（民商法学专业论文）加害给付责任研究.pdf

中文摘要 中文摘要 加害给付理论被喻为“法学上的伟大发现 ，它是伴随现代社会合同责任体系 扩张而出现的合同法与侵权法的一个边际问题。本文拟从“责任 的视角重新审 视加害给付及其责任制度，并进行试探性的分析研究。 本文首先介绍加害给付及其责任制度产生的背景和发展演变，然后论述加害给 付责任的认定和实现问题，晟后分析我国加害给付及其责任的立法现状和存在的 问题，进而提出合理的完善建议。 关键词：加害给付责任；责任竞合：责任聚合；合同救济 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t i n j u r i n gp e r f o r m a n c ei sc o n s i d e r e dt ob e ”t h em e t h o dl e a r nt o po fg r e a td e t e c t i o n ”， i ti s c h a p e r o n a g em o d e ms o c i e t yal i m i tp r o b l e mo ft h em e t h o da n di n f r i n g e m e n t m e t h o do ft h ec o n t r a c to fs y s t e me x t e n db u te m e r g e n c eo ft h ec o n t r a c tr e s p o n s i b i l i t y t h i st e x td r a wu pt or e - e x a m i n et oa d dt oh a r mb e n e f i ta n di t sr e s p o n s i b i l i t ys y s t e m f r o mt h ea n g l eo fv i e wo f ”r e s p o n s i b i l i t y ”，a n dc a r r yo ns o u n do u ts e xo fa n a l y s i s r e s e a r c h t h i st e x tf i r s ti n t r o d u c ei n j u r i n gp e r f o r m a n c ea n di t sr e s p o n s i b i l i t ys y s t e mc r e a t i o n o fb a c k g r o u n da n dd e v e l o p m e n tt u r ni n t o ，t h e nd i s c u s si n j u r i n gp e r f o r m a n c ea f f i r mo f r e s p o n s i b i l i t y a n dr e a l i z a t i o n p r o b l e m ，f i n a l l ya n a l y s i s o u r c o u n t r y si n j u r i n g p e r f o r m a n c ea n di t sr e s p o n s i b i l i t yo fl a w m a k i n gp r e s e n tc o n d i t i o na n de x i s t e n c eo f p r o b l e m ，t h e np u tf o r w a r dr e a s o n a b l eo fp e r f e c ts u g g e s t i o n k e y w o r d s ：m j u r i n gp e r f o r m a n c el i a b i l i t y ； c o i n c i d e n c eo fc i v i ll i a b i l i t y ；a g g r e g m i o n o fc i v i ll i a b i l i t y ；r e m e d yf o rb r e a c ho fc o n t r a c t 1 1 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 铷 签字日期：汐吵年多月3 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 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人挠头的理论难题。在大陆法系上，加害给付理论经历了从习惯法到制定法的发 展演变，对债法的影响深远。加害给付制度脱胎于德国的积极侵害债权制度，又 历经日本和我国台湾地区的不完全给付制度，再到中国不明文的加害给付制度， 而在德国却又以“义务违反 的上位概念所表现而被成文化。