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南极生物技术发明的可专利性研究 南极生物技术发明的可专利性研究 捅要 南极是地球上唯一的没有常驻居民、没有主权国家、没有工业污染的“三没有 地区”，是人类共同拥有的最后一片净土。南极孕育有独特的生物学活性机制和生理 生活特征的生物群，是现代生物科技和商业化的新兴区域。高投入、高风险的生物 技术科研和商业化需要明确的生物技术产权作保障，但目前与南极相关的国际法律 法规并未对此做出明确规定。南极生物技术产权能否在专利制度中寻找到依据，即 南极生物技术发明是否具备可专利性，各国有较大分歧。 其实在认定南极生物技术发明是否具备可专利性时，应该看南极生物技术发明 本质能否满足发明专利的要件，以及是否应该进行专利保护。从自然属性上看，南 极生物资源具有生物资源的一般性。同时从法律属性上看，南极生物资源属于人类 共同继承遗产，是大势所趋。就南极生物资源的自然属性看，南极生物技术发明具 有生物技术发明的一般性，特殊性仅限于生物材料来自南极。而专利制度并不关注 生物材料的来源，因此南极生物技术发明的特殊性并不妨碍它与一般生物技术发明 一样获得专利保护。就南极生物技术发明的法律属性上看，作为人类共同继承遗产 的根本宗旨在于促进全人类共同利益的发展，与旨在促进社会发展的专利制度有着 异曲同工之妙，并不阻碍其获得专利保护。相反，如果不赋予专利保护，南极生物 技术科研和商业化会因风险过高而裹足不前，不利于促进人类发展。经过论证，南 极生物技术发明能分别满足专利制度要求的实用性、新颖性和创新性三个必要条件， 因此从本质上看，南极生物技术发明可以获得专利保护，也应该获得专利保护。 然而相较专利制度，南极生物资源的人类共同继承遗产属性承担更多人类共同 利益的责任，因而有必要对南极生物技术发明专利的保护进行一定限制。例如为了 确保人类共同继承遗产的共同利益原则的实现，可以在最大范围内对南极生物技术 发明成果进行惠益分享，实现分配公平；为满足南极条约体系要求的南极科学研究 自由原则，南极生物技术发明专利的公开应较一般发明专利而言更便捷更严格、也 更全球化。 南极生物资源关系人类资源的共同利益和可持续发展，我国作为重要的发展中 国家、作为有担当的国家，应该对此持有鲜明的立场。 关键词：南极；生物技术发明；可专利性；人类共同继承遗产 南极生物技术发明的可专利性研究 o np a t e n t a biiit yo fa n t a r c ticb io t e c h n oio g yin v e n tio n a b s t r a c t a n t a r c t i c ai st h eo n l yp l a c eo ne a r t hw i t h o u tp e r m a n e n tr e s i d e n t s ，s o v e r e i g ns t a t e ，a n di n d u s t r i a l p o l l u t i o n ，w h i c hi st h el a s tp i e c eo fp u r el a n dt h eh u m a ns h a r e d a n t a r c t i c ah a sv e r ys p e c i a lb i o l o g i c a l r e s o u r c e sw i t hd i s t i n c t i v ep h y s i o l o g i c a lc h a r a c t e r i s t i c sa n dg e n e t i cm a t e r i a l ，w h i c hm a k ei tt ob ea n e wa r e ao fm o d e r nb i o t e c h n o l o g ya n db i o b u s i n e s s a sm o d e r nb i o t e c h n o l o g ya n db i o b u s i n e s si s v e r ye x p e n s i v ea n dr i s k y , i tn e e d sa c l e a rb i o t e c h n o l o g yp r o p e r t yr i g h t h o w e v e rs of a r , t h e i n t e r n a t i o n a ll a wa n dr e g u l a t i o n sr e l a t e dt oa n t a r c t i c ah a v en o td e f i n e dt h a tc l e a r l yy e t d i f f e ! r e n t c o u n t r i e sh a v ed i f f e r e n to p i n i o n sa b o u tt h a td o e st h ea n t a r c t i c ab i o t e c h n o l o g yc a nf i n dap r o p