。 够参见田飞龙：以行政民主推进科学决策评( 湖南省行政程序规定) ，北大公法网， h t t p ：w w w p u b l i c l a w c n a r t i c l e , d e t a i l s 。a s p ? n c w s l d = 2 3 5 8 & c l a s s i d = 2 & c l a s s n a m e = , 理论前沿，2 0 0 9 年8 月1 l u 访问。 第一章行政程序违法的含义及其表现形态 第一章行政程序违法的含义及表现形态 一、行政程序违法的含义介评 探讨行政程序违法的司法审查，首先就要明确司法审查的客体，即何为行政 程序违法。要解决该问题，首先就要明确关于行政程序违法中的“行政程序 和 “法”的范围。 ( 一) 行政程序违法中“行政程序的界定 在汉语中“程序”这一名词尤其缺乏严格的定义，事件的展开过程、节目的 先后顺序、计算机的控制编码( p r o g r a m ) 、实验的操作手续、诉讼的行为关系都 可称为程序。“程序”一词在古代和现代都有着丰富的含义，在不同情境下可 以赋予不同的含义。在古汉语里，“程序”一词大致可等同于“规程 、“次序 。 在现代汉语词典或辞海里，程序指“事情进行的先后次序 或“按时间先后或依 此安排的工作步骤”。从法学角度来分析，程序是从事法律行为作出某种决定的 过程、方式和关系。程序就是这样的时空三要素构成的一个统一体。当然，这其 中最主要的是“关系”。 总之，“程序 的使用范围极广。 目前，我国行政法学界对行政程序的界定，总体上还是比较一致的。所谓行 政程序是法律程序的一种，是指行政权力的运作的程序，它是作出行政决定所遵 循的方式、步骤、时限和顺序，通过程序来制约行政权力，保护公民的权益。固要 科学、准确地理解“行政程序的含义，还须特别强调以下两点： 第一，对“四要素说”所言的作出行政行为的过程方式、步骤、时限和 顺序等“要素 ，不能孤立地看待。它们是彼此相连、你中有我的动态的过程， 一定不能忽略这些“环节 或“部件之间相互作用的关系。“如果我们的立法 和执法都只是要求有形式、有部件就够了，而不去设计和实践这些形式与部件所 应当发挥的作用，那么可以说，这样的法律制度就难以发挥其应有的作用。 o 季1 1 东： 程序比较论，比较法研究1 9 9 3 年第l 期，第5 页。 黄学贤主编：中国行政程序法的理论与实践专题研究述评，中国政法大学：i ；版社2 0 0 7 年版，第l 页。 参见公不祥主编：法理学，复旦人学出版社2 0 0 2 年版，第2 1 8 、2 1 9 页。 张树义主编行政程序法教程，中国政法大学：| l 版社2 0 0 5 年版，第6 页。类似的定义，还可参看千万 华：行政程序泫研究，中国法制 j 版社2 0 0 0 年版，第2 、3 页；朱新力：司法审查的基准探索行 政诉讼的裁判技术，法律i f ；版社2 0 0 5 年版，第3 7 8 页。 应松年。杨小君：法定行政程序实证研究从川法审查角度的分析，国家行政学院出版社2 0 0 5 年版， 第1 2 页。 2 第一章行政程序违法的含义及其表现形态 第二，行政程序的主体主要是行政机关或法律、法规授权的组织，与此同时， 现代行政管理也十分注重对行政相对人的程序参与权的保障。但必须指出的是， 就行政程序违法的主体而言，则不应该包括行政相对人。在行政管理的实践中， 经常出现一些行政相对人不在规定的期限内提出申请、不参加听证等情形，有人 把这些情形也归属于行政程序违法的范围，这是不恰当的。“这些情形本质上是 公民、法人或者其他组织对程序权利放弃的表现，而非程序违法。 ( 二) 行政程序违法中“法”的范围之争 我国1 9 8 9 年颁布的行政诉讼法首次以法律的形式规定，具体行政行为 违反法定程序的，应予撤销。但对法定程序中“法”的外延如何界定，至今未见 到权威的法律或解释出台。对法律、法规确立的行政机关应遵循的程序规则，归 入行政程序违法中“法”的范围，在我国学术界并无异议。