面对国际法律发展 的潮流，在我国将出台民法典的大背景下，我国将何去何从? 加害给付问题在德国民法、日本民法及台湾地区民法中早已进行过比较深入 的研究和探讨。遗憾的是，在笔者着手查找收集有关这方面资料的过程中，由于 语言的障碍和限制，在借鉴德国、日本的相关理论以及司法实践时，不得不借鉴 他人的翻译以及二手资料，这种间接知识的获取，对笔者深入研究问题来说，是 一种极大的制约，难免捉襟现肘。 加害给付制度初源于德国，德国执业律师s t u a b 于1 9 0 2 年在论积极侵害契 约及其法律效果一文中首次提出该理论，被学者d l l e 称为是“法学上的伟大发 现”。之后，学者e n n e l l e r u s 和拉伦茨等都对积极侵害债权( 加害给付) 的名称表 述、救济范围等方面都进行过激烈的争论。但德国学者普遍认为在给付不能、给 付迟延之外尚存在另一种违约形态，那就是积极侵害债权( 加害给付) 。在随后的 司法实践中，理论上之“积极侵害契约 、“积极侵害债权 最终被司法判例和法 律所确认。2 0 0 2 年德国进行了债法改革，在债法现代化的进程中，积极侵害债权 被明文法典化。通过上位概念“违反义务 所表现出来的积极侵害债权，已经从 先前单纯的弥补法律漏洞的工具而越升为涵盖一切具体给付障碍形态的一般法律 性原则，发挥着更为广泛而且重要的作用。 在日本，1 9 0 6 年冈松将s t u a u b 的理论介绍到日本，石板音四郎等学者亦对积 极侵害债权( 加害给付) 的提法等问题有过深刻的认识。石板音四郎认为，债务 不履行除给付不能和给付迟延外，尚有所谓“不完全给付 ，同时认为应采用“不 完全给付 代替“积极侵害债权 的称谓。随着德国法学的发展亦步亦趋，“积极 绪论 侵害债权 逐步日本化为“不完全给付”( 加害给付) ，并且在日本民法典第 4 1 5 明文规定“不完全给付制度。 在我国台湾地区，转经日本而对德国积极侵害债权进行继受和改进而本土化 为台湾的“不完全给付”( 加害给付) 制度。台湾对“不完全给付 ( 加害给付) 的研究更加深入，陈瑾昆教授首次提出不完全给付的定义之后，在戴修瓒、洪文 澜、何孝元、王伯琦、史尚宽等学者相继发表的相关著作以及台湾最高法院的判 决中，对于不完全给付的定义，与陈瑾昆教授基本相同，或稍加修正，都是从“给 付效果 角度加以界定的，并且成为通说。而学者王泽鉴、黄立等则从“义务违 反”的角度提出不同的“不完全给付 定义。学者姚志明更在其论文回顾不完 全给付制度于民法七十年来之发展中对不完全给付制度进行了全面深刻的分析 与总结。 相比之下，我国大陆学者对加害给付及其责任制度的研究起步比较晚，所作 研究甚少。直到最近几年才有所升温，但多存在于法学理论领域，只是散见于某 些法学著作中，在现行法律规定中也只是零散的存在于某些法律条款之中。王利 明教授的违约责任论，杨立新教授的债法总则研究和李永军教授的合同 法专著中不同程度的论及加害给付及其责任制度，在处理因加害给付而生之损 害赔偿上，王利明教授、杨立新教授主张单纯的责任竞合处理模式，而李永军教 授则主张加害给付中应引入责任聚合理论。责任聚合理论是最近几年新出现的理 论，笔者认为该理论更符合公平正义的理念，在处理因加害给付而生之损害赔偿 上应大胆的引入责任聚合理论，不能搞一刀切式的简单处理。在公开发表的论文 中，刘海弈的“加害给付研究 ，罗春，陈庆的“合同法和侵权法的边界加害 给付：合同责任? 侵权责任? ，卢谌，杜景林的“论德国新债法积极侵害债权的 命运从具体给付障碍形态走向一般性义务侵害 ，黄丽朵的“德国法上之积 极侵害债权 ，桂菊平的“论出卖人瑕疵担保责任、积极侵害债权及产品责任之关 系 ，李永军的“非财产损害的契约性救济及其正当性违约责任与侵权责任 。刘海奕加害给付研究【c 】民商法论坛，1 9 9 6 年第3 3 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 的二元制体系下的边际案例救济 等论文对加害给付及其责任只是从某一个或几 个有限的角度进行论证，对于加害给付及其责任的定义、性质、救济等问题的认 识一直争议不断。 在我国对加害给付的探讨多局限在理论层面上，对立法完善方面探讨的尚不 够深入，单纯从责任角度对加害给付制度进行诠释的文章也比较少见。本文试图 在现代社会合同责任扩张这一大背景下，从“责任 的视角重新审视加害给付制 度，对加害给付及其责任制度中许多倍受争议的问题进行全面的梳理。对诸如： 加害给付责任是只有在对债权人合同履行利益以及合同履行利益之外的固有利益 同时造成损害时才成立；还是只对债权人的固有利益造成损害而没有造成合同履 行利益损害时才也产生加害给付责任? 对因加害给付产生的违约责任和侵权责任 是不区分任何情况一律按照责任竞合理论进行处理，还是在某种情形之下应当按 照责任聚合进行处理? 对因加害给付造成的债权人精神损害是只能由侵权法专门 救济，还是也可以给予合同救济? 并试探性的对这些难题予以分析研究，进而提 出个人的见解，为消除加害给付及其责任制度在理论上存在的悖论作出一些有益 的尝试。 