（诉讼法学专业论文）我国量刑建议制度研究.pdf

重庆大学硕士学位论文 中文摘要 摘要 量刑建议制度虽然在国外刑事诉讼中具有比较普遍的影响力和理论价值，但 是在我国刑事诉讼中却长期不被重视，甚至在司法实践中长期被遗忘。在我国的 传统实践经验中，定罪、量刑都是法官独享的权力，这种垄断性的审判方式带来 很多弊端，法官的自由裁量权过大，暗箱操作现象比比皆是，人情案也时常发生。 量刑规范化改革的背景下，结合现有的司法资源，为了能在完善量刑规范的同时 兼顾公平，量刑建议制度就成为正在开展的量刑制度改革中的一个重大课题。检 察机关开展量刑建议的积极意义主要是约束法官手中的权力，促进量刑的透明化， 实现量刑公正性，满足人民的司法需求。通过十几年的实践运用，学术界基本达成共识： 量刑建议制度是一项符合我国司法改革方向的制度创新，具有重大意义。但是我 国当前的量刑建议制度尚处于探索阶段，与之相关的理论都不成熟，相关的法律 规定也比较模糊，量刑建议实践的摆设化、混乱化和随意化现象严重。本文涉及 内容较多，大致可以分为量刑建议的一般问题和具体程序问题两部分，遵循“什么”、 “为什么”和“怎么样”的逻辑结构。 全文分为量刑建议制度概述、量刑建议制度的域外考察、我国量刑建议的现 状、量刑建议的依据分析、量刑建议的合理模式五个部分： 第一部分研究了量刑建议的概念，量刑建议的性质，量刑建议的特征，给了 量刑建议一个完整的定义。 第二部分主要研究大陆法系和英美法系中具有代表性的国家对量刑建议的使 用情况，并且得出对我国量刑建议制度建立的启示。 第三部分主要研究我国量刑建议的试用情况，根据量刑建议试行取得的效果， 分析量刑建议的价值，看到推行受到的阻碍。 第四部分介绍我国量刑建议的法律依据，法理依据，以及实践价值依据。 第五部分结合人民检察院开展量刑建议工作的指导意见( 试行) 阐述我国 量刑建议制度的合理构建模式，并且笔者根据自身的理论知识和所查阅的资料进 行大胆创新，提出实事求是的意见。 显然，本文在理论联系实际的基础上，运用灵活的分析手法进行研究，目的 在于对已经出现的量刑建议实践给予回应并提供理论支撑，以带动量刑建议制度 自身的发展完善。 关键词：量刑建议制度，量刑建议，量刑建议的可操作性 a b s t r a c t a l t h o u g ht h es e n t e n c i n gs u g g e s t i o ns y s t e mh a sw i d e s p r e a di n f l u e n c ea n dt h e t h e o r e t i c a lv a l u ei nt h e f o r e i g nc r i m i n a lp r o c e e d i n g s ，h o w e v e r ，i no u rc r i m i n a l p r o c e d u r eh a sb e e nn e g l e c t e df o ral o n gt i m e ，e v e nb e e nf o r g o t t e ni nt l l e u d i c i a l p r a c t i c e f o ral o n gt i m e ，w eo f t e np a yg r e a ta t t e n t i o ni n c o n v i c t i o n i g n o r et h e s e n t e n c i n gt h ei nc h i n a sj u s t i c es y s t e m s e n t e n c i n gh a sb e e ne x c l u s i v ep o w e r so fa j u d g e ，s o m ec a s e st h a tt h es e n t e n c i n gl o s tf a i ra n db a l a n c e db e c a u s es e n t e n c i n gi sn o t o p e n ，a l s om a k eb a di m p a c to ft h ej u d i c i a la u t h o r i t y i nt h eb a c k g r o u n do ft h er e f o r m c a l l e ds t a n d a r d i z a t i o no f s e n t e n c i n g ，c o m b i n e dw i t h t h ee x i s t i n g j u d i c i a lr e s o u r c e s ，m e s e n t e n c i n gs u g g e s t i o ns y s t e mh a sb e c o m eam a j o ri s s u ei nt h es e n t e n c i n gr e f o h t lw h i c h 1 sb e i n gc a r d e do u t ，t h eo r d e ri st oi m p r o v et h es e n t e n c i n gn o r m s ，w h i l et