（诉讼法学专业论文）恢复性司法问题研究.pdf

口j-_ 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教 育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名： l 盏l 室鏖日期：j 鱼雌年卫月l 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“4 ) 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大 学的书面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内 容。如果违反本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 作者签名： 导师签名： 日期：地q 9 年卫月上日 日期：年乜j 日 摘要 摘要 主要由于受害人权利运动和主流刑事司法的失败，近年来在西方刑事司法领域出现 了一场所谓的恢复性司法运动。与传统的刑事司法理念不同，恢复性司法将犯罪看作是 一种人对人的侵犯，受害人、社区和犯罪人都在犯罪过程中受到伤害；犯罪行为引起了 义务和责任，犯罪人应当赔偿受害人和社区的损失，社区承担将改造后的犯罪人重新整 合的责任；受害人、犯罪人和社区都是利害关系人，他们一起参与恢复性司法程序，共 同决定对犯罪问题的处理。恢复性司法的目的是赔偿受害人、矫正犯罪人和恢复社区。 在文章中，作者分析了恢复性司法兴起的背景，追溯了恢复性司法的源头，比较了 恢复性司法与传统刑事司法的不同。从中看到，恢复性司法理论在批判传统刑事司法理 论理性主义传统的基础上，对传统刑事司法理论关于犯罪、犯罪人、犯罪原因的基本假 定进行了修正，将犯罪人还原为社会人，将犯罪行为还原为社会现象，对犯罪行为的真 正本质进行了更为深入也更透彻的理解。 在对恢复性司法概述的基础上，论文从对受害人权利的关注( 人权) 、对传统刑事 司法报复正义的纠正、对司法的经济效率的影响三个方面，对恢复性司法这一新兴的司 法模式进行了价值思考，从中可以看出恢复性司法的积极意义。 恢复性司法在具有积极意义与价值的同时，也有其局限性，在可操作性、效率、公 正性等方面都带来局限性，同时，在我国引入恢复性司法也存在方方面面的现实障碍。 但这并不妨碍恢复性司法作为一种试验在我国的推行，论文最后给出了构建我国恢复性 司法制度的设想。 关键词恢复性司法赔偿调解 a b s t r a c t a b s t r a c t r e c e n t l y ，m a i n l yd u et ot h em o v e m e n to ft h ev i c t i m sr i g h ta n dt h ef a i l u r eo ft h e m a i n s t r e a mc r i m i n a lj u s t i c e ，o n er e v o l u t i o n a r yc a l l e dr e s t o r a t i v ej u s t i c eh a sa r o s ei nt h ew e s t a sat h e o r e t i c a lf r a m e w o r k ，r e s t o r a t i v ej u s t i c ei sq u i t ed i f f e r e n tf r o mt h et r a d i t i o n a lc r i m i n a l j u s t i c es y s t e m r e s t o r a t i v ej u s t i c ev i e w st h ec r i m ea sa v i o l a t i o no ft h ep e o p l e ，t h ev i c t i m t h e c o m m u n i t ya n dt h eo f f e n d e rh i m s e l fa r eh a r m e db yt h ec r i m e ；t h ec r i m eb r i n g so b l i g a t i o n a n dr e s p o n s i b i l i t y , t h eo f f e n d e rs h o u l dp a yf o rt h el o s so ft h ev i c t i ma n dt h ec o m m u n i t y , t h e c o m m u n i t ys h o u l dt a k et h er e s p o n s i b i l i t yf o rt h ec o r r e c t e do f f e n d e rt ob er e i n t e g r a t e di n t ot h e c o m m u n i t y ；t h