三、本文的思维进路 本文首先从介绍加害给付及其责任产生的大背景合同责任体系扩张，“侵 权法向合同法位移”展开，通过对德国、日本、我国台湾地区的理论研究和司法 实践以及我国目前学者对加害给付及其责任的认识进行历史性的梳理，给出笔者 认为比较合理的加害给付及其责任的定义，分析其构成要件及其与瑕疵担保责、 产品侵权责任的关系，进而解决对加害给付责任的实现问题，论证了加害给付责 任采用责任聚合理论和对精神损害给予合同救济的合理性。 本文虽然从理论角度展开，但最终落脚点还是我国的立法完善问题。加害给 付制度从产生之日起即具有重大的理论和实践意义，德国法上虽以上位概念“义 务违反”将其取代，但实际上该制度仍然在发挥作用，而且我国并没有建立德国 式的给付障碍法体系，加害给付在我国只是一种特殊的违约形态，我国确有必要 绪论 明文规定加害给付及其责任制度。 作为最高形式的民事成文法，民法典是一个国家民法理论体系化与民事立法 的最高表现，制定一部中国的民法典是我国民法学界几代人的热切期盼。众所周 知，近几年立法机关展开了举世瞩目的民法典起草工作，经过几代学人的不断努 力，我国的民法典已经瓜熟蒂落、呼之欲出，着实令人振奋。 鉴于此种情况，在我国民法典尚未出台之前，可以先采取权宜之计，即在不 重新立法的前提之下重新解读合同法第1 2 2 条和第1 1 2 条，来发挥加害给付 及其责任制度的积极作用。这样做可以成功的解决目前我国对加害给付的受害人 保护不周的问题，而且不必对原有法律条文做任何的改动，不失为一个好办法。 但此种做法毕竟只是权益之计，实际上也是一种无耐之举。等将来时机成熟，在 未来出台的民法典中明文合理的规定加害给付及其责任制度，大胆的引入责任聚 合的理论，并协调好各部门法之间的相关规定，弥补法律漏洞，适应社会发展的 实践要求。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章合同责任扩张 第一节合同责任扩张的原因及其表现 合同责任，简而言之即因违反合同而产生的民事责任。按照传统合同法理论， 有效合同的存在，合同当事人一方或双方对合同义务的违反是合同责任产生的两 个前提，合同责任仅能在有合同关系的当事人之间产生：合同关系以外的第三人 不能成为违约责任( 合同责任) 的主体，合同当事人也不对第三人承担违约责任 ( 合同责任) ，即合同责任的相对性。合同责任的相对性是古典契约法的一个坚定 信条，在严格划定合同责任的范围的同时，其成为近代民法三大原则之“契约自 由 的基石。 但是，“随着交易关系的日趋复杂化和诚实信用原则地位的确立，合同关系已 不仅局限于当事人订立的合同生效后所产生的权利义务关系；合同上的损害赔偿 责任也不仅局限于合同债务得不到履行时的违约责任，而是呈现出合同义务的扩 张和合同责任体系的扩大，由传统的契约关系法走向现代的关系契约法的发展趋 势。 伴随着合同关系相对性弱化的是合同关系的扩大化，即契约关系从个别性 交易行为的“个别性契约 发展为一个当事人依诚实信用原则要求各司其职的“契 约共同体 关系，亦即“关系性契约 的建立。进而形成以合同义务为中心，由 先合同义务、合同义务和后合同义务构成的合同义务群，这种合同义务的扩大化 导致了合同责任的扩张。 合同责任的扩张，是以当事人于何时点承担以给付义务以外的合同上义务， 是否对契约当事人以外的特定第三人赋予合同的保护，具体表现为合同责任在时 间上的扩张、主观范围上的扩张和客观范围上的扩张： 。【美】l 锄r 麦克尼尔新社会契约论，雷喜宁、潘勤译中国政法大学出版社，2 0 0 4 年第l o 页 。同上注 第一章合同责任扩张 h_i i 一、合同责任时间上的扩张 合同责任时间上的扩张是以合同成立生效后的债务不履行责任为中心，随着 合同关系的发展，以附随义务为核心，将合同责任向前、向后延伸扩张及合同尚 未成立之时及合同履行终了后等时间点而建立“先合同义务 、“后合同义务 。于 是合同责任依时间的先后顺序可将其分为合同缔结前的“缔约过失责任 、合同存 续期间的“违约责任 、“加害给付责任 以及合同终了后的“后合同责任 。 二、合同责任主观范围上的扩张 合同是特定当事人之间设立、变更或终止民事权利义务的协议。非合同当事 人不得请求合同权利，也不必承担合同义务，这便是自古罗马以来被两大法系所 推崇的合同相对性原则。合同相对性原则的理论支点是：当事人为自己设定的权 利义务，其效力仅及于缔约当事人，无论利益或不利益，只要当事人自愿接受， 法律自无干涉的必要。但是，随着个人本位向社会本位的转换，公法向私法领域 的不断渗透，合同相对性原则渐渐被突破。在德国法上，为加强保护与债权人具 有特殊关系的第三人的利益，德国帝国法院创设了“附保护第三人作用契约制 度，将合同保护的范围从合同相对人扩大及受合同影响的第三人。“附保护第三人 作用契约 ，是指特定契约一经成立，不但在当事人之间发生权利义务关系，同时， 就该特定范围内的人所受的损害，亦应以契约法的原则，负赔偿责任。