（民商法学专业论文）赠与人任意撤销权问题研究.pdf

河南大学硬士学位论文 中文摘要 赠与人任意撤销权是指赠与合同生效后，赠与物及其权利实际履行交付前， 赠与人享有的撤销赠与的权利。我国的赠与人任意撤销权制度主要存在两大问题， 一个是由于对赠与合同性质认识的局限性造成的“是否应当撤销问题”；另一个 是由于撤销赠与后对受赠人的权益缺乏必要的保护机制造成的“赠与合同双方当 事人利益保护失衡问题”。赠与合同诺成后，是否能够撤销是我国理论界争议的 热点，也就是第一个问题，主要存在两种观点：一种观点认为，赠与合同是诺成 性合同，理应“一诺千金 ，不得任意撤销：另一种观点认为，赠与合同是实践 性合同，赠与物及其权利实际履行交付前，赠与人有权撤销。可见，赠与合同性 质对于赠与人任意撤销权的行使意义重大。以上两种观点笔者都不赞同，赠与合 同的性质不应是静态的，而是动态的，在不同的场合其性质就可能发生变化。本 文力求穷尽列举赠与发生的各种场合，确定赠与的性质，以期使赠与合同性质更 加明确。除了赠与合同性质认识的不足外，赠与人的任意撤销权制度在赠与被依 法撤销后的补救机制上也存在严重缺陷，在借鉴了英美法信赖利益理论之后，笔 者提出了完善我国赠与人任意撤销权制度补救机制的新观点：引入信赖利益理论， 受赠人依赠与人的承诺和预期利益，而做的必要的准备，在赠与的合理范围内依 信赖利益应当得到补偿。笔者依据赠与合同性质的新认识和依信赖利益的补救机 制，提出了立法建议，概括如下：保留赠与人任意撤销权制度，根据不同场合下 赠与合同性质的变化来决定是否可以行使任意撤销权，在赠与被撤销后，依据信 赖利益使受赠人得到合理的补偿。 全文除引言和结语外，共分五部分： 第一部分是赠与合同和赠与人。本部分分析了赠与合同和赠与人的概念以及 赠与人的地位，鉴于赠与合同性质的判断对文章中心主题的重要意义，着重探讨 并总结出赠与合同的性质：依据发生场合和条件的不同区别对待，大致分为：普 赠与人1 - 3 r = 意撤销权问题研究 通赠与和特殊赠与( 依赠与物的用途分) ，普通赠与多为实践性质，特殊赠与多为 诺成性质；动产、不动产和无体财产权的赠与( 依赠与物的种类分) ，动产多为实 践性的，不动产和无体财产依公正或登记设立特别生效要件。 第二部分是赠与人任意撤销权概述。本部分通过对“撤销权与任意撤销权”、 “任意撤销权与法定撤销权”、“任意撤销权与穷困撤销权三组概念的辨析， 晃定出赠与人任意撤销权的含义：赠与人任意撤销权是指：赠与合同成立并承诺 生效后，赠与物及其权利实际履行交付前，赠与人享有的撤销赠与的权利。分析 比较日本、台湾和我国大陆赠与人任意撤销权的立法，归纳出三种立法例的区别 在于：行使主体和排除条件不同。 第三部分分别从赠与人任意撤销权制度的基础、起到的规范作用以及追求的 价值取向三个方面分析，论证了这种制度存在的合理性，主要表现在：立法者出于 赠与合同的无偿性特征，为了保护赠与人的利益而设立这一制度，这一制度设立 后，的确能够加强对赠与人的保护，在一定程度上起到了现实的规范作用，保护 了赠与人“真正的意思自治 ，也在一定程度上实现了赠与合同双方利益的平衡。 第四部分从法条冲突、信赖利益损失、违背公平与诚实信用原则、缺少恶意 赠与人任意撤销权的规定和公益性赠与中赠与人行使任意撤销权五方面，对我国 赠与人任意撤销权制度存在的缺陷进行了认真的分析，得出我国的赠与人任意撤 销权制度具有修正的必要性这一结论。 第五部分参考并借鉴国外或地区的立法例，结合我国的实际提出了立法建议， 并进行了论证。即：我国应该保留赠与人的任意撤销权制度，但在不动产、无体 财产、价值较大的动产领域设立赠与合同生效的特别要件，对任意撤销权进行限 制，但对于因赠与人行使任意撤销权给受赠人造成利益损失的，在受赠人提供有 效证据的前提下，法律应依信赖利益对受赠人的损失在赠与人赠与的意思范围之 内进行保护。 关键词：赠与合同；任意撤销权；信赖利益 i i 河南大学硬士学位论文 a b s t r a c t t h eg r a n tp e o p l e sr i g h tt or e v o k et h ec o n t r a c ti st h eg i f tc o m e si n t oe f f e c t ，g r a n t t h er i g h tt h i n ga n dt h ea c t u a lp e r f o r m a n c ed e l i v e r e db e f o r et h ed o n o re n j o y st h er i g h t t or e v o k et h eg i f t o u rd o n o rt or e v o k et h er i g h ts y s t e mt h e r ea r et w om a i np r o b l e m s ， o n ei sd u et oo u rl i m i t e du n d e r s t a n d i n go ft h en a t u r eo ft h ed o n a t i o nc o n t r a c tc a u s e db y ”w h e t h e rt h ei s s u es h o u l db er e m o v e d ”；t h eo t h e ri sd u et or e