a k i n gi n t o a c c o u n tt h ef a i r t h e r ea r em u c hp o s i t i v e s i g n i f i c a n c e ss u c ha s t h ec o n d u c i v eo fa c h i e v i n g t r a n s p a r e n c ya n df a i m e s so ft h es e n t e n c i n gi ft h ep r o s e c u t o rc a r r yo u tt h es e n t e n c i n g s u g g e s t i o n b e c a u s et h ep r o s e c u t o rg i v es p e c i f i cs e n t e n c i n gr e c o m m e n d a t i o na n dt h e r e a s o na n dt h e nc o u n s e le x p r e s st h e i rs e n t e n c i n gv i e w s ，t h e j u d g ew i l lc o n s i d e rh o wt o g a v eo b j e c t i v ea n df a i rs e n t e n c i n g ，w h e np u b l i cp r o s e c u t o r sp r o p o s es p e c i f i cs e n t e n c e s u g g e s t i o n sa sw e l la sr e a s o n so ft h e i rs u g g e s t i o n sd u r i n gc o u r tt r a i l ，d e f e n d e r sw o u l d b en e c e s s a r i l yu t t e rt h e i rs u g g e s t i o n sa b o u tm e a s u r e m e n to fp e n a l t y , a n dt h u s ，j u d g e s w o u l db em a d et oc o n s i d e rh o wt os e n t e n c e o b j e c t i v e l ya n df a i r l y w i t hp r a c t i c a l e x e r c i s eo fo v e rt e ny e a r s ，t h ea c a d e m i cc i r c l eh a s f u n d a m e n t a l l yc o m et ot h ec o n s e n s u s t h a tt h e s y s t e mo fs e n t e n c es u g g e s t i o ni sas y s t e m a t i ci n n o v a t i o nc a t e r i n gt ot h e o r i e n t a t i o no fc h i n e s ej u d i c i a l r e f o r m ，h a v i n gg r e a ts i g n i f i c a n c e y e t ，t h es y s t e mo f s e n t e n c es u g g e s t i o no fc h i n ai ss t i l la tt h ee x p l o r a t o r ys t a g e ，h a v i n gn om a t u r er e l a t e d t h e o r i e s ，w i t hr e l a t i v e l yo b s c u r el e g a lp r o v i s i o n s ，a n dw i t hi t sp r a c t i c eb e i n gs e v e r e l y d e c o r a t i n g ，c o n f u s e da n da r b i t r a r y t h i sp a p e ri n v o l v e sm a n yw h i c hc a nb er o u g h l y d i v i d e di n t ot w op a r t s ，t h eg e n e r a li s s u e so fs e n t e n c es u g g e s t i o n sa n dt h e i rs p e c i f i c p r o c e d u r e s ，f o l l o w i n gt h el o g i c a ls t r u c t u r eo f “w h a t ”，“w h y a n d h o w t h i s p a p e ri n c l u d e sf i v ep a r t s ，t h ei n t r o d u c t i o no ft h