质言之， 即特定契约关系具有保护第三人的作用。圆“附保护第三人作用契约”是债务人 与特定范围之第三人之间产生的一种以诚实信用原则为基础的法定债务关系，使 合同关系以外的特定第三人受到合同法上的保护，属于合同责任主观范围上的扩 张。 三、合同责任客观范围上的扩张 依照我国合同法理论，对合同责任客观范围有两种不同的观点：一种观点是 。李永军合同法【m 】法律出版社，2 0 0 5 年第5 0 4 页 。王泽鉴民法学说与判例研究第2 册【m 1 中国政法出版社，2 0 0 5 年第3 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 对合同责任作狭义的理解，认为合同责任即违约责任。另一种观点是对合同责任 作广义的理解，认为合同责任是合同上的民事责任，它包括违约责任以及变更、 解除合同所产生责任、保证责任、非违约方未尽到防止或减轻损害的义务所负责 任。如前所述，随着合同义务和合同责任的扩张，笔者认为，对合同责任应作广 义理解，合同责任不仅包括违约责任，还包括其他责任。除本文拟探讨的加害给 付责任外，还包括如下责任： ( 一) 合同无效责任 合同无效责任，是指合同成立后由于欠缺某种合同生效要件，致使合同无效 或者被撤销，而引起的返还财产，赔偿损失等民事责任。它是合同责任向前延伸 的第一个阶段，从合同生效开始，延伸到合同成立为止。 ( 二) 缔约过失责任 缔约过失责任是合同无效责任向前延伸的另一种合同责任形式。缔约过失责 任亦称“契约缔结之际的过失 ，它由德国著名法学家耶林首创，是指在合同缔结 过程中，当事人因自己的过失，致使合同不能成立，对相信该合同成立的相对人， 为基于此信赖而生的损害应负的损害赔偿责任。 缔约过失责任理论不仅扩大了合 同法的调整范围，即，从对有效合同关系的一般性调整扩展至对缔约后当事人之 间信赖关系的全面性调整，而且从根本性的改变了合同上的义务关系的来源 当事人之间的约定或合同法的规定。只要“缔约当事人已进入了一个具体的，而 且产生具体权利义务之债的关系 ，对这种“正在发生中的契约关系 或“信赖关 系 的保护并不以合同的有效成立为前提，即使合同并未正式订立或虽已订立， 但后来被宣布无效或撤销，只要符合法定要件，便可使当事人承担契约责任。可 见，缔约过失责任的确立使合同关系得以扩大化。 。王利明违约责任论【m 】中国政法大学出版社2 0 4 ) 0 年第2 8 、2 9 页 亩杨立新中国合同责任研究【j 】河南省政法管理干部学院学报2 0 0 0 ，( 1 ) 国杨立新债法总则研究【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 6 年第5 l 页 国王泽鉴民法学说与判例研究第1j 册i m 中国政法出版社，2 0 0 5 年第9 1 页 第一章合同责任扩张 ( 三) 预期违约责任 预期违约责任是广义违约责任的一种特殊形式，亦称先期违约责任，是指在 合同履行届满之间，一方当事人无正当理由而明确表示其在履行届满之前将不履 行合同，或以其行为表明其在履行期届满以后也不可能履行合同所应承担的合同 责任。预期违约原是英美合同法上的制度，我国合同法也确认了该制度，在 第1 0 8 条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的， 对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”即规定了明示预期违约和默 示预期违约两种预期违约形式。 ( 四) 后合同责任 后合同责任，是指合同当事人在合同关系消灭之后，对于法定的或者约定的 后合同义务不履行或不适当履行，给对方造成损害，应当承担的合同责任。后合 同责任是合同违约责任的向后延伸，后合同责任与违约责任之间的界限鲜明：合 同债务履行完毕之前的责任是违约责任，之后则是后合同责任。但是，根据我国 合同法第9 2 条的规定，如果当事人有违反合同义务的，可以适用违约责任的 规定。 第二节合同责任扩张对侵权行为法的影响 一、契约之死亡与再生 传统合同法的核心原则是意思自治原则，“无合同即无责任 ，及至现代，合 同法中的“意思自治 原则日渐衰落，以致美国学者格兰特吉尔莫在对传统合 同理论进行深刻检讨之后，不禁惊呼：“契约的死亡。他认为“契约法已失去其 独立性而重新汇入侵权法的洪流中 ，“契约的发展表现为契约责任正在被侵权责 任这一主流逐渐融合”，“当契约法准则走向消亡的时候，这种融合状态又再次重 现了，但“融合了契约的侵权责任理论，已经是一个大大扩展了的民事责任 理论。一 。杨立新中国合同责任研究【j 】河南省政法管理干部学院学报2 0 0 0 ，( 1 ) 。