而对人民法院审理行 政案件时具有参照地位的规章，多少有一些不同看法，但随着2 0 0 0 年立法法 的出台，规章属于“法的范畴已逐步达成共识。但对行政机关其他规范性文 件和行政程序的基本原则是否也应该纳入“法”的范围问题，学界认识不一。 有学者认为，行政机关其他规范性文件公布的确认和规范行政管理的方式、 步骤、顺序和时限，在不违反法律、法规及规章和符合行政程序的基本原则的前 提下，应视为法定程序，人民法院在审理具体行政案件时，应予参考。圆另有学 者认为，法定程序的“法”，不仅有法律、法规、规章等这些具体的部门法，更 重要的还应当包括宪法，宪法中有关原则的规定才是法定程序的根据，如人格尊 严的宪法规定等。 近来，还有学者主张，从广义上说，违反法定程序还应包括 违反了行政程序的一般原则和精神。有学者也表达了类似看法，认为违反法定 程序中的“法”，既包括制定法，也应包含非制定法，即不成文法。其中现代行 政程序的基本原则自不可缺。 由于长期以来我国在行政法的渊源问题上，只认可成文法渊源。对以上这些 尽量扩大解释“法 的范围的观点，也有部分学者持不同意见。例如，章剑生教 授认为，“法”的范围是否还可以在法律、法规和规章之外作拓展，在解释上似 乎存在着较大的难题。首先，宪法一直不能为法院判决所引用的依据( 这是个规 杨伟东：行政程序违法的法律后果及j e 责任，政法论坛( 中困政法人学学报) 2 0 0 5 年7 月第2 3 卷 第4 期，第9 6 页。 o 参见蔡小雩：论审查行政程序的合法性问题，人民司法1 9 9 8 年第2 期，第2 0 页。 参见朱芒：论行政法i ：的“法定程序”关于泫解释学皋础的点滴认识，1 9 9 5 年行政法学年会论文， 转引自应松年，杨小君：法定行政程序实证研究从司法审查角度的分析，国家行政学院出版社2 0 0 5 年版，第3 8 页。 固胡建淼主编：行政诉讼法学，法律 ：版社2 0 0 4 年版，第2 1 7 页。 朱新力：司法审查的基准探索行政诉讼的戡判技术，法律出版社2 0 0 5 年版，第3 8 1 页。 3 第一章 行政程序违法的含义及其表现形态 范命题，所以并不当然反映出现实状况，因为在当下的司法实践中，法院依照宪 法规定作出判决的情形还是存在的) 。其次，其他规范性文件虽然也规定了许多 “行政程序，但依照现在诉讼法第5 3 条的规定，即使规章在行政诉讼中也被置 于“参照 地位，更何况法律效力处于规章之下的行政规定。显然，行政规定在 当时的立法原旨中没有“法 的地位。再次，法律原则等所谓“不成文法源”同 样不能解释为这里的“法 。所以，基于规范层面，从法律原则中推导出来的有 关行政行为的程序规则，也难以归入这里的“法 的范围。 关于行政程序违法中“法 的范围这一问题，笔者认为：( 1 ) 行政机关公布 的其他规范性文件应该属于此处所言的“法 的范围。从实际运行看，该类文件 的某些规定对内要求行政机关及其工作人员遵守，对外也约束了行政相对人的行 为。尽管在行政诉讼法上没有规定其他规范性文件可以成为法院司法审查的 依据、参照或参考，并没有给予其“名分”。但2 0 0 1 年最高人民法院关于执行中 华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第6 2 条第二款规定，“人民法院审理 行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”尽管附 加了两个限定条件，但“可以引用等于承认了其可以处于“法 的地位。( 2 ) 尽管学界对行政程序违法中“法”的外延看法不一，但对仅依据法律、法规、规 章的具体规定无法满足“法定程序”的范围这一前提，没有任何异议。大家致力 于在制定法范围内扩大解释，甚至在制定法之外寻找根据，恰恰说明了固执地峰 守狭隘的法条主义，无法满足当今社会纷繁复杂的行政实践需要。法律原则可以 填补具体法律规则的漏洞，在法理上将法律的基本原则纳入“法”的范畴，并不 存在理论障碍。