es y s t e mo fs e n t e n c e s u g g e s t i o n s ，t h eo v e r s e ai n v e s t i g a t i o no ft h es y s t e mo fs e n t e n c es u g g e s t i o n s ，t h ep r e s e n t c o n d i t i o no fc h i n e s es e n t e n c es u g g e s t i o n s ，t h eb a s i sa n a l y s i so fs e n t e n c e s u g g e s t i o n s a n dt h er e a s o n a b l em o d eo fs e n t e n c es u g g e s t i o n s u p a r to n es t u d i e st h e c o n c e p t ，n a t u r ea n dc h a r a c t e r i s t i c so fs e n t e n c es u g g e s t i o n s p r o v i d i n gs e n t e n c es u g g e s t i o n sw i t hac o m p l e t ed e f i n i t i o n p a r tt w om a i n l ys t u d i e st h es e n t e n c e s u g g e s t i o n sp r a c t i c eo ft h er e p r e s e n t a t i v e c o u l l m e so ft h ec i v i ll a ws y s t e ma n da n g l o a m e r i c a ns y s t e m ，a n d r e a c h i n gs o m e e n l i g h t e n m e n tf o r t h ee s t a b l i s h m e n to fc h i n e s es y s t e mo f s e n t e n c es u g g e s t i o n s p a r tt h r e em a i n l ys t u d i e st h ep r o b a t i o nc o n d i t i o no fs e n t e n c es h g g e s t i o n si nc h i n a a 1 1 d c o r d i n gt ot h ee f f e c t so fc h i n e s ep r a c t i c eo fs e n t e n c es u g g e s t i o n s ，a n a l y z e st h e v a l u eo fs e n t e n c e s u g g e s t i o n sa n dc a t c h e st h eo b s t a c l e st h e p r a c t i c eo fs e n t e n c e s u g g e s t i o n sc o n f r o n t s 上j a r tf o u r p a r t l yi n t r o d u c e st h e l e g a lf o u n d a t i o n ，l e g a lt h e o r yf o u n d a t i o na n d p r a c t i c a lv a l u ef o u n d a t i o no fc h i n e s es e n t e n c es u g g e s t i o n s 上j a r tf i v em a i n l ys t u d i e st h e p r i n c i p l e s ，s u b j e c t s ，p r o p o s i n gt i m ea n dp r o p o s i n g m a n n e r so fs e n t e n c es u g g e s t i o n sa sw e l la st h e i ra s s o r t i n g i n s t i t u t i o n s u b v l o u s l y ，t h i sp a p e rm a i n l ye x p o u n d st h eo p e r a b i l i t yo fs e n t e n c es u g g e s t i o n s ， a l m l n gt or e s p o n dt oa n dp r o v i d et h e o r e t i c a ls u p p o r t sf o re m e r g e ds e n t e n c es u g g e s t i o n s p r a c t i c e ，s oa st op r o v i d ei m p e t u sf o rt h e o