ev i c t i m ，t h ec o m m u n i t ya n dt h ec o m m u n i t ya r ea l lt h ep a r t i e s ；t h e yt a k ep a r t i nt h er e s t o r a t i v ep r o c e d u r ea n dc o l l e c t i v e l yd e c i d eh o wt od e a lw i t ht h ep r o b l e mo ft h ec r i m e t h eo b j e c t i o no fr e s t o r a t i v ej u s t i c ei sr e s t o r i n gt h ev i c t i m 、t h eo f f e n d e ra n dt h ec o m m u n i t y i nt h i sa r t i c l e ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h eb a c k g r o u n do ft h er e v i v a lo fr e s t o r a t i v ej u s t i c e ， t r a c e sb a c kt ot h eo r i g i no fr e s t o r a t i v ej u s t i c e ，c o n t r a s tt h ep h i l o s o p h yb a s i sa n dv a l u e b e t w e e nr e s t o r a t i v ej u s t i c ea n dt h et r a d i t i o n a lc r i m i n a lj u s f i c es y s t e m r e s t o r a t i v ej u s t i c e t h e o r ya d j u s t st h et r a d i t i o n a lt h e o r y sb a s i ca s s u m p t i o n sa b o u tc r i m e ，t h ec r i m i n a l ，a n dt h e o r i g i no fc r i m e ，r e s t o r e st h ec r i m i n a lt o s o c i a lm a n ，t h ec r i m et os o c i a lp h e n o m e n o n i t s u n d e r s t a n d i n ga b o u t t h er e a ln a t u r eo fc r i m i n a la c t si sv e r yd e e p r e s t o r a t i v ej u s t i c ec o n c e r n st h er i g h t so fv i c t i m s ，c o r r e c t st h er e v e n g ej u s t i c ec o n c e p to f t r a d i t i o n a lc r i m i n a lj u s t i c e ，a n di m p r o v e st h ee c o n o m i ce f f i c i e n c yo ft h ej u d i c i a r y t h i sp a p e r s t u d i e st h ev a l u eo fr e s t o r a t i v ej u s t i c e , a n a l y s e st h ep o s i t i v es i g n i f i c a n c eo f r e s t o r a t i v ej u s t i c e t h e r ea r er e a lo b s t a c l e st oi n t r o d u c er e s t o r a t i v ej u s t i c ei no u rc o u n t r y , b u tt h i sd o e sn o t p r e v e n tt h ee x p l o r a t i o no f r e s t o r a t i v ej u s t i c ei nc h i n a t h e r ea r er e a lo b s t a c l e st oi n t r o d u c er e s t o r a t i v ej u s t i c et oo u rc o u n t r y , b u tt h i sd o e sn o t p r e v e n tt h ee x p l o r a t i o no f r e s t o r a t i v ej u s t