【美】格兰特吉尔莫契约的死亡【c 】民商法论丛( 第3 卷) ，法律出版社，1 9 9 5 年第2 7 9 2 8 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 然而，诚如格兰特吉尔莫所言：“契约经过其短暂而快乐的一生，确实死亡 了，但谁又能够保证在复活节的季节不会复活呢? ”果然，日本学者内贵田通过 对2 0 世纪以来契约法的发展和特点的深入研究，振奋的宣告“契约的再生” 内 贵田教授揭示出契约再生的实质是社会经济和文化的演进过程；是意思自治、 契约自由( 形式契约自由) 日趋没落、抽象的理性主义光辉暗淡的过程；是契约 法不断实践化、社会化、开拓化，从追求形式契约自由到追求实质契约自由的过 程。在这一过程中，契约并没有死亡或消失，反而是合同责任向侵权责任领域不 断扩张与渗透。 二、合同责任扩张对侵权行为法的影响 按照传统民法理论，合同责任与侵权责任二法域泾渭分明，不存在“灰色地 带 。合同责任是违反“个人契约”即违反合同约定义务而产生的民事责任； 侵权责任是直接违反“社会契约 即侵害他人合法权益而产生的民事责任。 合同责任仅适用于特定合同相对人之间，不对合同之外的第三人适用，除非第三 人因他人明示约定而享有利益；侵权责任则适用于无合同关系的当事人之间。合 同责任或者说违约责任可以使受害人的履行利益获得赔偿；侵权责任制度可以使 受害人的履行利益以外的利益得到赔偿。传统民法体制亦将违约责任和侵权责任 制度平等并列，将权利义务主体置于二种秩序之下，一种为他律之法律，一种为 自律之契约。权利义务主体违反法律，侵害他人之权利或法益时为侵权行为；违 反契约，侵害他人之权利或法益时，为违约行为。前者发生侵权责任，后者发生 违约责任。二种责任平等并列，相互交织，构成民事责任之全貌。但是，随着合 同义务和合同责任的扩张，许多本应由侵权责任制度规制的注意义务被纳入到合 同的调整范围，导致合同之债和侵权之债这两大债的发生根据出现了你中有我、 。【美】格兰特吉尔莫契约的死亡【c 】民商法论丛( 第3 卷) ，法律出版社，1 9 9 5 年第2 9 1 页 。【日1 内贵田契约的再生【c 】胡宝海译债法论文选萃，中国法制出版社，2 0 0 4 年第2 3 1 页 固孙鹏合同法热点问题研究【m 】群众出版社，2 0 0 1 年第5 2 页 曾世雄损害赔偿法原理【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 1 年第3 6 3 页 第一章合同责任扩张 我中有你、相互渗透的格局。合同责任与侵权责任的界限日趋模糊。 对于人身利益的保护或人身损害赔偿，现代合同法理论普遍认为，合同责任 应当包括因人身损害而引起的民事责任，并不只限于纯粹的财产损害民事责任。 由于2 0 0 2 年1 月1 日生效的德国债法现代化法正式承认缔约过失责任理论、 积极侵害债权理论和附保护第三人作用契约理论，德国法上的合同责任扩展至缔 结合同之前，合同存续之中和合同终了之后三个阶段，而且合同法具有了人身利 益保护的功能，弥补了侵权行为规范的不足。例如，德国债法现代化法第2 4 1 条第二款规定了积极侵害债权制度：“债务关系可以使任何一方当事人负有顾及另 一方当事人权利、法益及利益的义务 这实际上是将合同法所保护的利益做了扩 张解释，无论在合同任何阶段，债务人均可能因未尽保护义务而使对方当事人遭 受的人身损害承担合同责任。德国学界根据诚实原则建立起广大的附随义务群， 使原应由侵权行为调整的对象纳入契约责任体系，用以扩大契约责任的范围。 加害给付( 德国法中称积极侵害债权) 便是伴随合同责任扩张，合同责任与 侵权责任的界限日趋模糊，而产生的合同法与侵权法相交叉的一个边际问题。在 传统的违约和侵权二元救济体系下，如何认识加害给付中债权人与债务人之间的 责任分配，如何对受害者以公平而充分的救济，如何调整传统经典性责任竞合理 论与损害赔偿范围之间的矛盾，才不悖于公平正义，正是本文拟讨论的问题。 本章小结 本章主要介绍加害给付及其责任制度产生的背景合同责任体系扩张，“侵 权行为法向合同法位移 的趋势。首先，介绍合同责任扩张的原因及其表现。合 同责任体系扩张是伴随着交易关系的日趋复杂化和诚实信用原则的地位逐渐确立 而出现的，具体表现为合同责任在时间上的扩张、主观范围上的扩张和客观范围 上的扩张。然后，论述合同责任体系扩张对侵权行为法的影响，合同责任体系扩 张使合同责任和侵权责任原本泾渭分明的二法域的界限日益模糊，形成了你中有 。罗春，陈庆合同法和侵权法的边：界一加害给付：合同责任? 侵权责任? 叨西南政法大学学报，2 0 0 5 ，( 1 ) 。熊进光侵权行为法上的安全注意义务研究【m 】法律出版社，2 0 0 7 年第4 0 、4 l 页 黑龙江大学硕士学位论文 我、我中有你、相互渗透的格局。加害给付正是在这种发展趋势下出现的合同法 与侵权行为法相互交叉的一个边际问题。 第二章比较法视域下加害给付责任理论分析 第二章比较法视域下加害给付责任理论分析 第一节德国法中的积极侵害债权理论 一、积极侵害侵权理论的提出 加害给付即德国法中的积极侵害债权，最早由德国柏林的执业律师史韬伯 ( h e r m a n ns t a u b ) 先生于德国民法典施行后的第二年( 即1 9 0 2 年) 提出。