e r t y b a s i si nt h ep a t e n ts y s t e m ，w h i c hm e a n si ft h ea n t a r c t i c ab i o t e c h n o l o g yi sp a t e n t a b i l i t y i nf a c t ，w h e nt r yt od e f i n et h ep a t e n t a b i l i t yo fb i o t e c h n o l o g yf u n di na n t a r c t i c a ，s h o u l dp r o v et h e p a t e n to fa n t a r c t i c a sb i o t e c h n o l o g yc a nm e e tt h ek e yp r i n c i p l e so fp a t e n tl a w , a n di f i ts h o u l db e p r o t e c t e db yp a t e n ts y s t e m o nt h eo n eh a n d ，b i o l o g i c a lr e s o u r c e sf o u n di na n t a r c t i c ab e l o n gt o n o r m a lb i o l o g i c a lr e s o u r c e si nn a t u r e t h e r e f o r e ，a n t a r c t i c a sb i o t e c h n o l o g yb e l o n g st oc o m m o n b i o t e c h n o l o g y , e x c e p tt h a tt h eb i o l o g i c a lr e s o u r c e sc a m ef r o ma n t a r c t i c a b i o l o g i c a lm a t e r i a l i s w i d e l yr e c o g n i z e da sp a t e n t a b l ee v e ni fi tp r e v i o u s l ye x i s t e di nn a t u r ei nas l i g h t l yd i f f e r e n tf o r m t h i s i nt u r nm a k e sp a t e n tl a wh i g h l yr e l e v a n tf o rb i o p r o s p e c t i n ga n y w h e r e ，i n c l u d i n gi nt h ea n t a r c t i c o n t h eo t h e rh a n d ，b i o l o g i c a lr e s o u r c e sf r o ma n t a r c t i c aa r et h ec o m m o nh e r i t a g eo fm a n k i n di nl e g a l f o rt h i sr e a s o n ，t h ep u r p o s eo ft h ea n t a r c t i cb i o t e c h n o l o g yi st op r o m o t et h ec o m m o ni n t e r e s t so f m a n k i n d ，w h i c hi sc l a i m e db yt h ec o m m o nh e r i t a g eo fm a n k i n d i nt h i ss e n s e ，t h el e g a ln a t u r eo f a n t a r c t i cb i o t e c h n o l o g yh a v et h es a m ea i mw i t ht h ep a t e n ts y s t e m ，a n ds h o u l db ep r o t e c t e db y p a t e n tr i g h t i n s t e a d ，w i t h o u tp a t e n ts y s t e mp r o t e c t i n g ，b i o t e c h n o l o g ya n db i o b u s i n e s sw o u l dr e f u s e t og of u r t h e r , w h i c hm a k e sa g a i n s tt om a n k i n dd e v e l o p m e n t a f t e rm a n yd i s c u s s i o n s ，a n t a r c t i c b i o t e c h n o l o g yi n v e n t i o nc a nm e e tt h et h r e en e c e s s