i c ei nc h i n a l a s t ，t h i sp a p e rg i v e sm e a s u r e sf o rt h e f o r m a t i o no fr e s t o r a t i v ej u s t i c es y s t e mi no u rc o u n t r y k e y w o r d sr e s t o r a t i v ej u s t i c e c o m p e n s a t i o n m e d i a t i o n 1 3 传统司法号恢复性司法之差异7 1 3 1关于犯罪本质、犯罪成因的假设不同8 1 3 2 关于权利和义务的假定不同9 1 3 3 关于司法过程的假定不同1 0 1 4 国外恢复性司法的运作模式1 1 1 4 1 受害人犯罪人调解模式1 l 1 4 2 家庭小组会议1 2 1 4 3 量刑小组1 3 第2 章恢复性司法的价值分析1 4 2 1恢复性司法与人权1 4 2 2 恢复性司法与正义1 7 2 3 恢复性司法与效率1 8 第3 章恢复性司法的局限性与现实障碍分析一2 l 3 1 恢复性司法的局限性2 1 3 1 1 恢复性司法混淆了刑事诉讼与民事诉讼的区别2 1 3 1 2 双方选择恢复性司法的自愿性难以得到保证2 1 3 1 3 恢复性司法主要体现为犯罪的个别预防2 2 3 1 4 恢复性司法难以真正节约成本2 3 3 1 5 恢复性司法的公正性难以保障2 3 3 2 恢复性司法制度的现实障碍分析2 4 3 2 1我国刑事诉讼的国家本位价值观与恢复性司法的个人本位价值观相冲突 i i i 目录 ：! z i 3 2 2 我国社会公众基于对社会安全的期望对恢复性司法持排斥的态度2 5 3 2 3 恢复性司法中受害人的人身利益和社会利益的司法保护制度缺乏2 5 第4 章我国恢复性司法制度之构建2 7 4 1 恢复性司法理念在我国的尝试性引入2 7 4 1 1社会服务2 7 4 1 2 社区矫治2 7 4 1 3 公诉案件的和解2 8 4 1 4国家刑事司法系统之内对自诉案件的调解2 9 4 2 恢复性司法制度在我国建立的必要性分析2 9 4 2 1司法改革的全球化趋势所需2 9 4 2 2 我国刑事司法实践的需要3 0 4 3 恢复性司法制度在我国建立的可行性分析。3 0 4 3 1与我国传统诉讼文化观念的契合是恢复性司法制度建立的文化基础3l 4 3 2 我国的人民调解制度是恢复性司法制度建立的制度保障3 1 4 4 我国构建恢复性司法应注意的问题3 2 4 4 1在构建恢复性司法制度时应注意的事项3 2 4 4 2 恢复性司法制度的适用案件范围与阶段3 3 结论3 4 参考文献3 5 致 谢一3 7 i v 引言 己i吉 ji口 年来，恢复性司法运动( r e s t o r a t i v e j u s t i c e ) 在西方国家悄然兴起，作 事司法改革运动，恢复性司法深刻地影响着西方国家的刑事司法取向。 传统刑事司法截然不同，强调社区等非政府力量对司法过程的参与，强 成消极后果的“恢复”。对受害人而言，恢复性司法强调关注和维护受 程中的合法权利，注重对受害人遭到破坏生活状态的恢复；对犯罪人， 调通过积极地承担责任来代替消极地接受刑罚；对社区而言，恢复性司 一种社会现象，其治理与解决必须有社区力量的参与，在司法过程中处 目前，恢复性司法已在世界各国受到普遍关注，国际上有8 0 多个国家正积极探 索恢复性司法的实践与理论。联合国等国际组织就恢复性司法展开了深入探讨，并提 出了一系列旨在推动恢复性司法发展的方案。1 9 9 9 年7 月，首次在联合国文件中使 用恢复性司法的概念；2 0 0 0 年4 月1 0 日，第十届联合国预防犯罪和犯罪行为人待遇 大会通过关于犯罪与司法：迎接二十一世纪的挑战和维也纳宣言，要求各成员国 扩大恢复性司法的使用。【1 】p 3 1 4 2 0 0 2 年4 月1 6 同，关于在刑事事项中采用恢复性司 法方案的基本原则在维也纳联合国预防犯罪和刑事司法委员会第1 1 届会议上获通 过。 在澳大利亚、加拿大、英国、新西兰以及其他一些国家，恢复性司法在青少年犯 罪与司法领域已广被采用。1 9 8 9 年开始，恢复性司法己成为新西兰青少年司法体系 的核心；美国向来倾向于使用严厉刑罚，即使如此，恢复性司法也已经受到美司法部、 少年司法与少年犯罪预防办的支持。 国际上恢复性司法的兴起对我国也产生了一定的影响，无论是理论界，还是实务 界已开始高度关注恢复性司法这一新的司法模式，南京大学、中国政法大学在介绍、 引进、研究恢复性司法方面取得了一系列成果；北京、上海、广州等地陆续开展了社 区矫正的试点。毋庸置疑，恢复性司法在未来的司法实践中，将成为一种必然的历史 趋势，为我国刑事司法改革提供了一条新的路径。然而，时至今日，恢复性司法无论 在理论还是在实践层面上都远未成熟，面临诸多挑战，遭到传统刑事法理论学者的不 n - i 1 t 人学法学硕十号：何论文 断质疑，这些缺陷限制了恢复性司法在司法实践中的应用。