在我国司法实践中，运用法律原则作为裁判依据，也已经有所突 破( 本文后面会详细论及，在此不再展开) 。并且，考察域外有关国家司法审查 的现状，两大法系代表国家均以法律的一般原则来弥补成文法的缺陷，在当前已 成为国际通行的做法。因此，在这一问题上，我们何不对行政程序违法中“法” 的外延作广义的理解，为司法审查留下广阔的空间呢? 综上所述，本文认为，行政程序违法中“法 ，并不是一个严格的法律文件 形式概念。总的来说，该“法”的形式范围应作广义理解，具体包括法律、法规、 规章和其他规范性文件以及相关的法律原则。至于这些成文法规定了的程序是否 就是“法定程序 ，违反强制性程序和任意性程序司法审查时是否要区别对待， 这些是另一个层面的问题，与这里探讨的“法 的范围无关，并且在本文后面会 有所涉及和说明。 o 参见章剑生：对违反法定行政程序的司法审查以最高人民法院公布的典型案件( 1 9 8 5 2 0 0 8 ) 为例， 法学研究2 0 0 9 年第2 期，第1 5 2 、1 5 3 页。 4 第一章 行政程序违法的含义及其表现形态 行政程序违法的表现形态 ( 一) 步骤违法 步骤，通常是指组成行政程序这个完整整体的行为块或行为阶段。无论我们 是从“横切面 把步骤称为行为的构成块，还是从“纵向过程”把步骤称为行为 阶段都没有什么实质差别。行政程序就是这样在一个又一个的步骤组成中存在 的，由这些彼此相连的若干阶段构成一个流程。行政程序的步骤是立法确认的组 成行政程序的“单元”或“环节 ，当然，立法的这些设定或选择，不是随心所 欲的，而是基于一些客观因素的考虑。这些立法考虑的因素，通常有：步骤对行 政行为的作用、对当事人权利义务的关系、对于认定事实真实性的关系等等。步 骤的法律意义在于，是否必须经历这些步骤。不当地减少、遗漏这些法定的步骤 或任意地增加、更改这些法定的步骤，都可能构成步骤违法。请看一则现实的案 例： 案例1 2 0 0 9 年2 月1 6 日，山东省东营市东营区人民法院依法审结一起建设 用地规划行政许可案件，因被告东营市规划局在核发建设用地规划许可证过程中 未举行听证，法院一审以程序违法为由判决撤销被告作出的行政许可具体行政行 为。根据中华人民共和国行政许可法第三十六条规定：“行政机关对行政许 可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利 害关系人。 。第四十七条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大 利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享 有要求听证的权利；。东营区人民政府于1 9 9 6 年6 月为原告颁发了国有土 地使用权证，该土地使用权证确认原告依法享有使用权的土地在被告核发的建设 用地规划许可证确定的土地范围内。法院认为，被告为第三人核发建设用地规划 许可证直接涉及到了原告的土地使用权。被告在为第三人核发建设用地规划许可 证的行政程序中，未告知本案原告，也未举行听证，违反了上述法律规定。据此， 依法作出了如上判决。印 依据中华人民共和国行政许可法相关规定，“告知”和“听证”在本案 中就是法定的程序步骤，缺少了就构成行政程序违法。步骤的法律意义在于有还 是无，而不在于步骤的实施是否规范。这是步骤与行政程序的另一个要素方 式的根本区别。如本案中“告知 是个法定步骤，不能省略，至于行政机关 。参见应松年，杨小君：法定行政程序实证研究从司法审查角度的分析，国家行政学院出版社2 0 0 5 年版，第1 6 、1 7 页。 o 参见任少华：核发建设用地规划许可证未听证程序违法被撤销，中国法院嗍， h t t p ：w w w c h i n a c o u r t o r g h t m l a r t i c l e 2 0 0 9 0 2 i 7 3 4 4 8 1 0 s h t m i ，2 0 0 9 年6 月1 2h 访问。 