a r yc o n d i t i o n st h a tp a t e n tl a wa s k e d ：n o v e l t y , i n v e n t i v e n e s sa n dp r a c t i c a la p p l i c a b i l i t y a sar e s u i t ，t h eb i o t e c h n o l o g yi n v e n t i o n sf o u n df r o m a n t a r c t i c aa r ep a t e n t a b l e ，a n da l s os h o u l db ep r o t e c t e db yp a t e n ts y s t e m h o w e v e r , d i f f e r e n tf r o mp a t e n ts y s t e m ，a n t a r c t i cb i o l o g i c a lr e s o u r c e sh a v em o r er e s p o n s i b i l i t i e s f o ra l lh u m a nb e i n g s t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yt oi m p o s er e s t r i c t i o n so nt h ep r o t e c t i o no f b i o t e c h n o l o g yp a t e n tf r o ma n t a r c t i c a s u c ha s ，i no r d e rt oi n s u r et h ep r i n c i p l eo fc o m m o ni n t e r e s t s r e q u i r e db yc o m m o nh e r i t a g eo fm a n k i n d ，o t h ea n t a r c t i cb i o t e c h n o l o g ys h o u l db es h a r e dw i t h i nt h e r a n g eo fp o s s i b i l i t i e s ；c o m p a r e dw i t hc o m m o np a t e n t ，t h eb i o t e c h n o l g yp a t e n ti n f o r m a t i o nf r o m a n t a r c t i c as h o u l db eg o tm o r ee a s i l y , a n dm o r eg l o b a l i z a t i o n a n t a r c t i cb i o l o g i c a lr e s o u r c ei si m p o r t a n tt om a i n t a i nt h ec o m m o ni n t e r e s t so fm a n k i n da n d p u r s u et h ea l l s i d es u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n t a sa ni m p o r t a n ta n dr e s p o n s i v en a t i o n ，c h i n as h o u l d h a v eac l e a rp o s i t i o na b o u ti t k e yw o r d s ：a n t a r c t i c a ；b i o t e c h n o l o g y ；p a t e n t a b i l i t y ；t h ec o m m o nh e r i t a g eo fm a n k i n d ； 南极生物技术发明的可专利性研究 刖舌 南极是一片至今没有常驻居民、没有主权国家、没有工业污染的地方，是地 球上唯一的“三没有地区”，是最后一处被发现的地球大陆。南极洲，包括陆缘 冰架在内的面积约1 4 0 0 万平方千米，其中9 5 以上常年被冰雪覆盖，是世界上 气候最冷、暴风雪最猛烈、降雨量最稀少的一片土地。由于南极特有的地理及气 候特征，该地区孕育有独特生物学适应机制和生理生化特征的生物群，也因此决 定了它是现代科学研究和商业化的新兴区域。尤其在生物技术商业化方面，生物 制药和生物化学行业已经对南极生物资源开发显示出日益浓厚的兴趣，而高投资 和高风险性的南极生物产品研发亟需生物技术产权作保障。但是现有的国际法律 规制框架包括生物多样性公约和联合国海洋法公约在南极生物技术发明 产权方面并没有给各个国家足够的法律支撑，同时南极现存法律体系也未就南极 生物技术发明的产权和分配制度予以规定。而不太关注生物来源的专利制度则可 能为南极生物技术发明提供产权保护；并且近年来，南极生物技术发明的专利申 请数量呈井喷式增长态势，甚至部分南极生物技术发明已经在一些国家获得专利 授权。