如何看待传统刑事法理学 者的质疑? 恢复性司法与现行司法模式与体系能否兼容? 在恢复性司法本土化的过 程中，如何恰当地将其与中国传统的治国之道相融合? 这一系列疑问都引起了作者的 兴趣。 2 第1 章恢复惟r 订法概述 第1 章恢复性司法概述 本章界定了恢复性司法的概念，回顾了恢复性司法的兴起，比较了恢复性司法与传 统司法理念之间的异同之处，并论述了现有的恢复性司法模式。 1 1恢复性司法的概念界定 r e s t o r a t i v ej u s t i c e ( 通常译作“恢复性司法 ) 也称“r e l a t i o n a lj u s t i c e ”( 可译作 “关系司法”) 、“p o s i t i v ej u s t i c e ( 可译作“积极司法) 、“r e i n t e g r a t i v ej u s t i c e ”( 可 译作“融合性司法”) 、“r a t i o n a lj u s t i c e ”( 可译作“理性司法”) 、“c o m m u n i t yj u s t i c e ” ( 可译作“社区司法”) 、“b a l a n c ej u s t i c e ”( 可译作“平衡司法”) 。这么多的名称并不 是彼此冲突、互相矛盾的，在作为内核的理念上是一致的。在众多名称中，“r e s t o r a t i v e j u s t i c e ”( 恢复性司法) 这一术语是国际上普遍接受的，其他名称可以看作是恢复性司 法的同义词【2 】p 3 。概念上的多样性，正是表明这一司法模式在理论和实践上，还处于发 展初期。当然，不同的研究者表述的侧重点会有所不同。例如，r e l a t i o n a lj u s t i c e 强调 的是与传统司法在社会关系的使用、创造和维系方面的差别；而p o s i t i v ej u s t i c e 强调的 是与传统司法在目的、手段和效果上的差别，即摒弃消极的、只是为了惩罚而惩罚的做 法。关于r e s t o r a t i v ej u s t i c e 一词，香港地区译为“复合公义”；台湾地区译为“修复式 正义 ；日本译为“修复性司法”；联合国将其翻译为“恢复性司法”。 “恢复性司法”( r e s t o r a t i v ej u s t i c e ) 一词最早出现于2 0 世纪7 0 年代后期。1 9 7 7 年， 巴尼特发表了一篇题为赔偿：刑事司法中的一种新范式的文章，首次使用了“恢复 性司法”这一术语，【3 】p 2 7 9 铷1 当时是为了描述早期美国在犯罪行为人与受害人之间进行 和解实验中使用的特定原则。作为应对犯罪的一种新范式，随着社会发展以及犯罪原因 论演变、刑罚观转变等，恢复性司法在几十年来得到了一定的发展。但对这一术语确凿的、 具体的认识和理解，至今在学术界和实践中仍然没有达成普遍共识。目前各国对恢复性司 法的解释可以说是中说纷纭，抑或具体，抑或抽象；抑或强调核心价值和原则，抑或关注 结果和目标。究其原因，主要在于学者对这一概念的理解大都是基于本国的司法传统与实 践，而司法实践与传统的差异不可避免地导致了概念解释的多样化。 泽尔教授( h o w a r dz e h r ，1 9 9 0 ) 4 1 p 1 8 1 、伍德西兹与埃策尔( 1 9 9 6 ) 【5 1 、马歇尔教授 ( t o n ym a r s h a l l ，1 9 9 9 ) 【6 j 等学者认为恢复性司法是：与某一特定的犯罪行为有利害关系 河北人学法硕十学位论文 的各方( 包括受害人、犯罪人、社区等) 共同寻找促进补偿、和解与保证的解决方式， 以使社会关系( 受害人、犯罪人) 得到愈合，社会秩序( 社区) 得到修复。 在马歇尔研究的基础上，加拿大学者夏普( s u s a ns h a r p e ，2 0 0 3 ) 提出了恢复性司 法的五个要素：一是鼓励与特定犯罪行为有利害关系的各方充分参与、共同协商；二是 寻求愈合犯罪行为对受害人的创伤；三是寻求充分和直接的责任；四是寻求整合犯罪行 为造成的分裂；五是寻求强化社区社会控制功能以预防进一步的伤害。【7 】p 2 美国学者布莱斯怀特教授( j o h nb r a i t h w a i t e ，2 0 0 3 ) 【8 】p 1 2 0 提出了基于重整羞耻” 理论的恢复性司法过程。“重整羞耻 理论强调在司法程序中，要让犯罪人因为自身的 犯罪行为而能够真f 感受到羞辱，从而主动去赔偿受害人遭受的物质损失、身体伤害或 者人格尊严。“重整羞耻”的过程，就是实现对司法的真正控制的过程，并以此获得社 会支持和认同，在正义得以真正实现的心理基础上恢复社会和谐。重整羞耻理论，强调 恢复性司法模式的重建，因此也有人将恢复性司法称为“重整司法”。 