5 第一章行政程序违法的含义及其表现形态 是书面告知，还是口头告知，则属于“方式”的范畴。 ( - - ) 顺序违法 顺序，简要地说，就是指步骤的先后关系安排。“先取证，后裁决，就是最 基本的行政程序的顺序要求。在进行有关行政执法时，通常应按序表明身份、说 明理由、采取相关措施、作出行政决定，并将有关决定交付当事人，告知当事人 有关权利等，这些顺序是符合客观要求、带有一定规律性的合理安排，颠倒或打 乱顺序，都有可能导致程序违法。顺序的颠倒，并不是一种可以“轻描淡写 的 小瑕疵，它可以带来行政行为形成根据上的不足，影响当事人程序上的权利，扰 乱基本的行政秩序等。顺序违法的案例，实践中并不少见： 案例2 被告市运管处以榕山运输公司误报和县运管所审查不严为由，于 2 0 0 2 年3 月1 8 日向县运管所作出关于收回川e 1 1 4 7 9 依维柯车合江至泸州线 路牌的通知，要求更换为“榕山至泸州线路牌 。县运管所根据该通知的要求将 该线路牌收回。宋帮全不服，向泸州市龙马潭区人民法院提起诉讼。法院经审理 认为，市运管处和县运管所均是公路运输管理部门，有权对公路客运营运线路进 行管理，有权对自己在审批核定营运线路时发生的错误进行纠正。但是，其管理 必须合法，纠错必须有事实依据，且应依法定程序履行职责。本案中，市运管处 在作出“关于收回川e 1 1 4 7 9 依维柯车合江至泸州线路牌的通知时，并无证据 证明企业误报的事实。即便是榕山运输公司的说明也是在作出通知之后的说明， 违背了行政程序中先取证后裁决的法律规定，显属程序违法。一审撤销被告一收 回线路牌的通知。二审维持原判。 顺序与步骤是不同的。顺序是步骤的前后或位置安排，而步骤是行为的环节。 步骤指的是有无某一个环节的问题，顺序指的则是哪一个环节在前哪一个环节在 后的问题。例如，行政机关没有举行听证，这是步骤问题。而行政机关虽然举行 了听证，但却是在作出行政决定之后举行的，就是顺序问题了。 本案中泸州市 运管处，在没有取得证明企业误报的事实证据的情况下，先作出处理决定，后来 再补充说明材料，显然，因为顺序颠倒而构成程序违法。 ( 三) 时限违法 时限，是指行政行为实施的时间限制。时限，作为行政行为的一个程序要素， 参见案例：“宋帮全诉网川省泸州市公路运输管理处、合江县公路运输管理所收叫线路牌案”，北大法意 网， h 卸：，w w w 1 a 、眄n e t ，c a s d c e - d i s p la y a s l ) ，c h 锄n e l l d - 2 0 1 0 1 0 3 w o r d = 砌耻= 4 9 2 1 6 ，2 0 0 9 年 6 月1 2h 访问。 参见应松年，杨小君：法定行政程序实证研究从司法审查角度的分析，国家行政学院出版社2 0 0 5 年版，第1 7 5 页。 6 第一章行政程序违法的含义及其表现形态 关键在于“限”上，而不在于时间本身。“遵循法定时限，是行政机关依法作出 具体行政行为的基本要求。 如依据行政处罚法第4 2 条之规定，行政机关 应当在听证的7 日前，通知当事人举行听证的时间、地点。若违反这时限，则 会产生对其不利的法律后果。在有些法律规定中，某种具体行政权力在一定时限 内行使是合法有效的，超过一定期限，行政机关就无权再作出相应的行政行为。 如行政处罚法、治安管理处罚法、税收征收管理法等，都有处罚追诉时 效的规定。时限，还涉及当事人的知情权、救济权等程序上的权利，在很多情况 下，就是为了保障当事人有足够的时间来了解行政行为并采取相应准备而规定 的。一般情况下，违反了法定的时限，就可能会构成程序违法。但有时情况却并 非如此。请看这样一个典型的案例： 案例3 西安市中级人民法院经审理认为，上诉人( 西安市人民政府) 以 市劳保局逾期作出工伤认定，程序违法，西安市人民政府复议撤销该决定符合法 律规定的上诉理由不能成立。因为工伤保险条例第二十条规定：劳动保障行 政部门应当自受理工伤认定申请之日起6 0r 内作出工伤认定的决定。