自 罗马法以来，传统民法违约形态二元论认为，违反契约者不外乎两种情形：给付 不能或者给付迟延，德国民法典在债务不履行理论上即采此给付障碍的二元论， 然而此种违约形态划分有其自身的缺陷。s t a u b 先生在其发表的题为“论积极侵害 债权及其法律效果的论文中，即举出了十四个德国民法实施后实务上发生的特 殊案例，他认为，“德国民法对给付不能及给付迟延虽设有详细规定，但上述案例 既不构成给付不能，亦不构成给付迟延。给付不能及给付迟延之特色，在于债务 人应有所为而不为；反之在上述案例，债务人应有所不为但仍然为之。易言之， 债务人虽已提出其所应为之给付，但其给付具有瑕疵，致债权人受有损害，是属 积极侵害契约。德国民法对于此类案例，未设规定，实为法律之漏洞。该理论问 世以后，受到广泛的重视，被认为是“法学上的伟大发现 后来，德国法院在司法实践中也发现了民法典中这一巨大的漏洞，有些情况 下当事人的违约既非给付不能亦非给付迟延，用传统民法典中违约形态二元论根 本无法解决。这体现在下面两个著名案例中： 案例一：一个经营砂石的供应商与某建筑承包商签订了份契约，约定向其出 售和交付修建桥梁工程所需要的砂石，而价金将要根据竣工后桥梁的大小来确定， 该建筑承包商在修建桥梁的同时，还将砂石用于修建附近的道路，从而完全改变 了计算价金的基础。帝国最高法院判决该承包商的行为构成了“积极违反契约”。 砂石供应商可以解除契约。 。王泽鉴民法学说与判例研究第3 册【m 】中国政法出版社，2 0 0 5 年第6 0 、6 l 页 黑龙江大学硕士学位论文 案例二：一个人在毫不知情的情况下买了一批患有传染病的马，并将这匹马 饲养在自己的马厩中，结果他的其他五匹马也患有传染病而且未对买马人提出警 告，那么他将因积极违反契约而承担责任，尽管民法典中没有这样的规定。 德国帝国最高法院即采取了s t a u b 先生的见解，认为债务人违反契约上之义 务，致契约目的有难以达成之虞时，债权人得依德国民法第3 2 6 条规定解除契约。 自此以后，积极侵害债权乃成为德国判例法上一项基本制度， 成为民法典之外的 习惯法。在学说发展中，因“积极侵害契约 只适用于对契约义务的违反类型， 而不适用于其他债的关系，涵盖范围过于狭窄。学者e n n e l l e r u s 认为积极义务( 保 护义务) 的违反应广泛适用于各种债，将“积极侵害契约 更名为“积极侵害债 权 。 “积极侵害债权 在德国早已因约定俗成而深入人心，尽管有些学者认为 积极侵害债权概念中的形容词定语“积极 二字并不确切，而使用不良给付或不 良履行。然而正如德国伟大学者拉伦茨所说的那样，无论积极侵害债权的用语有 多么的不恰当、有多么的词不达意，要想用其他的概念取而代之，这几乎是不可 能的。 二、德国债法改革后的积极侵害债权 德国民法典这座法学丰碑光耀后世，在过去的岁月里，德国民法典以 其精湛的技术、深厚的学理、严谨的思辨、精当的语言在不断的滋哺着一代又一 代的民法学者，滋养着各个民族国家及至世界的法制。但德国的民法学者和民法 实务工作者从未停止过对自身的审视以及对学理的继续探究。积极侵害债权制度 的建立和扩展所彰显出来的学理断层，最能表明这种审视和探究的力度。为了消 除这种学理断层，也为了能够积极的融入民法欧洲化及至国际化的大潮之中，德 国的立法者在经过长达2 0 年的理论和舆论准备之后，最终在2 l 世纪伊始启动了 。【德】罗伯特霍恩等德国民商法导论【m 】楚建译中国大百科全书出版社，1 9 9 6 年第1 1 4 、1 1 5 页 。王泽鉴民法学说与判例研究第3 册f 中国政法出版社，2 0 0 5 年第6 l 页 国史尚宽债法总论【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第4 1 3 页 。杜景林、卢谌论德国新债法积极侵害债权的命运从具体给付障碍形态走向一般性义务侵害【j 】法学， 2 0 0 5 ，( 2 ) 第二章比较法视域下加害给付责任理论分析 i 让世界瞩目的债法现代化进程。 2 0 0 2 年德国进行了债法改革，在债法现代化的进程中，积极侵害债权被明文 法典化。德国民法典新债法新增的第2 4 1 条第2 款规定：“以债务关系内容的 不同，债务关系可以使任何一方当事人负有顾及另外一方当事人权利、法益及利 益的义务”。德国立法者在此采用了“权利、法益及利益这样包容性极强的表述， 法条中所指的义务可以称之为“违反义务 、“义务违反”或“义务侵害”，它涵盖 了先前被认为是积极侵害债权的一切情形。 因此，德国民法典新债法建立了以“违反义务”制度为中心的履行不能、 履行迟延、积极侵害债权、缔约过失规定的违约责任体系，取消了“自始不能 带来的合同无效的法律后果，取而代之的是违背有效合同的责任。同时在买卖及 加工合同中，明确引入“主观缺陷 的概念，将品质担保的规定合并至一般的履 行障碍法中，在一定程度上回避了与“积极侵害债权 中不良给付的责任竞合所 导致的法律适用的复杂艰难。