2 0 0 2 年4 月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第l1 届会议通过的关于在刑事 事项中采用恢复性司法方案的基本原则，在“术语的使用一节中对恢复性司法的定 义是：采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的任何方案。并明确指出“恢复性程序” 指通常在调解人帮助下，受害者和犯罪行为人及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或 社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。恢复性程序可能包括调解、调和、 会商和共同定罪。 综上所述，可以将恢复性司法定义为：犯罪人与受害人之间在由专业人员或社区志 愿者充当中立的第三方的主持下，面对面进行协商并确定解决方案，由犯罪人以赔礼道 歉、经济赔偿、社区服务、生活帮助等方式对受害人因犯罪所造成的物质损失、身体伤 害或者人格尊严进行补偿，同时使犯罪人取得受害人及其家庭和社区成员谅解，重新融 入社区的一种犯罪处理方法。恢复性司法主张摒弃那种消极的、仅仅是为了惩罚而惩罚 的方法，而是寻求建立一种更为积极的司法方法。作为一种理念，恢复性司法在具体模 式上并没有统一的标准和要求，但只要体现恢复性司法之精神，都可以纳入恢复性司法 体系之下。因此，目前在恢复性司法的使用上，世界各国的具体目标和做法也多种多样。 1 2 恢复性司法运动的兴起 恢复性司法的兴起始于上个世纪六、七十年代，在加拿大、美国、英国等西方国家 4 第1 章恢复性司法概述 适用较早。美国和加拿大两困采用恢复性司法的最初形式是受害人与加害人和解计划 ( v i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o n ，简称v o r p ) ，该计划通过一些专门组织的工作，促使 受害人和犯罪者形成对话关系，从而使犯罪者主动承担责任，去恢复原有的社区秩序。 通行的说法，1 9 7 4 年发生在加拿大安大略省基切纳市( k i t c h e n e r ) 的受害人一加害人和 解项目是世界上首个恢复性司法方案，该项目被视为是恢复性司法的雏形或起源。基切 纳市的社区居民及有关机构为了解决一起犯罪案件促成犯罪人与受害人的和解，犯罪人 通过被害人的陈述了解了自己给被害人造成的损害，并进行赔偿。在这罩，被害人与犯 罪人的和解程序被看作是恢复性司法的起源。此案处理方法引起了各方关注并被广泛效 仿。美国于1 9 7 8 年在印第安那州的厄克哈特( e l k h a r t ) 建立的加害者和解计划，被认 为是美国的第一个恢复性司法项目，随后发展到全国范围。英国的恢复性司法发端于少 年矫正制度。最早的案例是英格兰和威尔士的牛津郡警察发现犯罪人实施犯罪后，并不 直接送交法庭，而是先进行面谈，然后带罪犯去作案现场与受害人谈话，促使他们意识 到自己行为的危害，以此寻求得到受害人谅解，目的是最终达成协商补偿方案，从而使 犯罪人免于起诉或从轻判决。牛津郡采取恢复性司法措施以后，零售商店的被盗率降到 4 ，而邻近的其他地区的零售商店被盗率依然高达3 5 。恢复性司法实施的成功，促 使上世纪末英国正式把恢复性司法纳入到了青少年司法系统。 当前，恢复性司法程序主要被采用于轻伤害案件或未成年犯罪案件。轻伤害案件对 受害人伤害程度较浅，社会危险性容易消除；未成年犯罪案件中出于对犯罪主体成长的 保护。这两种情况下，实施恢复性司法程序的争议性较小，经过当事人双方和解，犯罪 人就可以从轻刑罚或不再刑罚。美国9 0 的未成年被告人未入监，其中绝大部分都是以 以恢复性司法方式结案。在英美法系的国家，一些重罪案也开始逐步尝试采用恢复性司 法模式。英国就有对一些重罪，如强奸、抢劫等通过仅仅是“告诫这种简单的方式进 行了恢复性司法程序结案。 学者对恢复性司法的探讨是随着各国恢复性司法的实践发展而发展的，并在此过程 中成为推动恢复性司法运动的一支重要的社会力量。上世纪七十年代，巴尼特( r b a r n e t t ，1 9 7 7 ) 对西方国家刑罚的预设模式和报应理念进行了批判，指出犯罪最重要的 后果，不是冒犯了国家，对国家欠下了债；而是侵犯了特定个人和群体，对受害人和社 区欠下了债，所以债务不能以传统的刑罚形式偿还，而应当以赔偿的方式履行。巴尼特 对刑事司法模式转换的呼吁，引起了理论界对恢复性司法的关注，对恢复性司法的理论 s 河北人学法学硕 ：号：何论文 探讨蓬勃发展。霍华德泽尔( h o w a r dz e h r ，1 9 9 0 ) 的著作转换视角( c h a n g i n gl e n s e s ) ， 大力倡导恢复性司法运动，强调犯罪对受害人的伤害、犯罪对社会关系的影响和司法中 的情感需要。【9 】从上世纪九十年代开始，恢复性司法这一课题被越来越多的研究者所重 视，北美、欧洲，主流的刑事司法研究者和实践者也开始加入这一研究行列。1 9 9 0 年， 西方各国的研究者在意大利召开了一场有关恢复性司法的国际会议，提交了有关恢复性 司法的论文；1 9 9 5 年，新西兰司法部尝试将恢复性司法融入司法实践；2 0 0 0 年，第十 届预防犯罪和罪犯待遇大会将恢复性司法作为一种新出现的司法替代模式写入工作文 件。