v o k et h eg i r lr e c i p i e n t s i n t e r e s t sa f t e rt h el a c ko fn e c e s s a r yp r o t e c t i o nc a u s e db ya ”g i f tc o n t r a c tt op r o t e c tt h e i n t e r e s t so f b o t hp a r t i e si m b a l a n c e s ”p r o m i s eo fg r a n tc o n t r a c t s ，t h ea b i l i t yt or e v o k ea c o n t r o v e r s i a lc h i n e s et h e o r i s t sh o t ，t h a ti s ，t h ef i r s tq u e s t i o n ，t h e r ea r et w om a i nv i e w s ： o n ev i e w , t h eg i f ti st h ep r o m i s eo ft h ec o n t r a c tt h ec o n t r a c t ，s h o u l db e ”a sg o o da s g o l d ”，n o tt or e v o k et h e ；a n o t h e rv i e w , t h ec o n t r a c ti sap r a c t i c a lg i f tc o n t r a c t , t h er i g h t t og r a n ts p e c i f i cp e r f o r m a n c ea n dd e l i v e r yo fm a t e r i a l sp r i o rt og r a n tt h er i g h tt o w i t h d r a w s h o w st h a tt h en a t u r eo ft h eg r a n tc o n t r a c t ，g r a n ta n yp e r s o nt h er i g h tt o r e v o k et h ee x e r c i s eo fg r e a ts i g n i f i c a n c e id on o ta g r e e 而t ht h ea b o v et w ov i e w p o i n t s ， t h en a t u r eo ft h eg r a n tc o n t r a c ts h o u l dn o tb es t a t i c ，b u td y n a m i c ，o nd i f f e r e n t o c c a s i o n sm a yc h a n g ei t sn a t u r e t h i se x h a u s t i v el i s to fg i f t ss o u g h tt op l a c eo nv a r i o u s o c c a s i o n s ，t od e t e r m i n et h en a t u r eo ft h eg i f ti no r d e rt om a k em o r ee x p l i c i tt h en a t u r e o ft h ed o n a t i o nc o n t r a c t i na d d i t i o nt ot h ei n s u f f i c i e n tk n o w l e d g eo ft h en a t u r eo ft h e d o n a t i o nc o n t r a c t , t h ed o n o ro fa n ya v o i d a n c es y s t e mi nt h eg i f ti sr e v o k e da f t e rt h e r e m e d i a lm e c h a n i s m sa r ea l s os e r i o u sd e f i c i e n c i e si nt h ei n t e r e s to fr e f e r e n c eo ft h e t h e o r yo fc o m m o nl a wt r u s t ，t h ea u t h o rm a d et oi m p r o v ec h i n e s ep e o p l et or e v o k et h e g i f tt h en e ws y s t e mo fr e m e d i e sf o rt h er i g h tp e r s p e c t i v e ：t h ei n t r o d u c t i o no ft h et r u s t i n t e r e s t so ft h et h e o r y , t h ed o n e ei na c c o r d a n c ew i t hd o n o rc o m m i t m e n t sa n de x p e c t e d b e n e f i