fs e n t e n c es u g g e s t i o n s d e v e l o p m e n ta n di m p r o v e m e n to ft h es y s t e m k 郫，o r d s ：s e n t e n c i n gs u g g e s t i o n ，s y s t e mo fs e n t e n c i n gs u g g e s t i o n ，t h ef e a s i b l e o p e r a t i n go fs e n t e n c i n gs u g g e s t i o n i i i 重庆大学硕士学位论文1 引言 1 引言 公平和正义一直是人类的崇高理想，作为上层建筑的法律常常与构筑其基础 的经济关系相抵牾，也是不够完美的，而即便是充斥着正义品格的良好的法律也 需要借助执法者正义的双手来实现法律的正义，让人们感受到法律的存在、正义 的存在。为了满足社会经济文化变革的需要，我国量刑规范化改革正有序的进行， 量刑建议制度是其中的一部分，由于我国刑事审判程序采行“一元制”，将定罪问题 和量刑问题放在同一庭审程序中进行解决，法官的独自操作弊端不小，量刑偏差 也由此在我国成为普遍现象。我国的量刑公正面临着实在的危险。人们只能祈求 法官的良知和良心，或者期盼奇迹发生。在此情形下，我国的部分刑事诉讼法学 者注意到西方的量刑建议制度，发现该项制度能够让量刑问题公开化。在一定程 度上能够维护量刑公正，于是，细加介绍，希望我国刑事诉讼能够引入该项制度， 以改变我国当前量刑程序的不透明问题。我国的检察机关也发现这项制度有助于 维护量刑公正之同时，还能够使我国检察权的内容变得生动、丰富起来。量刑建 议制度研究一个新的课题，要研究透彻有一定的难度，因为它和多个学科都有着 联系，只有综合他们之间的联系，分析自身的性质、特点，才能为其研究打好基 础。虽然我们生在一个不断变革创新的时代，但是笔者坚信只要立法者和执法者 都谨记公平公正这一原则，我们的社会文化，社会生活一定会更加美好。 重庆大学硕士学位论文 2 量刑建议制度的相关概念 2 量刑建议制度的相关概念 概念是人们认识某一事物的基本工具，概念是总结事物外在形态、内在规律， 本质特征的的抽象的思维表达，只有将事物的概念研究透彻，准确的反映客观事 实，才能将这种事物与另外的事物进行区分。要全面理解这量刑建议制度，就必 须理解量刑建议、量刑建议权，这是两个与量刑建议制度息息相关的概念，量刑 建议是量刑建议制度的动态表现，量刑建议权是量刑建议的核心内容，量刑建议 制度包含着量刑建议和量刑建议权。 2 1 量刑建议的概念和特点 2 1 1 量刑建议的概念 关于量刑建议的概念，在我国最高检察院人民检察院开展量刑建议工作的 指导意见( 试行) 颁布之前，并没有明确的定义，究竟什么是量刑建议，处于 仁者见仁，智者见智的境况。下面对几种比较典型的定义进行分析 诉讼活动说 这种观点认为量刑建议是公诉人在刑事诉讼活动中，代表人民检察院就被告 人的犯罪行为定罪，而且就被告人所应判处的刑罚向人民法院提出具体要求意见 的一种活动。 1 1 但是该定义将定罪与量刑提出具体请求意见并列，该定义应当是“定 罪量刑的建议”，具体请求意见的表述也比较模糊，内容和标准不明确。 量刑要求说 有人认为：“量刑建议是指公诉人代表检察机关出庭支持公诉活动中，就被 告人应当判处的具体刑罚，包括刑种制度、罚金数额、执行办法等，向法院提出 的具体要求。【2 】该定义中的“包括刑种制度、罚金数额、执行办法等”表述，也显得 不够规范。同时，将量刑建议限定在“公诉人代表检察机关出庭支持公诉活动中”， 而对于简易程序中公诉人可以不出庭的量刑建议不能准确概括在内。还有人认为： “所谓量刑建议，是指公诉人在出庭支持公诉中代表检察院提出建议，要求法院对 被告人处以某一特定刑罚，对刑种、刑期等方面提出具体的要求。【3 】该定义中的“某 一特定刑罚”、“等方面”表述，也显得不够规范，此外，将建议的时间限定为“在出 庭支持公诉中”也不全面。 制度说 这种观点从制度的角度定义。从笔者研究的多篇学术论文来看，大量的人将 量刑建议作为一种制度来研究。虽然在2 0 0 8 年9 月2 4 日，北京市第十三届人民 代表大会常务委员会第六次会议上，北京市人民检察院检察长慕平做了北京市 2 重庆大学硕士学位论文 2 量刑建议制度的相关概念 人民检察院关于开展诉讼监督工作情况的报告，在该报告的附件中将量刑建议 定义为“人民检察院就被告人应受的刑罚向人民法院提出具体建议的制度”，但是， 目前我国法律中并没有明确规定量刑建议，把量刑建议称为法律制度还稍显牵强。 建议说 关于建议说也有不少的例子可以借鉴，最典型的是人民检察院开展量刑建 议工作的指导意见( 试行) 第一条规定：“量刑建议是指人民检察院对提起公诉 的被告人，依法就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出的建议”， 这部由最高人民检察院公诉厅制定的指导意见采用了建议说，但是笔者认为就“建 议”的词义而言， 现代汉语词典将“建议”解释为“向人提出的主张”。“建议”在 这里是个名词，只是一个抽象的概念，不能形象的反映量刑建议的实质，另外这 个定义对量刑建议适用的前提交代的并不清楚。 