目前，有关恢复性司法领域研究和实践已经成立很多国际组织，并组织了多次国 际恢复性司法会议，在全球形成了相当的影响。 恢复性司法兴起的原因是多方面的，最主要的原因有两个：一是被害人的价值上升 引致的受害人权利运动；二是传统刑罚司法模式中对有效性保障做出的调整。 被害人的价值上升引致的受害人权利运动是恢复性司法兴起的直接原因。经济发展 的过程中，人自身的价值不断得到提升，人本与人文成为影响社会主流价值观的重要因 素，由此而导致了受害人权利运动，被害人要求其利益保护上升到足够的高度，从根本 上改善其在刑事诉讼中“主体地位 的处境。恢复性司法注重对犯罪行为中的受害人权 利及需要的考虑，着力点是从犯罪人那里获得补偿或赔偿作为受害人的应有权利。有一 些国家规定在法庭对被告人作出宣判之前应该给受害人陈述个人意见的机会，充分尊重 受害人对犯罪人的处理和自身精神和物质的诉求。 传统刑罚司法模式中对有效性保障做出的调整是恢复性司法兴起的有效推力。一方 面，法院办理案件的时间拖得太久将逐渐失去受害人及社会公众的信任，而超负荷羁押 罪犯不仅不能起到改造罪犯的作用，还会加重被监禁者的烦躁情绪更具暴力倾向。可见， 传统刑罚司法模式越来越不能适应日益复杂的社会变化，诉讼成本上升、诉讼效率低下， 国家、被告人、受害人各方利益均不能得到有效的满足，传统刑罚司法模式与最适宜于 刑罚司法模式的社会环境渐行渐远。另一方面，恢复性司法活动中，受害人与犯罪人双 方可以共同参与案件审理，鼓励了更多公众参与司法过程，这将促使法院更加注重以自 己的公平执法活动来赢得社会成员对法院及政府的信任。这不仅仅是增加了社会与政府 之间在对待犯罪问题上的互动，而且可以有效减少司法腐败现象的出现。 该： 作文件名称为犯罪者和受害者：司法程序中的责任和公正问题。见该文件的第二部分的 e 恢复性司法的替代方法。 6 第l 章恢复怙司法概述 i ii 另外，一些社会调奄发现，通过恢复性司法程序被审理结案后，犯罪人的再犯率要 降低了，要远小于那些经过传统刑事司法程序被处理的犯罪人。再者，由于恢复性司法 程序比法庭诉讼程序所涉及的讨论范围和话题更为广泛，就容易确认诱发犯罪的社会原 因。此外，公民社会理论、协商制民主理论以及社区等理论的持续蓬勃发展，也为恢 复性司法的兴起与发展提供了肥沃的理论土壤。 1 3 传统司法与恢复性司法之差异 恢复性司法与传统的刑事司法是两种截然不同的框架范式，本节主要从f i 提假设方 面对两个理论系统进行比较。 对于传统司法与恢复性司法的比较，h o w a r dz e h r ( 1 9 9 1 ) 的对比方式与结果广为引 用： 表1 1 传统司法模式与恢复性司法模式的比较【1 0 1 p 4 3 3 4 3 4 传统司法模式 恢复性司法模式 把犯罪看成是对国家的侵害把犯罪看成是对个人的侵害 强凋对犯罪行为惩罚，具有同顾性 强调对犯罪问题的解决，具有前瞻性 对抗性关系和正规的程序 合作性关系和弹性的协商 以道歉、赔偿、社区服务为手段，以和解、恢复损 以施加痛苦的刑罚为手段，以报应和威慑为目标 害为目标 把正义界定为止常关系，用结果判断是否符合“正 强调公正原则，用意图和程序来界定“正义” 义” 模糊、淡化犯罪的人际冲突性质承认犯罪是人际冲突 用一种社会性伤害代替另一种社会性伤害修复社会性伤害 社区是旁观者，以国家代表社区社区是恢复过程的参与者 鼓励竞争性的、对抗性的个人价值观鼓励相互性，强调群体价值 承认受害人和犯罪人的作用，承认受害人的权利和 诉讼活动忽视受害人，犯罪人是被动的 需要，鼓励犯罪人承担责任 犯罪人的责任即是接受惩罚犯罪人的责任是对犯罪后果的理解和恢复 用纯粹法律的术语界定犯罪，回避了犯罪的道德、 从道德、社会、经济和政治各个方面理解犯罪 社会、经济和政治方面 认为犯罪人欠了国家和社会的债认为犯罪人欠了受害人和社区的债 针对犯罪人采取措施针对犯罪人行为的后果采取措施 7 河北人。法。硕+ 学位论文 犯罪的耻辱感无法消除可以通过恢复性活动消除犯罪的耻辱感 不鼓励忏悔和宽恕鼓励忏悔和宽恕 依赖专业人员运行当事人各方直接参与 下面就一些重要差异从犯罪本质和犯罪成因的假设、权利和义务的假定和司法过程 三个方面加以论述。 1 3 1关于犯罪本质、犯罪成因的假设不同 什么是犯罪? 即使预期到可能受到惩罚，罪犯为什么仍要实施犯罪行为? 对于这些 问题，传统的刑事司法与恢复性司法有着不同理解。 关于什么是犯罪，即犯罪的本质是什么，什么样的行为构成犯罪这一问题，主流的 刑事司法学给出的答案是：犯罪是触犯刑律，具有社会危害性并且应当受刑罚处罚的行 为。判断某一行为是否构成犯罪，主要看该行为是否符合法定的犯罪构成要件。从刑事 司法学的角度讲，犯罪的主要特征是社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。而恢复性 司法对犯罪的认识超越了犯罪的一般特征，而去寻求犯罪的本质，得到的结论是：犯罪 行为的本质特征不仅在于违反了抽象的法律，更主要的是在于侵犯了人和人际关系。