t s ，a n dd ot h en e c e s s a r yp r e p a r a t i o n s ，i nt h eg i f to far e a s o n a b l er a n g eo fi n t e r e s t s i t i i m i - - 与人任意撤销权问题研究 s h o u l db ec o m p e n s a t e da c c o r d i n gt ot h et r u s t ig r a n tt h ec o n t r a c tb a s e do nt h en a t u r e o ft h en e wa w a r e n e s sa n di n t e r e s ti na c c o r d a n c e 嘶t l lt h er e m e d i a lt r u s t ，a n dp r e s e n t sa l e g i s l a t i v ep r o p o s a l ，s u m m a r i z e da sf o l l o w s ：k e e p i n gt h ed o n o rt or e v o k et h er i g h t s y s t e m ，a c c o r d i n gt od i f f e r e n to c c a s i o n s ，t h ec h a n g i n gn a t u r eo fg r a n tc o n t r a c tt o d e t e r m i n ew h e t h e rt or e v o k et h ee x e r c i s eo fa n yr i g h t ，a f t e rt h eg r a n tw a sr e v o k e d ， a c c o r d i n gt o t h ei n t e r e s t so ft h et r u s ts ot h a tt h er e c i p i e n tr e c e i v er e a s o n a b l e c o m p e n s a t i o n a d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，i sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ： t h ef i r s tp a r ti st h eg r a n tc o n t r a c ta n dt h ed o n o r t h i ss e c t i o no fl eg r a n tc o n t r a c t s a n dd o n o rc o n c e p ta n dt h es t a t u so ft h ed o n o r , g i v e nt h ec o n t r a c t u a ln a t u r eo ft h eg i f t c e n t r a lt h e m eo ft h ea r t i c l et oj u d g et h ei m p o r t a n c e ，a n ds u m m e du pt h eg r a n tf o c u s e s o nt h en a t u r eo ft h ec o n t r a c tc o n d i t i o n so fd i f f e r e n to c c a s i o n sa n dd i f f e r e n tr o u g h l y d i v i d e di n t o ：g e n e r a lg i f t sa n ds p e c i a lg i f t ( d e p e n d i n go nt h eu s eo fs u b - g r a n tp r o p e r t y ) ， t h en a t u r eo fg e n e r a lp r a c t i c e ，m o s t l yg i f t s ，s p e c i a lg i f t sa n dm o r ef o rt h ep r o m i s ei n t o n a t u r e ；m o v a b l ea n di m m o v a b l ep r o p e r t ya n di n t a n g i b l er i g h t s ，t h eg i f t ( d e p e n d i n go n d i f f e r e n tt y p e so fg i f tm a t e r i a l s ) ，a n dm o r ef o rt h ep r a c t i c a lr e a le s t a t e ，r e a le s t a t ea n d n o n p h y s i c a la s s e t so re s t a b l i s h e db yaf a i re l e m e n to ft h es p e c i a le f f e c t t h es e c o n dp a r ti sa no v e r