这样，债务关系一方当事人负有顾及另外一方当事 人权利、法益及利益的附随义务，作为积极侵害债权的一个基础在德国民法典 新债法得以规定，积极侵害债权制度被成文化，与履行不能、履行迟延结合起来， 从而有力的保障了损害赔偿请求权的行使。 从另一个角度来看，通过上位概念“违反义务 所表现出来的积极侵害债权， 已经从先前单纯的弥补法律漏洞的工具而越升为涵盖一切具体给付障碍形态的一 般法律性原则，发挥着更为广泛而且重要的作用。 第二节日本、台湾地区的不完全给付理论 一、日本的不完全给付理论 德国积极侵害债权制度的影响颇令人惊叹，自s t u a b 先生提出后不久即被大陆 法系国家广泛借鉴，并且被日本、瑞士予以成文化为“不完全给付制度。 1 9 0 6 年，冈松将s t u a b 先生的理论介绍到日本、日本在司法及学理方面皆加 。主观缺陷是指判断合同项下的货物是否存在瑕疵主要取决于当事人的约定。见朱岩编译：德国新债法条文 及官方解释，法律出版社，2 0 0 3 年第1 3 页 - 1 5 黑龙江大学硕士学位论文 以继承，随着德国法学的发展亦步亦趋，并逐渐日本化。石板音四郎于1 9 9 6 年 援引s t u a b 的学说，认为债务不履行除给付不能和给付迟延外，尚有所谓“不完全 给付 ( 即债务人已提出给付，但不符合债之本旨。) 他同时认为“积极侵害债权 的提法并不准确和妥当，因为以积极行为违反不作为义务和以不作为违反债务致 债权人损害均可以产生“积极侵害债权 ，所以主张采用“不完全给付的名称。 日本民法典第4 1 5 条规定：“债务人不按债务本意履行时，债权人可以请求赔 偿。因归责于债务人的事由致履行不能时，亦同。 这一规定被认为是不完全给付 的规范依据，由此，德国的“积极侵害债权 在日本本土化为“不完全给付”。 二、台湾地区的不完全给付理论 台湾地区的不完全给付理论是转经日本而对德国积极侵害债权理论加以继受 并改进而形成的。根据台湾学者的考证，最早对不完全给付下定义者应是陈瑾昆 教授。陈瑾昆教授于台湾民法债编公布施行后不久的1 9 3 0 年在其著作民法通义 债编总论一书中，首次提出不完全给付用语及其定义。陈瑾昆教授认为不完全 给付应定义为“债务人虽为给付，而其给付不合债务本旨。 其后，戴修瓒、洪 文澜、何孝元、王伯琦、史尚宽等学者发表的相关著作以及台湾最高法院的判决， 对于不完全给付的定义，与陈瑾昆教授基本相同，或稍加修正。近年来，许多学 者赋予不完全给付以新的定义，更为精确的定义。如邱聪智教授认为“不完全给 付，指债务人虽为给付，但因可归责于债务人之事由，致未依债之本旨为给付。一 上述学者及司法实务对于不完全给付的定义是从“给付效果 的角度加以界 定的，并且成为通说；而王泽鉴、黄立以及刘孔中等学者却从“义务违反的角 度提出与通说差别较大的不完全给付定义。王泽鉴教授认为不完全给付是“债务 人提出给付不合债之本旨或违反债之关系之附随义务。”黄立教授也认为“不完全 。刘海奕加害给付研究【c 】民商法论坛，1 9 9 6 年第3 3 0 页 。陈瑾昆民法通义债编总论1 9 3 0 年第2 1 6 页 国邱聪智民法债编通则【m 】中国人民大学出版社，1 9 9 3 年第2 7 0 页 第二章比较法视域下加害给付责任理论分析 mmmmmm 给付系指时间上正确之履行，给付亦为可能，然而债权人所收到的，并非依债务 关系之内容”。刘孔中教授甚至认为，应该放弃“不完全给付 之用语，并以积 极侵害债权取代。主张“所有既不能导致给付不能，亦不能导致给付迟延的有责 违反义务之行为，以及虽然导致给付不能或给付迟延，但是更对债权人造成履行 利益以外损害的有责违反义务之行为， 应称之为积极侵害债权。圆梅仲协教授也 赞同以积极侵害债权取代不完全给付的用语，认为“债务人于给付不能或迟延之 外，亦有时可因其积极的行为，违背其应尽之义务，致债权人蒙受损害，此即所 谓积极侵害债权。 不过，姚志明教授却坚持认为，以积极侵害债权取代不完全 给付用语的作法是错误的。姚教授认为“不完全给付制度起初并非直接来自德国 积极侵害债权，而是源自日本。既然不完全给付制度产生之背景不全然继受德国 法，而是德国侵害债权之概念，应是我不完全给付加上拒绝给付之总和。故，不 完全给付之名称，应不能改为积极侵害债权。 无论从“给付效果”的角度还是“义务违反 的角度界定不完全给付都没有 偏离早期学者的见解，虽然无法撼动通说的主导地位，但毕竟对台湾法学界研究 不完全给付提供了新的视角，可资赞许。 不完全给付在台湾地区是否有明文规定，在台湾地区民法债编修正前存在肯 定说和下定说两种截然对立的观点。肯定说认为台湾民法第2 2 7 条为不完全给付 之法律规范基础，采肯定说的有胡长清、史尚宽、郑玉波及王泽鉴等学者。否定 说则认为台湾民法第2 2 7 条并非不完全给付之法律规范基础，以梅仲协、钱国成 的法律漏洞说为代表。随着2 0 0 0 年台湾民法债编的修订，此争论终告结束。修正 后第2 2 7 条被明确为不完全给付之法律规范基础。该条规定：“因可归责于债务人 之事由，致为不完全者，债权人得依给付迟延或给付不能之规定行使其权利。