南极生物技术发明获得专利保护的可能性呼之欲出。但是目前国内外学界 对南极生物技术发明究竟是否具备可专利性，以及是否应该给予南极生物技术发 明以专利保护还存在诸多争议。发达国家对于南极生物技术发明的可专利性多持 肯定态度，部分较为极端的国家坚持南极生物技术发明应按照传统专利制度予以 保护。发展中国家则多主张南极及其生物资源属于人类共同继承遗产，对其开发 利用应有益于全人类，因此对南极生物技术发明的专利保护应该受到限制。还有 部分学者认为南极生物技术发明可能会对南极科学研究自由原则以及南极环境 造成影响，而对南极生物技术发明的专利保护持否定态度。关于南极生物技术发 明的可专利性研究，我国虽然一直在关注，但是还未有相关研究文章或专著发表。 本文拟从国际知识产权制度角度研究南极生物技术发明的可专利性。认为南 极生物技术发明具有生物技术发明的一般性，既然生物技术发明具备可专利性， 那么南极生物技术发明也具备可专利性，并指出这在各国实践中已然是大势所 趋。但是从南极生物资源属于人类共同继承遗产及受南极条约体系调整的特殊性 出发，认为南极生物技术发明的专利保护应该受到一定限制。 南极生物技术发明的可专利性研究 一、南极生物资源保护现状与专利趋势 ( 一) 南极生物资源保护的现状 根据南极条约的界定，南极或南极地区特指南纬6 0 。以南的陆地、海 洋和一切冰架，即南极洲和南大洋的总称1 。近年来因南极生物资源丰富和潜在 生物产业利益可观，各国对开发南极生物资源的兴趣日益高涨。南极地区由于其 独特的地质条件和气候特征，形成了多样而又特点迥异的生物生境。物竞天择， 南极生物资源经过不断进化具有其独特性。举南极微生物为例，南极微生物的生 存环境包括南极海洋、冰川、海冰、沉积、原始苔地、地衣苔藓等，生存在这些 环境中的微生物经过长期进化，具备了地球上最独特的生物学适应机制和生理生 化特性，如嗜冷耐冷特性、嗜盐耐盐特性、抗辐射特性等2 。这些独特的生物 机制是现代生物产业进行产品创新的决定性因素之一。因此独具特色的南极生物 资源成为各国必争的新兴资源。 实践中，围绕南极生物资源的生物勘探活动正如火如荼地进行。许多国家积 极开展收集南极物种的活动，例如澳大利亚已经从南极收集了大约3 0 0 个物种， 另外约有7 4 0 0 种物种是由澳私有企业与公共科研机构共同收集的3 。许多以南极 生物资源为基础的产品已经被投入市场，其中最常见的就是南极磷虾资源，南极 磷虾常被作为水产品、宠物以及人类的食品成为人们的消费品之一；同时磷虾富 含各类营养素，如脂肪酸、磷脂质、虾红素等，已经证实这些营养素可以作为食 品添加剂在许多保健品中使用4 。从有关数据库的信息来看，南极生物勘探涉及 的行业也越发广泛，商业化趋势明显，南极产品或者南极生物技术专利从最初主 要应用于制药医学、食品、饮料和化工行业，逐渐扩张到分子生物学、个人护 理用品、化妆品等行业5 。投资者对南极生物勘探兴趣浓厚的原因，除了南极自 身潜在的发展潜力和生物技术产品的回报丰厚外，还在于南极生物勘探得到国家 层面的支持，这一点可以从各国官方政府对开展南极活动目的之改变看出。过去 1 南极条约 z 第六条 2 凌晓良，俞勇，朱建钢，等极地微生物菌种数据库的设计及其功能简述 j 极地研究，2 0 0 9 ，( 1 ) 3 j u l i aj a b o u r - g r e e n ，d i a n n en i c 0 1 b i o p r o s p e c t i n gi na r e a so u t s i d en a t i o n a lj u r i s d i c t i o n ： a n t a r c t i c aa n d t h es o u t h e r no c e a n 4m e l b j i n t 1l 7 6 ( 2 0 0 3 ) 4 比利时、巴西、保加利亚、芬兰、法国、德国、荷兰和瑞典联合提交南极生物勘探数据库 j 第3 2 届a t c l 4 工作文件w p i ，极地科技动态，2 0 0 9 ，( 1 ) 5 由比利时、巴西、保加利亚、芬兰、法国、德国、荷兰和瑞典联合提交南极生物勘探数据库 j 第 3 2 届a t c m 工作文件w p i ，极地科技动态，2 0 0 9 ，( 1 ) 南极基因资源应用最多的行业为制药业医药业，占 2 4 ；其次为化工业、食品与饮料加工业，均占1 7 ；分子生物学与生物技术，工业应用各占1 5 ；其他应 用还包括化妆品与个人护理，水产业与农业各占5 ，保健业2 ；环境修复等。 2 南极生物技术发明的可专利性研究 各国进行南极活动主要出于政治层面，争取南极事务的主导权或者话语权，而现 在，通过南极生物勘探促进本国经济发展则成为非常重要的目的之一。例如2 0 0 0 年后澳大利亚南极项目的四个政府目标之一是“承接实用的、经济的，对国家有 意义的科研工作”1 。国家政策的改变和支持是南极生物勘探商业化的重要助推 力。 但是愈演愈烈的南极生物勘探活动却引发了一系列引人注目的问题。 ( 1 ) 南极生物勘探商业化与科学研究自由之间的矛盾 长久以来，各国在南极开展科研活动都共同奉行南极条约要求的科学研 究自由原则2 。