v i e wo fg r a n tp e o p l et h ef i g h tt or e v o k e t h i sp a r to f ”t h ef i g h tt ow i t h d r a wa n dr e v o k et h ep o w e r , ”t h er i g h tt or e v o k et h er i g h to ft h e s t a t u t o r yr e p e a l ”，”t or e v o k et h er i g h t sa n d p o v e r t ya v o i d a n c e c o n c e p to ft h et h r e e g r o u p st od e f i n et h ed o n o rt or e v o k et h ef i g h tm e a n i n g ：g r a n tp e o p l et h er i g h tt or e v o k e a n ym e a n s ：s e tu pa n dp r o m i s e dg i f ta f t e rt h ec o m m e n c e m e n to ft h ec o n t r a c t , t h er i g h t t og r a n ts p e c i f i cp e r f o r m a n c ea n dd e l i v e r yo fm a t e r i a l sb e f o r e ，t h ed o n o re n j o y st h e f i g h tt or e v o k et h eg i f t a n a l y s i sa n dc o m p a r i s o no fj a p a n ，t a i w a na n dt h em a i n l a n do f c h i n ag r a n tp e o p l et h er i g h tt or e v o k et h el e g i s l a t i o n ，i d e n t i f i e st h et h r e el e g i s l a t i v e c a s eo fd i f f e r e n c e ：t h ee x e r c i s eo fd i f f e r e n ts u b j e c t sa n de x c l u s i o nc r i t e r i a i v 河南大掌硕士掌位论文 t h em i r dp a r tw e r ew i t h d r a w nf r o mt h eg r a n tp e o p l et h er i g h to fa n yf o u n d a t i o n s y s t e m ，t h er o l ep l a y e db yn o r m sa n dv a l u e sp u r s u e db yt h et h r e ea s p e c t so fa n a l y s i s ， d e m o n s t r a t et h ee x i s t e n c eo fs u c has y s t e mi sr e a s o n a b l e ，m a i n l y ：t h el e g i s l a t o r sf o r g i f tc o n t r a c tf r e ec h a r a c t e r i s t i c s ，i no r d e rt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h ed o n o rs e tu pt h i s s y s t e m ，t h ee s t a b l i s h m e n to ft h i ss y s t e mi si n d e e da b l et oe n h a n c et h ep r o t e c t i o no ft h e d o n o r , t oac e r t a i ne x t e n t ，p l a y e dap r a c t i c a ls t a n d a r d ，p r o t e c t i n gt h eg i f t ”a n dt h et r u e m e a n i n ga u t o n o m y ”a c h i e v e da c e r t a i nd e g r e eo fb a l a n c eb e t w e e nt h ei n t e r e s t so fb o t h t h ed o n a t i o nc o n t r a c t t h ef o u r t hp a r ti sf r o mt h el a wo fc o n f l i c t ，t r u 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ti nt h e r e a lp r o p e r t y , n op h y s i c a lp r o p e r t y , t h ev a l u eo fl a r g ea r e a so fr e a le s t a t eg i f tt o e s t a b l i s ht h es p e c i a le l e m e n t so ft h ec o n t r a c ti nf o r c e ，o nt h er i g h tt or e m o v ea n y r e s t r i c t i o n s ，b u td u et ot h ee x e r c i s eo fa n yr e v o c a t i o no fg r a n tt h ei n t e r e s t so ft h er i g h t t oc a u s et h el o s so ft h er e c i p i e n t ，t h er e c i p i e n tt op r o v i d ee f f e c t i v ee v i d e n c ei nt h e p r e m i s e ，t h el a ws h a l lr e l yo nt h er e c i p i e n t sl o s so fi n t e r e s ti nt h ed o n a t o rg i f tw i t h i n t h em e a n i n go fp r o t e c t i o n k e yw o r d s ：c o n t r a c to fg i f t ；v o l u n t a r yr e c a l l ； r e l i a n c ei n t e r e s t v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构酌学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位中请人( 学位论文作者) 釜名：耋丝 d 2 0f 汐年岁月加目 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构乖本校图书馆等提供学位论文( 甄质文 本和电子文本) 以供公众检索、奎阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名：- 二耋至丝 2 0 f0 年岁月彩目 学住论文指导教师签名：鱼望& 皴 2 0年月 曰 河南大学硕士学位论文 赠与人任意撤销权问题研究 引言 赠与人任意撤销权问题是赠与合同制度研究的重点。是伴随着赠与合同性质 的讨论而诞生的新问题。这一制度源自日本，并为台湾“民法 所接纳，设立目 的在于保护赠与人的利益，诞生之初对于完善我国的赠与制度具有重要意义，但 随着它的实施，缺陷和问题也暴露出来，过分的保护了赠与人的利益成为法学界 的共识，是废除这一制度，还是采用新的方法完善这一制度成为我们值得思考的 问题。 结合我国合同法，并在参阅西方欧美日以及我国台湾地区立法的基础上， 发现：各国立法虽在形式表达和制度设计上不尽相同，但其立法的目标却殊途同 归，使用不同的立法技术和思路，来达到平衡赠与合同双方当事人利益的目的。 尤其是大陆法系和英美法系的立法思路迥异，但实质上看，是从不同的角度对赠 与双方当事人的利益进行不同的保护而已。 结合分析世界其他地区的立法模式，保留我国已经接受了的任意撤销权制度 的基础上，笔者提出了新的构想，将赠与人的任意撤销权的范围进行比较细致的 规定，分开类别和场合，采纳不同情况下的合同性质，从而明确了赠与合同成立 生效的要件，增强法律法规在适用上的可操作性，可以减少因法规的模糊性造成 的纠纷讼累，也利于和谐社会的建设。 一、赠与合同与赠与人 要对赠与人任意撤销问题展开研究，本应首先应明确界定赠与人任意撤销权的 概念，但鉴于赠与人任意撤销权在赠与合同中的特殊性，笔者欲首先介绍赠与合同 的含义和性质以及赠与人的含义和地位，以辅助理解赠与人任意撤销权的含义。 l 赠与人任意撤销权问题研究 ( ) 赠与合同的含义和性质 1 赠与合同的含义 赠与，是指当事人一方，以自己的财产无偿给予他人之意思表示，经他方接 受而生效之契约。它是赠与人依法处分自己财产的一种形式，属于转移财产所有 权的行为。赠与由来已久，在罗马法中，赠与是指：“当事人一方以嘉惠他方为目 的，自愿积极牺牲其财产上之利益的无偿行为。”有的学者认为：“契约法或许就 是源自于原始社会中的互惠赠与。脚它作为交换的一种特殊方式，与我们人类的社 会生活紧密相关，成为法律上的语言。世界各国对赠与概念的界定不尽相同，在 法国民法典中，则将赠与限定为“生前赠与”。即“生前赠与是一种法律行为， 此种行为，即赠与人为受赠人的利益，现实的且不可返悔的赠送财物于承诺赠与 的受赠人；德国规定：“双方当事人约定，一方以自己的财产为另一方获得利益而 无偿给与另一方的，为赠与”；日本定义为：“赠与，因当事人一方表示将自己的 财产无偿给与相对人得意思，相对人受诺，而发生效力。 台湾称之为：“赠与者， 谓当事人约定，一方以自己之财产无偿给与他方，他方允受之契约”。在我国台湾 地区“民法”中称赠与者，谓当事人约定，一方以自己之财产无偿给与他方，他 方允受之契约。我国合同法第1 8 5 条这样规定：“赠与合同是指赠与人将自己 的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同。