笔者的观点 笔者认为，要将量刑建议这一概念解释清楚，必须理解好“量刑”与“建议”。就 “量刑”的词义而言，“量”就是裁量，“刑”就是刑罚，量刑就是对刑的考量、斟酌与 审定。这只是对量刑的一般理解，但是量刑毕竟是个法律词汇，量刑在我国刑法 理论界有专门的界定，通说的观点都认为：“量刑是法官或法院的专有权力，非法 官不可以为之”，虽然量刑建议在我国的主体是检察机关，但是不可否认的是定罪 权和量刑权依然被统一于裁判权之中，基于此，“量刑建议”中的“量刑”纵然存在事 实依据和法律依据，仍然只是虚拟的、效力待定的行为。在量刑建议提出之前， 量刑建议的主体的确需要对于案件事实、证据尤其量刑情节与刑罚规定进行考量、 斟酌和审定，然后提出适合于具体案件被告人的刑罚建议，据此可以认为，在方 法上、过程上，“量刑建议”中的“量刑”与法院的量刑并无区别。两者的区别在于粗 略与精细、虚拟与现实、无效力与有效力。“量刑建议”中的“量刑”是粗略的、虚拟 的、没有效力的。由法官进行的“量刑”则是精细的、现实的、有效力的；就“建议” 的词汇而言，“建议”作为现代社会的一种自由，是任何人都可以为之的，并不限定 为特定主体。建议作为一种主张，可以是具体的，也可以是抽象的、概括的，例 如，“公诉人在法庭上提出了给予被告人从轻处罚的建议”建议作为一种劝告或劝 说，通常是对于说话对象没有约束力的，因而，不同于上级机关对下级机关、领 导对部下发布的指示、命令或一般的意见。关于“量刑”和“建议”的认识是我们界定 量刑建议的基础，偏离了这些概念就不能正确给出量刑建议的概念。 根据上面的解释，再结合上述的各个定义，取长补短，笔者认为：量刑建议 是检察机关在刑事诉讼活动中，在对被告人的犯罪事实进行充分的审查和指控的 基础上，综合考虑影响定罪和量刑的各种因素，依法对其应当判处的刑种、刑期、 附加刑以及刑罚执行方式向人民法院提出的明确、具体建议的一种诉讼活动。笔 重庆大学硕士学位论文 2 量刑建议制度的相关概念 者认为这个概念是一个比较全面的定义：第一，此概念量刑建议提出的前提条件、 提出量刑建议的事实基础；第二，此建议有全面概括量刑建议提出的阶段；第三， 此概念中关于刑罚建议的标准明确、具体。 2 1 2 量刑建议的特点 量刑建议是一项具体的诉讼活动，当然具有鲜明的特点： 量刑建议的主体是检察机关，其他任何单位和个人都不得提起量刑建议。 在我国，公诉案件占全部刑事案件的绝大多数，社会秩序的维护更多仰仗于 国家公诉权的运用。公诉权理所当然地包含定罪请求权和量刑请求权，这种观念 上的认识不应当存在争议。量刑建议是行使量刑请求权的方法，是公诉权的应有 之义，而非其“延伸”。在法律上对于检察官的量刑建议权予以强调，这也是有必要 的。在我国，还存在相当数量的自诉案件，自诉案件的自诉人可不可以提出量刑 建议? 答案是否定的，这是因为量刑建议的提出需要提出主体具备相当的刑事法律 知识和理论，而一般的自诉人并不具备提出量刑建议的这方面的能力。 提出的时间为检察机关对案件审查起诉开始到法院对被告人做出特定的生 效刑罚裁判之前的阶段。 目前，虽然学术界对量刑建议的提出时间存在不同的看法。但笔者认为，从 检察机关开始对案件审查起诉起到人民法院对被告人做出特定的生效刑罚裁判为 止，检察机关都可以提出量刑建议。特别是可以在审查起诉阶段进行提议和起诉 阶段正式提出。因为在审查起诉阶段，案件承办人必须对案件事实、证据和适用 法律进行全面的审查，并根据审查结果提出是否起诉的意见。 提出的基础或者前提是对被告人的犯罪事实进行充分审查和指控 提出量刑建议是建立在对被告人的犯罪事实进行充分审查和指控的基础上 的，也就是说，公诉机关对侦查部门移送起诉的案件必须对案件的事实、证据、 适用法律、侦查活动是否合法等进行全面地、充分地审查，并根据审查的结果做 出起诉的决定，准确地指控被告人所犯的罪行。只有全面地审查和准确地指控被 告人的犯罪行为，才能根据刑法规定的基本原则和其他相关规定对行为人适用的 具体刑罚提出明确、具体的建议。 提出明确、具体的刑罚处罚的建议 检察机关向人民法院对被告人提出具体的刑罚适用建议应当包括对被告人所 应判处的刑种、刑期、附加刑以及刑罚执行方式，不能是“请法庭依法判处被告人 刑罚“请法庭依法从重判处被告人刑罚”“请法庭依法从轻判处被告人刑罚”等概括 的或者比较抽象的处罚建议。同时，需要说明的是，量刑建议不包括检察机关对 服刑罪犯的减刑、假释、暂予监外执行的监督建议。也不包括对附带民事诉讼的 检察建议。 4 重庆大学硕士学位论文 2 量刑建议制度的相关概念 提出的方式包括书面或者口头，但以书面方式为主 由于量刑建议是公诉机关对被告人适用的具体刑罚的意见，因此，需要对其 采取一定的书面形式提交法庭，特别是在公诉人可以不出席法庭的简易程序审理 的案件中，检察机关的量刑建议必须采取书面形式。当然，对于有的案件情况比 较特殊，公诉机关赋予出庭的公诉人根据法庭审理的具体情况当庭提出量刑建议， 或者公诉人在法庭审理过程中认为原来提出的书面量刑建议需要做出适当修适， 都可以采取口头形式提出量刑建议。 