但是，随着南极生物勘探活动的日益扩大化和深入化，科学研究 自由原则可能受到挑战。生物勘探不同于一般的科研活动，它不以获得知识为目 的，旨在从获得的知识中盈利。如果在生物勘探过程中，有人将涉及经济利益或 者可能影响专利申请的信息通过文献发表，那么再寻求工业上合作的机会将变得 渺茫3 。因此为了确保投资者利益的最大化，在实现南极生物产品市场化之前， 有必要进行有效的知识保密工作。例如，一个微生物学家对南极土壤生物多样性 进行筛选，可能不愿意公开或者分享他她的研究结果，直至南极微生物被成功 用于工业生产4 。因为生物多样性筛选不仅要求时间和精力的投入，更重要的是 需要耗费巨额投资，为了确保收回投资成本并盈利，研究期间的保密工作显得格 外重要。但是显然这种商业保密与科学研究自由原则要求的“自由获取科研知识 和信息”格格不入。同时应该看到，现阶段的生物勘探与科研活动之间是相互交 融的，很多勘探活动是由公共科研机构和私人商业公司合作进行的，因此很难对 科研活动和勘探活动做明确的区分。 如果生物勘探的商业化能够以牺牲科学研究自由为代价，那么南极生物资源 1 j u l i aj a b o u r - g r e e n ，d i a n n en i c 0 1 b i o p r o s p e c t i n gi na r e a so u t s i d en a t i o n a lj u r i s d i c t i o n ： a n t a r c t i c aa n d t h es o u t h e r no c e a n 4m e l b j i n t ll i7 6 ( 2 0 0 3 ) 2 南极条约 z 第三条：一、为了按照本条约第二条的规定，在南极促进科学调查方面的国际合作， 缔约各方同意在一切实际可行的范围内：( 甲) 交换南极科学规划的情报，以便保证用最经济的方法获得 最大的效果；( 乙) 在南极各考察队和各考察站之间交换科学人员；( 丙) 南极的科学考察报告和成果应 子交换并可自由得到。二、在实施本条款时，应尽力鼓励同南极具有科学和技术兴趣的联合国专门机构 以及其它国际组织建立合作的工作关系。 3 k e v i na h u g h e s ，p a u ld b r i d g e p o t e n t i a li m p a c t so fa n t a r c t i cb i o p r o s p e c t i n ga n da s s o c i a t e d c o m m e r c i a la c t i v i t i e su p o na n t a r c t i cs c i e n c ea n ds c i e n t i s t s e t h i c si ns c i e n c ea n de n v i r o n m e n t a l p o l i t i c s ，2 0 i 0 4 3 k e v i na h u g h e s ，p a u id b r i d g e p o t e n t i a li m p a c t so fa n t a r c t i cb i o p r o s p e c t i n ga n da s s o c i a t e d c o m m e r c i a la c t i v i t i e su p o na n t a r c t i cs c i e n c ea n ds c i e n t i s t s e t h i c si ns c i e n c ea n de n v i r o n m e n t a l p o l i t i c s ，2 0 1 0 3 南极生物技术发明的可专利性研究 的利益将成为那些生物技术发达以及经济力量雄厚国家的专属。对于发展中国家 和不发达国家来说，不但会失去原本享有的科研上自由取得的权利，同时还要付 出昂贵的代价购买必需的南极产品，这种做法是否公正公平需要深思。 ( 2 ) 南极生物技术商业化是否涉及惠益分享问题 惠益分享问题是科研自由原则和南极生物资源法律定性所衍生出的问题。 南极条约第三条明确规定“南极的科学考察报告和成果应予交换并可自由得 到”，强调科研结果的自由取得，那么与科研交融的生物勘探结果是否有相应的 自由取得或者惠益分享要求? 另一种观点认为，当涉及专利时，这种惠益分享更 显得必要。“每一个发明专利都利用了以前积累起来的知识，即它利用了全球 的公共既有知识。尤其在南极，科学研究历来都有在世界范围内自由取得的公 共开放性质，对此，生物勘探也不例外”1 。当涉及到“全球公共既有知识”的 利用时有惠益分享的必要，只是分享的问题转变为发明创造的回报多少应该归于 发明人，又应留下多少给全球公共使用? 同时针对南极主权冻结的复杂现状，各国对南极生物勘探是否涉及的惠益分 享问题讨论地更激烈也更深刻。问题焦点在于南极生物资源是否属于人类共同继 承遗产。如果南极生物资源是人类共同继承遗产，根据人类共同继承遗产的共同 利益原则，因遗产获得的利益由全人类共同享有，即涉及利益的分享。