此规定是 为了提高行政效率，及时维护行政相对人及利害关系人的合法权益，在本案中， 如果以此规定为由撤销工伤认定决定，责令重新作出，势必会造成行政期限的进 一步拖延，与立法本意不符，故原审判决对该问题所作认定并无不当。圆 本案的处理，充分体现了法院在适用法律时的能动性，若严格适用法律文 本，援引法院判决的理由来 兑“与立法本意不符。对违反法定程序的认定， 是一个非常复杂和存在争议的问题，在本文第三章将予以详细探讨。 ( 四) 方式违法 方式指实施和完成某一行为的方法及行为结果的表现形式，如是采用秘密的 方式还是公丌的方式作出决定，行政行为是以书面的方式还是以口头方式作出 等。在行政程序的“四要素”中，方式所包含的内容是最广泛的，有点类似于 步骤、顺序、期限之外的“兜底 的性质。对此，应松年和杨小君两位教授有一 段非常详尽的描述：“行政行为及其结果的方式，是多方面、多阶段和多层面的。 就多方面来讲，可以表现为其外在形式的多个方面，如书面、口头还是手势( 交 警指挥手势等) ，或者现场执法与非现场执法形式；就多阶段来讲，是指行政程 序在其发展不同阶段的行为表现形式，如在审批立案阶段的审批与立案手续，在 朱峰：论行政程序的i 习法审查，行政法学研究2 0 0 1 年第1 期，第4 6 页。 亩参见案例：“李党林诉两安市人民政府复议撇销市劳保局t 伤认定决定案”，北人法意网， h t t p ：w w w 1 a w y e e n e t c a s e c a s e _ d i s p l a y a s p ? c h a n n e l i d = 2 0 1 01 0 3 & k e y w o r d - - - & r i d = 1 3 2 1 8 3 ，2 0 0 9 年6 月 1 5h 访问。 王万华：行政程序论，载罗豪才主编行政法论丛( 第3 卷) ，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 3 4 页。 7 第一章行政程序违法的含义及其表现形态 调查阶段调查人员的数量、收集证据的方法，在听证阶段有关听证会的公开方式 和公开程度，在决定阶段有关决定形式是会议集体讨论决定还是非会议的负责人 个人审核批准，在通知送达阶段是直接送达方式还是邮寄送达或者是公告送达等 等；就多层面来讲，是指行政行为在同一方面不同程度的行为表现形式，如同在 书面实现形式方面，又有书面的规定格式表现形式( 工商执照、税务登记证等) 与非固定格式的表现形式( 非格式化的行政处罚决定书等) 。对法律、法规、 规章等明确限定的行为方式的违反，就可能构成行政程序违法，请看案例： 案例4 龙岩市新罗区人民法院认为：福建省劳动鉴定暂行办法第三章 “鉴定程序 第七条第( 三) 项规定：“省、地( 市) 、县( 市、区) 劳动鉴定委员会 应备有印章和鉴定会议记录、鉴定材料档案等。对被鉴定人进行劳动鉴定，必须 在鉴定结论书上写明病伤原因及病伤程度，由技术鉴定组直接参与鉴定过程的主 治医师或主任医师签名盖章，并经评残鉴定组集体确定鉴定结论并签名盖章，在 加盖劳动鉴定委员会印章后，方为有效结论。 重新鉴定同样受此程序约束。本 案被告在法定期限内未向本院提交评残鉴定组集体研究记录，应视为没有相应的 证据。鉴定结论无评残鉴定组成员签名盖章，作出重新鉴定结论时没有具体说明 理由及适用的具体依据条款，属程序违法，应予纠正。依照中华人民共和国行 政诉讼法第五十四条第( 二) 项第3 目之规定，作出如下判决：撤销被告龙岩市 劳动鉴定委员会于2 0 0 3 年6 月2 5 同作出的 2 0 0 3 岩市劳鉴字第2 0 1 号劳动能力 重新鉴定结论。圆 以上按“四要素”的划分，对行政程序违法的表现形态进行了类型化分析， 在此，需要说明的是，这种划分模型仅是为了学理上剖析问题的方便，在实践中 并未真正成为法官们判案的类型参考。“因为这种理论模型似乎还不能适应变化 多端的实务，或者说法官在处理案件时，并不是以先验性的类型化来思考问题， 而是如何简便地解决手中案件为出发点。