从 恢复性司法的角度讲，犯罪的主要特征是个人危害性、赔偿或补偿性和损害修复性。 关于犯罪行为的成因，主流的刑事司法从理性人的假定出发，认为犯罪是罪犯理性 计算的结果。犯罪人之所以实施犯罪行为，是因为犯罪人从自身的角度出发，趋利避害 的本性使其认为犯罪的预期收益超过了犯罪成本，或者说犯罪可能带来的快乐超过了可 能导致的痛苦。恢复性司法理论则认为，犯罪不仅是个人现象，更是一种社会现象；也 就是说，犯罪的发生不仅与犯罪人的个人因素相关，或者说，犯罪不只是一种特定的犯 罪人实施的具体行为，更主要是一种社会环境的产物。犯罪的发生往往与犯罪人生活的 外部环境( 例如，犯罪人生活的社区的经济状况、政治地位、文化氛围、教育设施以及 财富分配等一系列原因) 具有高度的相关性。 对于刑罚的功能看法上，是主张绝对与单纯的报应式的惩罚还是主张通过已然之罪 来预测未然之罪的惩罚，据此可分为报应哲学( r e t r i b u t i o np h i l o s o p h y ) 和矫正哲学 ( c o r r e c t i o n a lp h i l o s o p h y ) 两种学说。但无论在报应哲学还是矫正哲学中，犯罪人 都被假定为是有瑕疵的，要么他们是彻底的坏蛋，要么他们是心理或精神或生理不健康 报应哲学，如易传上所说的“积善之家，必有余庆，积不善之家，必有余殃”；矫正哲学，如 平时所说的“惩前毖后、治病救人”。 8 第1 章恢复性司法概述 的人。因此，传统刑罚司法学对刑罚功能的看待，在某种程度上就像汉谟拉比法典 规定的那样：“如果一个人弄瞎了别人一只眼睛，别人就应当弄瞎他的眼睛；如果一个 人打断了别人的骨头，别人就应当打断他的骨头；如果一个人打掉了同阶层的另一个人 的牙齿，别人也要打掉他一颗牙齿。 与此不同，恢复性司法在一定程度上将犯罪行为 和行为人区分开来看待，角度更加全面和动态化。在这种情况下，犯罪行为被看作是行 为人在某种特定条件下、在特定时空域内的异常行为、非常规行为，而这一行为发生的 环境条件是严格限定的，这一行为发生的时空域也是有限的。因此，犯罪人虽然实施过 一次或数次犯罪行为，但并不意味着他就是永远的犯罪人或坏人，更不是彻底的坏蛋。 在常规的环境条件和时空域内，币确的引导和激励下，犯罪人也能在法律限制范围内行 动，是一个心智健全的正常人，过守法公民所过的社会生活，能够做一些对社会有贡献 和有价值的事。 1 3 2 关于权利和义务的假定不同 权利和义务的内容主要由三个“当事人 所承担：犯罪人、社区和受害人，下面分 别加以描述。 一是关于犯罪人义务的假定。在传统的刑事司法框架下，犯罪与刑罚紧密地联系在 一起，刑罚是对犯罪行为的社会危害程度的一种评价。犯罪行为触犯了法律，犯罪人应 当受到法定的刑罚制裁，应受惩罚性即是犯罪行为的基本特征，也是犯罪人应承担的， 与其犯罪行为相对应的强制性的“义务 。恢复性司法认为，触犯法律只是犯罪行为的 表层含义，需要强调的是，犯罪在本质上是一种人际冲突。于犯罪人而言，对于由其引 起的人际冲突行为造成的实际严重后果，导致了犯罪人负有恢复性义务，化解冲突，在 国家社会、司法机构和有关组织帮助下，通过犯罪人的努力，使受犯罪影响的当事人或 社会关系恢复到犯罪之前的状态或正常状态。总而言之，恢复性司法中犯罪人的恢复性 义务，就是指犯罪人有责任将受犯罪影响的当事人或社会关系恢复到犯罪之前的状态。 二是关于社区的权利义务的假定。对于传统的刑罚司法学来说，犯罪主要是针对犯 罪人本身的行为，而不关注他所处于什么样的环境。但对于恢复性司法来说，虽然犯罪 行为的发生是通过个体的行为表达出来的，导致犯罪行为的直接原因来自犯罪人，但不 能无视甚至漠视其背后的社会因素所起到的推动作用；社会因素构成了，至少是部分构 成了犯罪人实施犯罪行为的原因。所以说，导致犯罪入犯罪源于个人因素与社会因素交 9 河北人。学法硕十。何论文 互作用，犯罪人在一定程度上充当了社会矛盾和冲突的显现和爆发的载体。因此，犯罪 行为反映的是社会现象、社会问题，而并非只是个人现象、个人问题。由此得到的结论 是，犯罪的危害性后果不能完全由犯罪人个人来承担，犯罪人或受害人所在的社区和国 家也应该承担一些责任，这些责任的承担是理所当然、责无旁贷的。恢复性司法框架中， 着重提到了在传统的刑事司法制度中被忽略的社区，并将其放到一个非常重要的位置。 社区作为是一种预防和治理犯罪的资源，其文化信念和价值规范非常有助于抑制潜在犯 罪人的犯罪冲动。在犯罪事件发生之后，社区直接面对犯罪事件，有义务去积极参与到 恢复性程序中，原因有二：一是不仅对犯罪事件比较熟悉，也有权要求恢复自身的安定 和谐；二是社区更有条件给予犯罪人更好的帮助和支持，获得以后的生活保证。 三是关于受害人的权利义务的假定。在传统的刑事司法体系中，国家刑事司法制度 的核心目标是公开判决被告人有罪，抽象的国家被假定为犯罪的受害者并且享有起诉 权、量刑权和行刑权，惩罚犯罪人被刑法禁止的行为。而犯罪行为中的受害人呢? 