2 2 量刑建议权的概念 2 2 1 量刑建议权的定义 量刑建议是检察机关在刑事诉讼活动中，在对被告人的犯罪事实进行充分的 审查和指控的基础上，综合考虑影响定罪和量刑的各种因素，依法对其应当判处 的刑种、刑期、附加刑以及刑罚执行方式向人民法院提出的明确，具体建议的权 力。 2 2 2 量刑建议权的性质 在我国刑诉法界热衷于讨论量刑建议制度的时，量刑建议权成为讨论的核心 问题和中心问题。量刑建议权具有“权力”的性质，这是从量刑建议权的法律规定、 行使主体以及影响力等方面加以界分的。 量刑建议的法定性符合权力法定的原则 量刑建议的提出主体必须由法律规定的，其他任何法律没有规定的单位和个人都 不得提出量刑建议，大陆法系中以德国为例：在德国，其基本法第9 2 条和法院组 织法的相应规定均赋予了德国检察官以独立寝行职责和维护法律真实、正义的权 力与角色，有如前文所述，其列事诉讼法之若干条文都含有检察官有权提出量刑 建议的内容，只要量刑建议有益于维护法律的真实与正义。除此之外，“其他所有 在审判程序外所获得的数据来源均不得用为判决之基础”，这也意味着在德国审判 程序外其他人发表的有关量刑的意见不得被采纳；英美法系以美国为例：在美国， 虽然检察官有着几乎不受任何限制的自由裁量权，但是检察官的量刑建议权要受 美国量刑指南的约束。该量刑指南是以降低相似犯罪之量刑中的偏差“o r e d u c ed i s p a r i t ya m o n gs e n t e n c eg i v e nf o rs i m i l a ro f f e n c e ) 为目的的，所以提供了绝大 多数犯罪以量刑选择的幅度( t h er a n g eo f s e n t e n c eo p t i o n s ) ，并规定量刑选择的幅度 必须以犯罪行为人的犯罪危害性程度和犯罪历史为基础( b a s e do nt h es e r i o u s n e s so f t h ec r i m ea n do nt h ec r i m e h i s t o r yo fa no f f e n d e r ) 。 4 1 量刑建议具有公权力的性质 重庆大学硕士学位论文2 量刑建议制度的相关概念 权力本身就是一种“特殊利益”。并且代表着一定的利益集团维护该利益集团的利 益，权力代表和维护的这种利益通常被认为是“公共利益”，所以权力不排斥公共利 益，只排斥权力主体在行使权力时的私人利益。从检察官代表的利益团体来看， 量刑建议权具有公权力的性质。 量刑建议具有权力的影响力 从各国量刑建议实施的经验来看，量刑建议权对于法院没有确定的量刑判决不具 有约束力，更不具有强制力，虽然如此，但是量刑建议毕竟是一种权力，权力是 可以影响其他权力的。由此可见，量刑建议权可以影响法院未为确定的量刑判决， 还可以改变法院还未确定的量刑判决，尤其检察官的量刑建议权具有这样的影响 力，因为量刑建议的主体的确需要对于案件事实、证据尤其量刑情节与刑罚规定 进行考量、斟酌和审定，然后提出适合于具体案件被告人的刑罚建议，是有一定 的法律依据的，而法院对检察机关提出的量刑建议是必须考虑的，这在一定程度 上监督法院的自由裁量权，对司法程序的公平公正的意义是不可磨灭的。 2 3 量刑建议制度的概念 2 3 1 量刑建议制度的概念 量刑建议制度就是指在刑事诉讼程序中，量刑建议的提出、量刑建议的受理 审查、量刑建议的出庭支持和辩论、量刑建议采用结果、量刑建议的抗诉救济的 法律制度的总称。简言之，就是关于量刑建议的原则、条件、程序和结果的法律 规范的总称。健全和完善量刑建议制度是我国量刑规范化改革的重要内容，是我 国量刑公正的程序性保障。 2 3 2 量刑建议制度的内容 我国开展量刑建议活动以来，在取得好的效果的同时也显现出一些弊端，专 门的量刑建议指导意见也在适当的时候出台，为量刑建议活动提供理论支持。实 践和法规的规定只是法律的表象，制度的研究要透过表象研究本质，量刑建议制 度是与诉讼活动相关的所有内容的总称，如同其他的制度一样，量刑建议制度的 内容也是丰富的，涉及多个方面的。笔者认为量刑建议制度的内容包括：量刑建 议的主体、量刑建议的原则、量刑建议的程序，量刑建议的提出时间、量刑建议 的内容、量刑建议的价值和不足、量刑建议的完善意见等。 6 重庆大学硕士学位论文 3 量刑建议制度的域外考察及借鉴 3 量刑建议制度的域外考察及借鉴 任何法律制度的概括都离不开对立法实践的考察。量刑建议制度来自于西方， 我国从来就没有“量刑建议”这个概念，更没有制度上的“量刑建议”。所以，必须先 对西方国家的量刑建议制度有大致的了解，以便吸取国外先进制度的经验。 3 1 英美法系国家的量刑建议制度 英美法系国家以英国和美国为代表。这两个国家在诸多方面有着共同的渊源， 但在量刑建议制度上，却存在决然的差别。这种差别主要集中在检察官是否可以 提出量刑建议上。 3 1 1 英国 众所周知，英国是当事人主义或对抗制刑事诉讼的源头国家，也是普通法的 发祥地，英国有科刑前的调查制度，在科刑前的调查制度中，英国的缓刑官可以 提出“量刑建议”，缓刑官在完成科刑前的调查之后，得提交一份调查报告。该调查 报告可以对被告人的危险性程度进行评定，同时向法院建议对已经定罪的罪犯可 以做出的刑罚选择。这是缓刑官的主要职责。【5 j 在许多情况下，如果量刑法官有 意通过社区命令的方式处理罪犯，那么量刑前的报告将会包含一个最适合该罪犯 的社区命令的建议。