橱实践中，法官的裁判理由往往更具体， 多为触犯了哪个条文或侵犯了哪些具体权利等。 国庇松年，杨小君：法定行政程序实证研究从司法审查角度的分析，国家行政学院出版社2 0 0 5 年版， 第2 6 页。 o 参见案例：“林启可诉福建省龙岩市劳动签定委员会t 伤鉴定案”，北大法意网， h t t p ：w w w 1 a w y n o t c a s e 2 c a s e _ d i s p l a y a s p ? c h a n n e l l d = 2 0 1 0 1 0 3 & k c y w o r d = - & r l d = 1 0 7 2 0 4 ，2 0 0 9 年6 月 1 5u 访问。 章剑生： 对违反法定行政程序的司法审查以最高人民法院公布的典型案件( 1 9 8 5 2 0 0 8 ) 为例， 法 学研究2 0 0 9 年第2 期，第1 5 6 页。 8 第二章我国行政程序违法的司法审查 第二章我国行政程序违法的司法审查现状 一、我国行政程序违法司法审查的运行现状 ( 一) 立法现状 1 相关立法的主要成果 1 9 8 9 年行政诉讼法的颁布，在我国行政法学的发展史上具有划时代的 意义。特别是该法不是一般地涉及行政程序问题，而是从司法审查的高度对行政 行为提出了程序要求，将程序问题放在与证据和法律依据并列的重要地位，是否 符合法定程序是构成具体行政行为是否合法的必要条件之一。该法第5 4 条规 定，“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：( 一) 具体行政行 为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。( 二) 具体行 政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具 体行政行为：主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序 的；。该条作为行政程序违法司法审查的基本依据，在以后的法院判决中 被频频引用。 在我国行政程序立法史上，对程序空前重视并对程序违法的处理具有突破性 进展的是1 9 9 6 年颁布的行政处罚法。该法不仅在行政处罚的具体程序设置方 面具有开拓性意义，而且明确规定行政处罚必须依照法定程序实施，不遵守法定 程序的，行政处罚无效。该法具体规定了行政处罚行为中的告知制度( 第3 l 条) 、 听证制度( 第4 2 条) 、说明理由制度( 第3 1 条) 、罚款和收缴职能分离制度( 第 4 6 条) 等现代行政程序制度，同时赋予行政处罚相对人知情权、陈述权、申辩 权、救济权等程序权利。这些具体的规定，成为法院审查行政处罚行为是否违法 的重要指引。 值得一提的是1 9 9 7 年通过的价格法，其第2 3 条规定：“制定关系群众切 身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导 价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、 经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。该法关于政府价格行为中 的听证会制度的规定，大大扩大了我国听证会制度的范围，成为对相关领域不依 法举行听证程序进行司法审查的重要依据。 。参见黄学贤主编：中国行政程序法的理论与实践专题研究述评，中国政法犬学i i ；版社2 0 0 7 年版， 第5 0 9 页。 9 第二章我国行政程序违法的司法审查 1 9 9 9 年通过的行政复议法第2 8 条的规定，改变了原行政复议条例 中“违法法定程序，影响申请人合法权益方可撤销的内容。如今，只要“违反 法定程序”就可成为撤销、变更或者确认该具体行政行为违法的情形之一。“这 种立法上的变化似乎可以解读为认识上对法定程序所发生的一次质变。即 便是实体不违法，程序违法一样可以成为撤销具体行政行为的独立理由。 