因 国黄立民法债编总论【m 】中国人民大学出版社，1 9 9 6 年第5 页 。刘孔中积极侵害债权之研究一总论部分( 下) 川法学丛刊，( 1 2 1 ) 。梅仲协民法要义i m i 中国政法大学出版社，1 9 9 8 年第2 3 9 页 。姚志明回顾不完全给付制度于民法七十年来之发展【c 】总则债编，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年第3 0 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 不完全给付而生前项以外之损害者，债权人并得请求赔偿。” 台湾地区的不完全给付制度虽继受德国的积极侵害债权制度，却因台湾地区 的“本土化 而有所不同。首先，定义不同。台湾通说将不完全给付定义为“给 付但给付不完全 ，而德国通说则将积极侵害债权定义为“给付不能、给付迟延外 及瑕疵担保责任规定外，其他给付障碍 。其次，范围不同，在不完全给付概念之 下，拒绝给付与不完全给付是债务不履行的并列形态，而在积极侵害债权概念之 下，拒绝给付被涵盖于积极侵害债权之中。因为台湾债法在债务不履行法的构建 上没有沿袭德国“义务违反”的债法修正，依然将债务不履行形态划分为拒绝给 付、不完全给付、给付不能及给付迟延四种类型，而德国将债务不履行形态划分 为给付不能、给付迟延和积极侵害债权三种类型。依台湾民法债编新通过的2 2 7 条的规定，可以这样认为，台湾的不完全给付= 德国积极侵害债权一拒绝给付。 再者，法律效果不同。虽然，不完全给付和积极侵害债权均认为法律效果类推适 用给付不能或给付迟延的规定，但是，因为台湾民法债编新通过的2 2 7 条中有损 害赔偿的规定，不完全给付往往与瑕疵担保责任联系在一起，台湾学者多引用不 完全给付弥补瑕疵担保制度，而德国并未将此作为积极侵害债权的内容。 第三节我国大陆的加害给付理论 一、加害给付责任概念界定 加害给付问题在德国、日本和我国台湾地区民法中早已进行的深入研究和探 讨，只是大陆学者和司法界对之并不热衷，所作研究甚少，近几年才有所升温。 但是尚未形成通说，可谓仁者见仁，智者见智，归纳一下，国内学界有以下三种 不同观点： ( 一) 瑕疵履行说 该说认为，加害给付以瑕疵给付为前提。“宜将积极侵害债权( 加害给付) 称 为不当履行，是指债务人虽然履行，但履行有瑕疵或给债权人造成损害的情形， 第二章比较法视域下加害给付责任理论分析 ll|lll 以避免不完全履行与我国大陆学者所称部分履行相混淆。 另有观点认为“加 害给付是指债务人的给付不但含有瑕疵，而且其瑕疵还造成了债权人的其他损 害。 两种观点都认为加害给付因瑕疵履行行为而发生，所不同之处在于，前者 将瑕疵履行和致债权人损害作为加害给付发生的“或因”；而后者将瑕疵履行和致 债权人损害作为加害给付发生的“并因 。 ( 二) 固有利益损害说 该说认为，“加害给付乃是指债务人的不适当履行造成债权人的履行利益以外 的其他损失的行为，加害给付与瑕疵给付是相对应的概念，二者的主要区别是在 结果上：瑕疵给付侵害的是债权人的履行利益，致使该给付本身的价值或效用减 少乃至丧失；而加害给付所侵害的是履行利益以外的其他权益( 即固有利益) 。 “所谓加害给付是指债务人过失不履行保护义务致债权人履行利益以外的法益 ( 固有利益) 受害的行为，其在客观上造成民事责任的竞合。” ( 三) 固有利益可能同时损害说 该说认为积极侵害债权( 加害给付) 应定义为：“债务人所为的履行不合债的 本旨，除可能损害债权人的履行利益外，尚发生对债权人固有利益的损害。也就 是说，债务人的给付行为有背债之主旨，除有可能造成债权人契约利益损失外( 这 里仅仅是可能，有时并不同时发生) ，尚有对债权人契约利益外的固有利益的损 由” 口。 比较以上三种观点，不难看出，其分歧在于对加害给付所救济的范围的不同 认识。瑕疵履行说中将瑕疵履行与致债权人损害两种情形作为加害给付发生的“或 因 ，会使s m u b 的积极侵害债权理论称不上“法学上的重大发现 。因为，在德国， 瑕疵履行可以通过瑕疵担保制度予以救济，债权人履行利益以外的固有利益的损 。王家福民法债权【m 】法律出版社，1 9 9 1 年第1 6 5 、1 6 6 页 雪张俊浩民法学原理【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 6 年第6 6 9 页 。王利明违约责任论【m 】中国政法大学出版社2 0 0 0 年第2 5 2 页 。梁慧星民商法论丛，第4 卷【c 】法律出版社，1 9 9 6 年第3 4 7 页 雪李永军合同法【m 】法律出版社，2 0 0 5 年第6 8 2 、6 8 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 害通过侵权行为法也足以救济，所以这种观点不足取。瑕疵履行说与固有利益损 害说的相同之于在于：仅有瑕疵履行而无对债权