如果不是 人类共同继承遗产，生物勘探的利益是否就应遵循“成王败寇”的强者伦理，还 是另有他法? ( 3 ) 南极生物技术商业化导致环境污染问题严峻 南极作为地球上仅存的一片“没有常驻居民、没有主权国家、没有工业污 染的”净土，环境问题是最受关注的。南极丰富的生物资源不仅直接影响着全球 的生物多样性和生态系统的稳定，还与全球气候息息相关2 。而生物多样性、生 态系统和全球气候又与人类生产生活息息相关，因此各国都非常关注南极环境问 题。 相比其他与南极相关的活动，生物勘探对南极环境的影响最大。因为通常情 1 j a s o nd a v i s g o v e r n i n ga n t a r c t i cb i o p r o s p e c t i n g ：f r o ms t a t i cc o n t a i n m e n tt oa c t i v em a n a g e m e n t e u r o p e a ns u m m e rs c h o o li nr e s o u r c e e n v i r o n m e n t a le c o n o m i c s ：t r a d e p r o p e r t yr i g h t s ， b i o d i v e r s i t y ，2 0 0 7 ，( 5 ) 2 南极研究科学委员会( s c a r ) 南极气候变迁及环境( a c c e ) 报告隐含之政策建议 j 极地科技动态， 2 0 0 9 ，( 1 ) 南极绕极流( a c c ) 全世界最大的洋流绕南极大陆流动，并连接太平洋、印度洋、大 西洋3 大洋盆，重新分配了全球的热量、盐分、淡水河其他具有重要气候及生态意义的要素，对温度、降 雨和生态系统有全球性影响。 4 南极生物技术发明的可专利性研究 况下，生物勘探需要与当地植被和动物直接接触，对当地生态环境有着直接而重 大的影响。例如高频率地使用车辆、船只和飞机进行运输，极可能导致燃油泄漏 和油污污染，不仅污染环境，还会危害到当地动植物的生长1 。车辆、船只、飞 机的活动还会对动物造成惊扰，可能导致其生理机能紊乱。这些勘探活动均会对 南极生态环境造成巨大的负面影响。 更重要的是，生物勘探直接影响到南极生物资源的种类和数量，而南极生物 物种平衡是维持生态良好的重要因素。上世纪初期大量的猎捕鲸鱼和海豹活动就 严重干扰了南大洋的生态系统，直接催生了南极海豹保护公约和南极条约 环境保护议定书。大量的勘探活动还可能引发“生物入侵”问题2 。有反对者认 为，南极生物勘探所进行的采样是及其少量的，并不会对南极环境造成损害。这 一观点在短期内是成立的，从长远来看却不经推敲。倘若南极生物资源的商业化 是有利可图的，在实验室或者工厂无法成功的合成南极生物或者南极生物无法自 我复制时，就需要进行大量的生物采集以确保商业活动顺利运行。因此只需进行 少量采样的说法并不可靠。 南极环境问题并非南极本身的问题，而是全球性环境问题。“南极环境既会 因为全球气候变暖而产生变化，同时也会对全球的气候变化产生强烈影响”3 。 例如南极的冰层融化会导致全球海平面的上升，这一影响是“多米诺式 的，也 是灾难性的。假若南极生物勘探的商业化会对南极环境造成负面影响，则有必要 重新衡量其利害关系。 ( 二) 南极生物技术发明专利的现状及趋势 如前文所述，南极生物勘探的商业化正如火如荼地进行，相应的旨在保护商 业利益的南极生物技术发明专利也逐渐增多。从商业发展角度，这是一种必然。 因为当下南极生物勘探存在太多制约因素，并且商业化还遭遇产权不明的困境， 为了确保生产者对产品享有所有权并能获得投资回报，亟需专利权作投资保障。 南极生物勘探的商业化需要专利权保障。一方面南极生物勘探商业化存在太 多现实制约因素：( 1 ) 南极生物资源潜力巨大，而目前与南极生物及其基因相关 的知识基础仍然较差，有待进一步发展；( 2 ) 受到现实条件约束，成功筛选出有 1 王自磐南极人类活动的环境负效应与管理对策 j 海洋开发与管理，2 0 0 8 ( 7 ) 2 南极研究科学委员会( s c a r ) 南极气候变迁及环境( a c c e ) 报告隐含之政策建议 j 极地科技动态， 2 0 0 9 ，( 1 ) 3 徐敬森，孙广立，王希华澳大利亚南极政治浅析 j 极地研究，2 0 1 0 ，( 2 2 ) 5 南极生物技术发明的可专利性研究 商业价值的生物样品机会渺茫1 ，即使成功，培养南极生物也是一个难题；( 3 ) 开发建立南极生物产品并投入市场需要的时间差约为8 到1 0 年左右，投资回报 期间过长。这些商业化困难使得投资者亟需某种法律上的支持来保障他们高昂的 投资。另一方面，在南极生物资源法律性质未定性之前，获得南极生物的主体对 生物样品是否享有所有权还不明确，这些因素促使商家和投资者积极寻求专利保 障。 从实践来看，南极生物技术发明涉及的行业越来越广泛，而且也越来越多地 获得专利授权。有统计信息显示，南极基因资源从最初主要应用于制药医学、 食品、饮料和化工行业，逐渐扩张到分子生物学、化妆品、个人护理用品等行业 2 ，并且用途在进一步开发中，例如可以从部分细菌中提取防冻蛋白加入到冰淇 淋中使得冰激凌保持乳状；还可以从南极微生物上提取酶作为从不同类型样品中 提取d n a 的试剂，这有利于提高司法效率。