【6 j 在1 9 世纪以前的英国，自由主义浪潮盛行，同时奉行任何 人都可以提起公诉的诉讼制度，1 9 世纪以后，警察机关逐渐担负起侦查犯罪和起 诉罪犯的双重职责，由于缺乏检察制度，即便是建立了公诉长官制度，而公诉并 不是由公诉长官亲自施行，而是由警察决定，由警察聘请律师出庭支持诉讼，但 是并不能提出量刑建议。英国自1 9 8 5 年建立起王室检察院，原来的公诉长官变成 王室最高检察长( d p p ) ，王室检察官取代了出庭律师，出庭支持公诉，参与量刑 程序，在量刑程序中，王室检察官可以陈述有关影响被告人人格的各项材料，有 关被害人可能收到的判决的影响，有关的判例等，但是此时王室检察官仍不能提 出量刑建议对检察官在量刑中保持中立的做法，众多学者都很不理解，因为英国 是对抗制国家，学者格雷厄姆泽利克则明确的说：“在普通法中，法官判决是以对 抗制为基础，但是到量刑时，该制度却奇怪地被抛弃”英国受美国的影响，于2 0 世纪6 0 年代开始辩诉交易，著名的特尼尔案件是英国第一次对量刑建议进行规范， 根据“特尼尔规则”，在辩诉交易之后的量刑程序中，控辩双方可以与法官就被告人 的量刑问题进行沟通和讨论，辩护律师可以发表关于被告人量刑的意见，但是， 控诉方不能这样，尤其不能提出具体的量刑建议。【_ 7 j 正如一位英国律师所说。“在 我们现在的制度下，起诉人无权，而且从来也无权向法院提出恰当判刑的意见。 重庆大学硕士学位论文 一 ! 量型垄坚型鏖塑垫丛耋窒垄垡鉴 起诉人被排除在判刑过程之外，原因是那是法院和犯人之翔的事情，大陆法系国 家那种起诉人建议判决或要求特定判决的原则，对我们普通法系来说遭到了完全 的反对。【8 1 因此，与美国不同，英国检察官不可以提出量刑建议，即便是在辩诉交 易的场合也不能存在例外。还有资料十分肯定地指出，无论在普通程序还是在简 易程序中，“检察官都不得提出关于科以什么样的刑罚的建议( h eo rs h ed o e sn o t m a k ea n ys u b m i s s i o na st ow h a ts e n t e n c es h o u l db ei m p o s e d ) ”这里，通说的观点是 非常明确的。 3 1 2 美国 美国大部分的制度都来源于英国的普通法，但是又都对普通法的适度进行改 善。为了进一步发挥检察官在法庭上的作用，美国采取了与英国不同的做法。美 国的通常做法是，如果案件是陪审团审理，并且陪审团裁定被告人有罪，或者是 法官审理并且法官认为被告人有罪，那么，下一步程序法官就要着手进行量刑并 最终做出判决。之后，法官将进一步考虑怎样做出适当的判决，法官可以通过缓 刑官的调查和建议做出判决，可以通过召开量刑听证会的方式做出判决，还可以 仅仅听一下控辩双方的量刑意见后作出判决，也可以径行做出判决。总而言之， 尽管各个管辖区的做法不尽相同，但都有精细而烦琐的程序对整个量刑过程进行 控制。1 9 j 当然，在美国典型的量刑建议还是辩诉交易的广泛适用。随着美国辩诉交 易的盛行，检察机关的量刑建议从笼统到具体，从抽象到实在，对法官的约束力 也加大了。在美国，被告人被陪审团确定有罪后，检察官在量刑听证阶段作为控 诉方有权对被告人应当判处的刑罚提出建议。在实务上，美国的检察官、辩护律 师和联邦监护官员都可以各自依据评估出来的认为最精确适用的量刑范围，对法 官提出量刑建议，但是最后的决定权仍然属于法院。 美国与英国量刑建议的最大不同是：在美国检察官是量刑建议的主体，并不 像英国检察官那样保持中立，同时美国可以提出量刑建议的主体有多个，检察官 是提出量刑建议的常见主体、缓刑官是提出量刑建议的当然主体、陪审团在死刑 案件的量刑程序中可以提出量刑建议，多主体、多程序和高使用率是美国量刑建 议制度的特色，而检察官量刑建议制度更是美国的亮点，这一制度对整个英美法 系乃至大陆法系的影响都是深远的，为其提供经验和据以借鉴案例。 3 2 大陆法系国家的量刑建议制度 在大陆法系中，量刑建议一直贯穿于审判过程当中，并不像英美法系那样把 定罪和量刑区分开来，也不像英美法系那样有专门的科前调查制度和专门的量刑 制度。虽然有些国家并没有在刑事诉讼法上明确的规定量刑建议制度，但是从实 践上来看，检察官享有并经常使用这一制度。大陆法系与英美法系国家不同，把 重庆大学硕士学位论文3 量刑建议制度的域外考察及借鉴 检察官定为其国家量刑建议的唯一主体。检察官的这种权能通常是由检察官在刑 事诉讼中的角色和任务决定的。角色和任务不同，其所能提出量刑建议的范围或 内容也有很大的差别。 3 2 1 法国 世界上第一部刑事诉讼法典是在法国诞生的，受文艺复兴的影响，法国 成为大陆法系非常具有代表性的国家，自由心证制度、无罪推定制度都是由法国 创立的，同时法国检察制度极富特色。“在刑事诉讼案件中，进行追诉并要求法 官适用刑罚的检察机关是诉讼中的原告”，在法国刑事诉讼中，案件终结侦查之后， 起诉与否由预审法官或者上诉法院审查法庭以裁定形式做出，除少数轻微犯罪外， 检察官并不享有起诉与否的决定权，案件一经开启审判程序，检察官一样的没有 撤回公诉的权力，检察官职能以原告的身份出庭公诉，以公众当事人的身份发表 对被告人有力的意见，所以在开启审判程序后，检察官认为免予起诉合乎公共利 益，可以发表免予起诉的意见。