除了 展示证据，基本上却被搁置在司法的边缘，不享有实体性的权利，实际上失去了程序主 体的地位。受害人自己受到的伤害依然存在，他只是看到了伤害自己的犯罪人因此受到 惩罚而已，惩罚的结果却是于己无补、于事无补、于世无补。但对于恢复性司法就不是 这样了。因为恢复性司法认为犯罪的本质就是一种侵犯了受害人利益的行为，因此，赔 偿受害人的损失，修复受害人的损害，满足受害人的正当的需要，不仅是恢复性司法的 起点，也应该是恢复性司法的终点。对于犯罪人受到的惩罚有多么严厉、是否受到惩罚 倒是其次的。在恢复性程序中，受害人应该享有至少三种权利：陈述被害感受的权利， 共同处理犯罪问题的权利以及获得适当赔偿的权利。这三种权利保障了受害人受到的损 害在最大程度上的修复，而不再仅仅是通过犯罪人的刑事责任满足被害人的报复情感。 在恢复性程序中，受害人通过与犯罪人之间的信息交流，也会促进他对犯罪人的了解。 受害人应该尽可能的理解犯罪人并在犯罪人履行责任时给予一些必要的、力所能及的协 助或帮助。 1 3 3 关于司法过程的假定不同 传统的刑事司法过程中，犯罪人和国家处于完全对立的状态，往往将司法过程限制 在被告和公诉人之间。犯罪行为侵害了国家和社会，国家对犯罪人进行惩罚，以报复犯 罪人并可以警示潜在的犯罪人。刑事诉讼的形式采用的是对抗制：一方是控告方，一般 1 0 第1 辛恢复性丌 法概述 由代表国家利益的检察院来担任；另一方是辩护方，由犯罪人与其辩护律师组成。程序 的重点是对犯罪人给予正确的定罪和准确的量刑，从根本上却抛丌了对受害人以及犯罪 人的犯罪行为实施后的修复。整个刑事诉讼的过程如同一场战争。对抗式的辩论过程加 大了控辩双方的对立，强化了受害人对犯罪人的仇恨和敌对情绪，并诱惑犯罪人逃避罪 责、减少损害修复甚至免于损害修复。 恢复性司法认为司法的最重要目的和宗旨，不在于惩罚和报复，而在于解决问题， 找到最终利益的共同点：化解冲突，恢复犯罪行为带来的变化。因此，应当由受害人、 社区和犯罪人坐在一起，面对面地共同协商解决犯罪行为形成的损害问题。虽然从犯罪 侵犯了受害人的权益的角度来讲，两者之间是存在利害冲突的，但这种冲突关系已经成 为过去式了。这种冲突关系是发生在犯罪过程中，而不是犯罪后的司法过程中，如果仍 存在某种冲突的话，也是犯罪行为遗留的心理上的冲突与非平衡。既然犯罪人与受害人， 也可以包括社区，他们两者或三者之间在犯罪行为后的司法过程中，不仅已经不存在利 益上的冲突，反而存在利益上的一致性，即解决犯罪、恢复犯罪行为带来的恶性变化， 消除和修复犯罪行为带来的不良后果，那么，为了这样一个共同的目标，所有的当事人 就应该能够通过协商一致的方法，以最终寻求并达成犯罪问题的处理方案。这个方案应 该是符合各方利益的方案。可见，恢复性程序鼓励各方当事人之间的信息交流，并通过 这种交流，鼓励当事人之间的相互理解、支持和协助。 1 4 国外恢复性司法的运作模式 恢复性司法运作的实践模式很多，总的来说主要有受害人犯罪人调解模式、家 庭小组会议和量刑小组这三种模式最具代表性。 1 4 1 受害人犯罪人调解模式 受害人犯罪人调解模式( v i c t i m o f f e n d e r - m e d i a t i o n ) 也被称为受害人犯罪 人和解方案或受害人犯罪人对话方案。在这种模式下，受害人在安全而有组织的环 境中同犯罪人会面，就犯罪问题进行讨论，受害人向犯罪人表述犯罪行为对自己造成的 消极影响，得到犯罪人对问题的答案，直接参与制定犯罪人赔偿计划。受害人犯罪 人调解不同于民事纠纷或者商业纠纷中的调解，因为所涉及各方既不是“争议者”，也 没有相似的地位，而是极不相同的两方：犯罪人和受害人。 该调解模式的目标有三个方面：第一，通过向受害人提供一种安全的和有控制的环 河北人号：法号：帧 ：学何论文 境，让他们在完全自愿的基础上与犯罪人会面和交谈，给受害人提供康复过程；第二， 允许犯罪入了解犯罪行为给受害人造成的后果，让犯罪人直接对犯罪行为承担责任；第 三，给受害人和犯罪人提供机会，使他们能够发展双方接受的处理犯罪造成的侵害的计 划。 法官、缓刑官、受害人律师、检察官、被告辩护人和警察都可以给受害人、犯罪行 为人提供调解计划。调解计划可以分为两类，一类是起诉前调解，这类调解计划被当作 避免起诉的转处措施，如果能够在调解中达成协议，就不再对案件起诉；一类是起诉 后调解，这类调解是在法庭接受犯罪行为人的正式认罪之后，如果辩护人愿意参加调解 的话，就把调解作为一种缓刑条件。 此外，受害人和犯罪人的参与都必须是完全自愿的。对于调解活动的时间、地点、 参与人等，受害人都应该能够进行选择。在调解过程中，最重要的是，调解员要尽可能 地保证使受害人免受任何可能的伤害。调解过程中，每一方都有权拒绝达成最终的协议， 调解主持者必须接受其( 犯罪人或受害人) 决定。但是一旦达成协议，参与调解的各方 应为所达成的和解协议负责。 1 4 2 家庭小组会议 家庭小组会议( f a m i l yg r o u pc o n f e r e n c i n g ) 是由遭受犯罪影响