这些有用的商业产品越来越多地被申 请并授予专利。以南极磷虾为基础的专利已经涉及多个行业和产品，包括洗涤清 洁剂、其他清洁剂、食品加工、食品制造、化工、分子生物学、医药、保健、食 品添加剂、护肤产品等方面3 。已经有一个数据库致力于收集南极生物技术专利 的有关资料4 。从该数据库的信息看出，已有很多专利在部分国家成功地获得授 权，并且专利数量一直在增加。可见南极生物技术发明取得专利已经是不争的事 实，而且越来越多的南极生物技术申请和被授予专利是大势所趋。 ( 三) 与南极生物资源相关的法律法规概述 1 、南极条约体系 南极条约体系是目前调整南极及其资源方面最重要法律体系。它主要包括 南极条约、保护南极动植物议定措施、南极生物资源保护公约、南极海 豹保护公约、南极条约环境保护议定书以及历届南极条约协商会议通过的各 类建议措施等。此外，南极条约体系还包括一些软法性质的会议文件，诸如南极 【1 j j u l i aj a b o u r - g r e e n ，d i a n n en i c 0 1 b i o p r o s p e c t i n gi na r e a so u t s i d en a t i o n a lj u r i s d i c t i o n ： a n t a r c t i c aa n dt h es o u t h e r no c e a n 4m e l b j i n t 1l 7 6 ( 2 0 0 3 ) 2 由比利时、巴西、保加利亚、芬兰、法国、德国、荷兰和瑞典联合提交南极生物勘探数据库 j 第 3 2 届a t c m 工作文件w p l ，极地科技动态，2 0 0 9 ，( 1 ) 南极基因资源应用最多的行业为制药业医药业，占 2 4 ；其次为化工业、食品与饮料加工业，均占1 7 ；分子生物学与生物技术，工业应用各占1 5 ：其他应 用还包括化妆品与个人护理，水产业与农业各占5 ，保健业2 ；环境修复等。 3 由比利时、巴西、保加利亚、芬兰、法国、德国、荷兰和瑞典联合提交南极生物勘探数据库 j 第 3 2 届a t c m 工作文件w p l ，转自极地科技动态，2 0 0 9 ，( 1 ) 4 由比利时、巴西、保加利亚、芬兰、法国、德国、荷兰和瑞典联合提交南极生物勘探数据库 j 第 3 2 届a t c i i 工作文件w p i ，转自极地科技动态，2 0 0 9 ，( 1 ) 数据库网址： h t t p ：w w w b i o p r o s p e c t o r o r g b i o p r o s p e c t o r a n t a r c t i c a s e a r c h j s p ，2 0 1 卜1 2 一1 9 6 南极生物技术发明的可专利性研究 条约特别协商会议的决定，南极研究科学委员会和专家会议的结果以及南极局局 长理事会的文件等。 南极条约体系的核心法律文件是南极条约。南极条约于1 9 5 9 年1 2 月由1 2 个原始缔约国在华盛顿会议上签字通过并于1 9 6 1 年开始无限期生效，截 止到2 0 0 8 年5 月共有4 7 个国家加入，缔约国人口已占世界人口的8 0 。南极 条约的宗旨和原则是，为了全人类的利益，南极应永远专用于和平目的，不应 成为国际纷争的场所与目标1 。具体内容包括：“( 1 ) 南极只用于和平目的，规定 南极非军事化，禁止在南极从事任何带有军事性质的活动及核爆炸和处理放射性 废物；( 2 ) 科学研究自由原则，保证在南极地区进行科学考察的自由，鼓励在南 极科学考察中的国际合作；( 3 ) 冻结对南极任何形式的领土要求，冻结南极的法 律地位，除禁止提出新的领土主权要求外，对曾经提出的主权要求既不承认也不 予以否认”2 。南极条约的主权冻结条款是整个条约的核心也最为世人称道。 南极条约专家用极其含糊的法律用语即不承认也不否认部分国家的领土主权要 求，使得不同利益国家在同一问题上有不同理解，进而在政治上达到相互牵制的 效果。半个世纪的实践证明冻结主权确实有效控制了南极的主权争端。 南极条约没有永久机构，这是南极条约组织结构上的一大缺陷，也因此 备受非成员国的抨击。目前缔约国还主要是通过一年一次的南极条约协商会议和 各协商国拥有的自由视察权处理南极事务。 继南极条约之后，协商国分别于1 9 6 4 、1 9 7 2 、1 9 8 0 年先后签订了保 护南极动植物议定措施、南极海豹保护公约和南极生物资源保护公约； 1 9 8 8 年6 月通过了南极矿物资源活动管理公约( 未生效) ；1 9 9 1 年1 0 月在马 德里通过了南极条约环境保护议定书3 0 南极条约和上述公约以及历次协 商国通过的建议措施，统称为南极条约体系。 整体而言，南极条约体系没有直接规定南极生物勘探和生物技术商业化。南 极海洋生物资源保护公约规范在南大洋的生物资源( 主要是鱼类和磷虾) 开发 活动；南极海豹保护公约调整南极地区的海豹捕猎行为；南极矿物资源活动 管理公约( 未生效) 、南极条约环境保护议定书以冻结形式禁止南极矿物资 源的开采。