台湾学者史尚宽则如此定义： “赠与，谓因当事人之一方，以自己之财产无偿给予他人之意思表示，经他方允 受而生效力之契约。”圆 2 赠与合同的性质 我国在合同法诞生以前，就有着关于赠与契约性质的各种学术讨论。1 9 9 9 年颁布的中华人民共和国合同法，表面上看，似乎结束了这场论争，诺成性似 乎成了定论。但事实上，赠与合同性质的讨论不会就此结束。赠与合同究竟是什 杨桢：英美契约法论，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第3 2 3 3 页。 国史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 8 9 页。 2 河南大掌硕士掌位论文 么性质的，之于赠与合同甚或整个契约理论都有着深远的意义。笔者将就此阐述 分析学界、当今世界典型国家的观点，并阐明自己的观点。 ( 1 ) 学界学者讨论存在的几种观点及其理由 第一种：实践性合同说。 实践性合同，是指当事人双方除意思表示一致以外，还需交付标的物才能成 立的合同。 持此种观点的学者其法律依据来自于最高人民法院关于贯彻执行 若干问题意见( 试行) 第1 2 8 条规定的理解。“公民之间赠与关 系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手 续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已 将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定 赠与有效，但应令其补办过户手续。”此条规定了赠与合同不仅须有双方当事人意 思表示一致，更须有赠与人实际转移赠与财产权利与受赠人行为的发生。 第二种：诺成性合同说。 诺成性合同，是指当事人一方的意思表示只要一经对方同意即能产生法律效 果的合同，即属于“一诺即成”的合同。 目前在我国的学术争论中，持诺成性观点的学者占有相当大的比列。其理由 大致如下：即合同应属于事实判例，其成立的关键在于合同的关系事实是否存在。 只要合同双方当事人就合同的内容达成合意，就产生了合同的关系，具备了法律 的事实。且若将赠与合同定性为实践性合同，当受赠人允诺后，其为接受赠与而 付出的经济上的花费及其期待利益会因为赠与人的实际不履行而落空，这是有违 公平信用原则的。 且我国学者在我国合同法中找到了其理论依据，即其中第1 8 5 条：“赠与 合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同 ；及第1 8 8 条：“具有救灾、扶贫等社会公益道义性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同， 赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求交付”。从这一规定来看，我国法律已 赠与人任意撤销权问题研究 将赠与合同定性为诺成性合同。多数学者认为赠与合同只需赠与双方的意思表示 一致，而无需其他条件，即“一诺即成”。而且，若将赠与合同定定性为诺成性合 同，可以对赠与有所约束，另一主面依法允许赠与人在一定条件下可以撤销赠与， 这样对双方都是公平的。 第三种：效力较弱的诺成性合同说。 持此类观点的学者认为，我国合同法第1 8 5 条规定“赠与合同是赠与人 将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。 且第1 8 6 条第二款 又规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的 赠与合同不可行使任意撤销权。 上述规定已经承任了赠与合同的诺成性。但在第 1 8 6 条第一款，又做出了“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的 规定，这又降低了诺成性的效力。使赠与合同成为了可以被撤销的诺成性合同。 第四种：区别对待口头和书面赠与。 我国有些学者对赠与合同的形式进行了分类，他们将赠与合同分成了口头赠 与和书面赠与两种形式。认为：“口头赠与合同是实践合同，书面赠与合同是诺成 合同。” 所谓的口头赠与是指赠与入仅以口头形式向受赠人做出赠与的意思表示，此 种赠与合同的成立生效，需有赠与标的物的实际转移，否则受赠人不享有对此的 请求权。遂口头赠与合同属于实践性合同。 书面赠与合同，是指赠与人以书面的形式向受赠人作出对其进行赠与的承诺。 此种合同一经受赠人允诺即发生法律上的效力。中国历来就有“空口无凭，立字 为据 的传统，书面赠与合同作为有字据的合同，其作为凭证的字据有其独特的 俄法律效力。因此不管赠与标的物是否已经转移，合同也即告成立。遂书面赠与 合同应属于诺成性合同。 第五种：折衷说。 此观点又分为两种：一种观点认为赠与合同在原则上应属于实践性合同，诺 。赵中孚主编：合同法实务全书，西苑出版社1 9 9 9 年版，第7 6 7 页。 4 河南大掌硕士掌位论文 成性合同是例外。持此观点的学者们认为，我国合同法是根据情势需要对赠与合 同进行了多样性规定，如对具有社会公益、道义性质的赠与合同或经过的赠与合 同定性为诺成性合同，而对其他赠与都定性为实践性合同。 