检察机关在刑事诉讼中担负着维护社会利益或公 共利益的职责，充当刑事诉讼的“公众当事人”或“社会利益的维护者”，行使属于社 会的诉权。基于维护社会利益或公共利益的职责，检察机关在法庭上可以发表关 于被告人有罪、无罪以及量刑轻重的各种意见。检察官提出量耐建议的最高标准 就是社会的利益要求只要合乎社会利益或公共利益，检察官就可以提出任何形式、 任何内容的量刑建议，包括概括的量刑建议和具体的量刑建议。当然，法国是没 有辩诉交易的，在法国，由于公诉权属于社会，检察机关不是刑事诉权的真正所 有人，不能像民事诉讼原告那样玎以任意处分诉权，所以“检察机关既不能承担义 务不提起追诉，也不能与犯罪人进行交易，当然法律有规定的别情形除外”i lo j 依据 法国相关法律的规定，某些行政部门可以与犯罪行为人进行交易，这种交易是消 灭公诉的原因，不能在检察机关与犯罪行为人之间进行。l j 被害人与犯罪行为人 可以进行民事赔偿的交易。但这种交易并不消灭公诉权。 3 2 2 德国 德国是大陆法系国家的典型。在德国的刑事诉讼制度中，检察官并不是充当 当事人的角色，而是“法律真实的维护者”，把维护法律真实和法律公正为己任，“一 如法官均有追求真实性和公正性之义务。德国刑事诉讼法典第2 4 3 条( 审判过 程) 第3 项规定：“接着检察官宣读罪状。宣读时，在第二百零七条第三款情况中他 应以新的起诉书为基础。在第二百零七条第二款第三项情况中检察官宣读罪状 时还宣读开始审判程序的裁定所依据的法律评断；此外，他可以提出他的与法律 评断有歧义的法律见解。在第二百零七条第二款第四项情况中，他顾及到法院准 予就起诉进行审判时所作的变更。在法庭证据调查阶段结束后，首先由检察官发 言，阐述其对案件的看法和意见，进行总结性陈述，并提出量刑建议；在实践中 9 重庆大学硕士学位论文 3 量刑建议制度的域外考察及借鉴 检察官的量刑建议经常被视为适当的量刑上限，法庭一般会倾向于采纳检察官建 议的刑期或者在检察官建议的刑期之下判刑，当然，检察官的量刑建议对于法庭 而盲并没有当然的约束力。甚至，“不管是在审判程序中或审判程序外，在法院为 任何裁判之前，检察机关均应有机会为书面或口头之陈述。德国刑事诉讼法没有 规定辩诉交易制度，但是，检察官所拥有的起诉与否的自由裁量权为开展辩诉交 易提供了可能性。一如德国学者所言：“在近十五年以来，在刑事程序中就出现了 对于一定案件由辩护人、检察官和法官之间就认定有罪、量刑问题达成协议的情 况，并且在所有的程序阶段，也就是说不论是在侦查程序阶段，还是在开庭审理 阶段，或是在法律救济诉讼程序阶段，都可以达成这样的协议。达成的协议，不 仅对检察院和法院的决定、裁判产生影响，而且在某种意义上还具体操纵了这些 决定、裁判”【l2 j 由此可见，德国的司法实践中可循辩诉交易的痕迹，在辩诉交易时 检察官通常针对案子以协议形式提出量刑建议，这种量刑建议的积极影响重大， 甚至能够影响了法院的量刑判决。 3 2 3 其他国家 大陆法系的其他国家多数在刑事诉讼制度上效仿了法国、德国、赋予检察官 在法庭上提出量刑建议的权利，无论是概括的或者具体的量刑建议，意大利、荷 兰、西班牙、韩国和日本等就是这样的例子；下面以仅介绍日本和意大利两个具 有代表性的国家。 日本：在日本刑事诉讼程序中，求刑制度非常普遍，日本的检察官几乎对 每一个刑事案件都具有享有求刑权。这里所谓的求刑就是指就是根据证据认定的 事实，对如何适用实体法以及诉讼法发表具体的意见，检察官应当对该案件应适 用的法律条文、应判处的具体刑罚的种类阐明具体的意思。当然这个义务仅仅指 的是职务上的义务，并不是法律上的义务，可以说，具体的量刑建议是检察官对 案件综合评价的最集中的表示，它是论告的结论，是检察官对案件处理的结论性 意见，是检察官执行庭审职责的归宿点。论告不仅要有公正而妥当的内容，而且 必须要有说明力。根据案件的复杂难易程度、争辩点的多寡不同，论告的方式可 以多种多样，但一般是按公诉事实的认定、犯罪情节、法律条文的适用、求刑的 顺序，依次进行。由此可知，检察官的求刑必须是与具体案件相吻合的合理意见。 有关求刑的陈述必须和对犯罪情节的陈述在内容上取得平衡。当然根据罪种等的 求刑，规定划一的标准是比较困难的。重要的是，要从对犯人的改造和更生，以 及维护社会秩序，如何发挥刑罚的最好效果的角度来决定。求刑涉及主刑、附加 刑和追缴。另外，对少年案件和诉因的追加、变更等案件，以及处以监禁以上刑 罚的案件的求刑，应当特别注意。对被告人有利的情况也应酌情考虑。可以根据 案件的情况，提出缓期执行、无罪、免诉、撤销公诉等的论告。有时也涉及是否 1 0 重庆大学硕士学位论文 3 量刑建议制度的域外考察及借鉴 需要负担诉讼费的问题。日本检察官拥有很大的案件处理裁量权，现在日本每年 处理的案件数量已经超过2 2 0 万件，其中从1 9 9 3 年统计的处理结果是：首先最终 处分( 广义) 中的不起诉处分约为2 9 ，其中狭义的不起诉处分占5 8 ，酌定不 起诉处分占9 4 2 ；起诉处分约为5 6 。其中，审判请求案件占7 4 ，简易命令 请求占9 2 6 。在审判请求案件中，检察官既可以对全部案件起诉。也可以对其 中一部分起诉，这也是行使裁量权。此外，移送家庭法院的大约为1 5 ，中间处 分