2 0 0 0 年3 月开始施行的最高人民法院关于执行 中华人民共和国行政诉 讼法) 若干问题的解释第5 9 条规定，“根据行政诉讼法第五十四条第( 二) 项规 定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法 权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理： 判决被告重新作出具体行政行为；责令被诉行政机关采取相应的补救措施； 向被告和有关机关提出司法建议：发现违法犯罪行为的，建议有权机关依法处 理。 另外，该司法解释还同时增加了，“驳回原告诉讼请求( 第5 6 条) 、“确认 判决”( 第5 7 条) 、“判决承担赔偿责任 ( 第5 8 条) 等形式，这样大大扩充了法 院判决的类型，提高了判决的针对性。 2 0 0 3 年颁布的行政许可法更是我国行政程序立法发展到一个新阶段的 重要标志，它不仅在总则中规定了行政许可程序应当遵循合法、公开、公正、便 民、信赖保护等原则，更重要的是，该法第四章用六节2 9 个条文详细规定了行 政许可应当遵守的程序，从而将总则中规定的程序原则和制度落到了实处。对程 序规定的细化，不但使该法更具操作性，也使认定程序违法更有法可依。 2 0 0 5 年颁布的治安管理处罚法在程序上的规定，成为其亮点之一。原 治安管理处罚条例对处罚程序仅仅规定了1 0 条，而治安管理处罚法则 增加为三节2 6 条。由于该法与现实生活息息相关，所以，也成为行政程序违法 司法审查时“出镜率 很高的法律。 2 现行立法的缺陷与不足 从以上关于行政程序违法司法审查的主要立法成果的概述，我们可以看出， 这是一个不断进步和完善的过程，这些规定已成为实践中法院进行程序违法审查 的主要依据，对我国行政程序的法治化起到了重要作用。然而，我们更应该清醒 地认识到相关立法仍然存在许多缺陷与不足，与现代行政程序制度的全面构建还 有相当大的差距，立法的疏漏也必然为司法审查的实践带来困难。 首先，缺少直接的宪法性原则，没有统一的行政程序法典。现代行政程序法 最初是在“自然正义、“正当法律程序 、“法治国及民主主义 等原则的基础上 章剑生：对违反法定行政程序的司法审查以最高人民法院公布的典型案件( 1 9 8 5 2 0 0 8 ) 为例，法 学研究2 0 0 9 年第2 期，第1 5 0 页。 圆仅仅是总结j ，相关的法律和司法解释，未涉及数量庞大的法规、规章、其他规范性文件，即便是进行梳 理的这一部分，也仅仅选取其积极方面作为主要立法成果列出，而未指f l i j j | ! l ! 定不当或不足之处。作者 特此说明。 l o 第二章我国行政程序违法的司法审查 逐渐产生和发展起来的，尽管各国对这些原则的解释不完全一致，但谁也不能否 认其在促进现代行政程序法的产生、发展过程中的基础作用。在发达市场经济 国家，宪法或专门的行政程序法中通常都有关于行政程序基本原则的规定，因为 这些原则不但可以保障立法的统一，而且可以有效弥补成文法的漏洞。我国已有 的程序立法缺乏统一的法典，形式分散，内容零乱。不同领域不同层次的有关法 律规范，由于缺乏统一规范和标准，再加上狭隘的部1 t n 益驱动，在对行政程序 的规定上，出现了不同程度的矛盾与冲突。而一些基本法，往往规定的比较原则， 缺乏具体的、细化的程序规定，导致严格文本意义上的“法定程序”频频缺位。 至今，未见到对“违反法定程序”当中的“法”给出一个权威的界定，对如何就 构成“违反”的具体标准，也语焉不详，立法缺乏明确的指引。 其次，立法具有浓厚的“管理论”色彩，科学性程度不够。我国行政法领域 长期存在一种“管理论”思想，认为行政法就是关于行政管理的法律规范。这与 我国历来“重实体，轻程序”的传统相契合，认为一些现代程序规定妨碍行政管 理的灵活和效率，因而，过多地强调行政相对人的程序服从义务，而忽略相对人 的程序权利的保障。现行立法注重解决的是行政层级、权限、职责，相对人的实 体权利义