尽管南极条约体系没有直接规范南极生物勘探活动，但是南极条约协 1 颜其德南极属于谁 j 科学( 中文版) ，2 0 0 6 ( 7 ) 2 南极条约 z 分别在条约的第一条，第二条，第三条，第四条中明确规定 3 郭培清联合国“无权”管辖的南极洲 j 海洋世界，2 0 0 6 ( 1 2 ) 7 南极生物技术发明的可专利性研究 商会关注南极生物勘探及其商业化已超过十年。自1 9 9 9 年开始至今，南极条约 缔约国关注生物勘探对科学研究自由原则、科学研究项目的情报交流及环境的影 响，督促各国加快研究如何构建公平的利益分享机制，留意其他国际组织和论坛 对相关政策的研究。其中较有代表性的讨论有：基于南极条约第三条的科学研究 自由原则是否与南极生物勘探的知识产权保护矛盾，如果存在矛盾能否有办法使 二者兼容；生物多样性公约提出的惠益分享制度能否适用于南极的生物勘探。 在过去几年的讨论基础上，第二十九届南极条约协商会议，指出现行措辞含糊的 法律制度对于解决南极生物勘探的知识产权保护和利益分享问题将困难重重，但 是建立这样一个具体的法律机制是必要的1 。经过多次讨论和协商国的努力，针 对南极环境问题已经初步构建起解决方案，即缔约方接受南极条约下关于环境保 护的议定书及其他文件规定的责任和义务分配，各国进行南极生物勘探前需进行 环境影响评估等2 。同时为了更有效地跟进南极生物勘探所涉及的问题，南极条 约协商会议还设立了闭会期间的联络小组( i c g ) 。这个小组一方面旨在弄清南极 生物勘探的相关问题和跟进勘探活动，另一方面则协助南极条约协商组提出未来 工作的措施建议。从南极协商会议的一系列讨论和活动来看，他们对南极生物勘 探问题极为关注。 2 、生物多样性公约和联合国海洋法公约 1 9 9 2 年缔结的生物多样性公约( c b d ) 是保护生物多样性、可持续利用 生物遗传资源以及公平合理分享惠益的主要国际法律文件。公约关于遗传资 源的获取和惠益分享规定了三个原则：遗传资源国家主权原则、事先知情同意原 则和惠益分享原则。三个原则的基础是承认遗传资源国家对遗传资源的主权，可 见公约调整的是属于一国管辖范围内的资源获取和惠益分享法律关系。而南 极目前处于主权冻结状态，南极及其生物资源不归任何国家管辖，导致公约 在调整南极遗传资源获取和惠益分享时存在障碍。 联合国海洋法公约是规制海洋及其资源使用的主要国际条约。海洋法 公约对资源的规范设置了公海和海底区域两种保护模式。在公海范围内实行公 海自由原则，其中的生物资源对所有国家开放；海底区域制度强调该区域及其资 源属于人类共同继承遗产，并统归国际海底管理局进行管理。目前为止海底区域 1 法国探索南极生物勘探法律机制 z 第二十九届南极条约协商会议研究报告1 3 号文件 2 联合国环境规划署南极生物勘探：审查，更新和被提议的手段支持前进的道路 z 第三十届南极条 约协商会议i p 0 6 7 号文件 8 南极生物技术发明的可专利性研究 制度主要针对海底区域内矿产资源的开发，还未涉及海底生物资源勘探。要将联 合国海洋法公约用于规范南大洋的生物勘探活动还存在诸多困难。关于海洋生 物资源保护海洋法公约提供的是原则性法律框架，还未有管理和养护国家管 辖范围外海底区域生物资源保护的具体法律规定；目前就海底生物遗传资源的法 律属性还存在定性上的争议：海底生物遗传资源究竟属于公海资源还是海底区域 资源? 或者是新兴的一类资源? 此外，海洋法公约和南极条约体系在界定南 大洋边界和南大洋生物资源属性时存在明显的冲突。公约调整下的南大洋生 物资源，处于公海的对所有国家开放，处于海底区域的是人类共同继承遗产受海 底管理局管理，而南极条约调整下的南极处于主权冻结状态，具体法律属性 还没有定论。因此公约要规范南极海域生物勘探活动前景并不乐观。 3 、国际知识产权法律规范 知识产权对南极生物勘探的规范不同于上述几种法律规范，它是通过由公权 力赋予专利权人一定的专利垄断权来促进科研技术的进步，最终目的是保障社会 公共利益。专利法体系服务于各国的整体利益，具有地域性，因此不同国家之间 的专利制度有明显差别。但是随着全球化进程加快，各国在专利制度上的自由裁 量权受到很多国际条约的限制。最全面的当属与贸易有关的知识产权协议 ( t r i p s ) 。t r i p s 协议对专利取得、专利保护范围、专利豁免承认、专利使用限 制等都有基本要求，其中特别强调“发明不得因发明地点和技术领域受歧视”。 t r i p s 协议为各国设立专利制度提供了最低限度但强有力的国际保护，各国有义 务依据t r i p s 设立国内知识产权制度。但是从实践来看，由于t r i p s 协议部分用 词模糊、标准低等，各国极易以各种理由拒绝履行相关义务，至今t r i p s 协议还 没有形成统一标准。在t r i p s 协议后时代，部分国家开始把注意力转向世界知识 产权组织w i p o 。w i p o 国际局于2 0 0 2 年讨论并形成了实体专利法条约( 草 案) ，目的在于确保成员国的申请都遵守相同的专利授权标准，减少同一专利申 请在各国的不确定性。虽然这个草案还未被普遍接受，但它给出了一种国际专利 授权标准的趋势。 由于各国专利制度差别较大，本文将主要在t r i p s 协议和实体