另一种观点是以赠与物的性质进行分析。赠与物分为动产和不动产两种形式， 其中动产赠与合同定性为实践性赠与合同，不动产赠与合同定性为诺成性合同。 对于属于动产的赠与合同，因其不需登记，这些财产的转移一经交付即发生了所 有权的转移，且根据最高人民法院关于贯彻执行 若 干问题意见( 试行) 第1 2 8 条，赠与合同不仅须有双方当事人意思表示一致，更 须有赠与人实际转移赠与财产权利与受赠人行为的发生。所以动产赠与合同应属 于实践性合同。而对于涉及不动产的赠与，因其财产所有权的变动需依法经过登 记，否则不得对抗善意第三人。所以，即使其财产未发生其形态上的实际交付， 但如果履行了法定程序，该合同即具备了法律上的效力。遂不动产的赠与合同应 属于诺成性合同。 ( 2 ) 各国或地区立法所采纳的观点 第一类：瑞士、东欧和前苏联采用实践说。 瑞士民法典第2 4 2 条规定：“赠与人向受赠人交付物品的，构成己生效 的赠与。不动产或者关于不动产的权利的赠与，办理土地登记后生效。登记应当 以有效的赠与承诺为条件。 通过这一条规定，可得知其法律所界定的赠与合同 的性质是实践性。前苏联、东欧国家民法典将其规定为实践性合同。即合同的生 效需有赠与物的实际转移。 第二类：法、德、日、台等国家或地区采用诺成说。 法、德、日各国法典对赠与合同的规定如下：法国民法典第8 9 4 条规定： “生前赠与为法律行为的一种，依此行为，赠与人为受赠人的利益，现实的且不可 反悔的赠送财物于承诺赠与的受赠人”；德国民法典第5 1 6 条：“( 1 ) 双方当事 人约定，一方以自己的财产为另一方获得利益而无偿给与另一方的，为赠与。( 2 ) 。支u 天铎：赠与合同、保管合同、仓储合同，中国民主法制出版社2 0 0 2 年版，第6 8 页。 赠与人任意撤销权问题研究 未经另一方同意而给与的，给与的一方可以规定一个适当期限，催告另一方做出 是否接受的意思表示。期满后，如果另一方没有拒绝赠与，则视为已接受赠与， 如果拒绝赠与，赠与人可以根据关于返还不当得利的规定，要求返还赠与物。日 本民法典第5 4 9 条：“赠与，因当事人一方表示将自己的财产无偿给与相对人得 意思，相对人受诺，而发生效力。 我国台湾地区“民法 第4 0 6 条规定：“称赠 与者，谓当事人约定，一方以自己之财产无偿给与他方，他方受诺之契约。”从以 上对各国赠与概念的罗列，我们可看出，对于赠与合同，法、德、日、等国家及 我国台湾地区采用诺成说。当赠与双方当事人意思表示一致时，赠与合同成立。 第三类：英美法采用的观点。笔者赞同实质上的实践说。 美国作为联邦制国家，其为各州法所制定的赠与基本都规定，赠与需具备当 事人，赠与标的及其意思表示的要件外，还需具备财产的充分交付。且绝大多数 州法典另行规定了对于动产和无体财产的赠与，即必须以书面形式，并经公证。 即美国法上的赠与，动产须经实际的交付，不动产须以书面的方式进行才具备法 律上的效力，这可以称为赠与之要物性或要式性。在不具备要物性之前，受赠人 无法要求赠与人履行其赠与义务，赠与合同不发生效力。由此可见，美国法对赠 与合同实际上定性为实践性合同。 ( 3 ) 个人观点 原则上同意折衷说，即认为赠与合同既有诺成性，又有实践性，只是在法律 关系发生的不同场合有不同性质的体现。 现行各国立法鲜有采纳折衷说的观点，但有学者认为我国合同法的立法 有折衷说之嫌。主要理由是：合同法第1 8 5 条规定和第1 8 6 条的规定代表了两 种观点。合同法第1 8 5 条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受 赠人，受赠人表示接受赠与的合同。 从这一条看我国合同法无疑将赠与合同 规定为诺成性合同。但合同法第1 8 6 条又规定：“赠与人在赠与财产的权利转 函李彦芳：中美法律中关于赠与合同若干问题的比较研究，载兰州学刊2 0 0 8 年第6 期。 o 谢哲胜：财产法专题研究( - - ) ，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第1 0 2 页。 6 河南大学硕士掌位论文 移之前可以撤销赠与。 从这条规定看，赠与财产的转移成了合同生效的要件，显 然这种规定就将赠与合同蒙上了实践性合同的色彩。 另外，上面提到过的瑞士民法典虽然普遍认为它体现的是赠与合同的实 践性特点，但有一点它却很独特，值得学习借鉴，即将赠与合同性质根据财产物 的不同区别对待，也就是把财产物分成了动产和不动产来对待。 笔者借鉴以上多个国家的观点，结合我国实际，欲把赠与合同性质根据财产 物的不同的性质区别对待，使之规定更加细化，提高可操作性。基本思想如下： 第一类：动产。 首先，价值较大的动产。 如果是普通赠与，应以标的物权利的实际移转为标志，即此时赠与合同性质 属于实践性的：如果是公益、道德义务性的赠与不以移转为必要要件，因此，应采 诺成性质。( 笔者设计的立法模式中还有要式的要件，后文将详细论述，在此不再 赘述) 其次，价值较小的动产 价值较小的动产，无论是公益、道德义务性的，还是普通的赠与，不以移转 为必要条件，因此，也应视为诺成性质。 第二类：不动产。 不动产也不以登记为必要条件，同样是诺成性的。( 笔者在整体的立法设计上， 引入了公证这一概念，后文将详述) 第三类：无体财产权。 这是借鉴美国的立法进行的一种分类。因为这一类型的赠与应以登记为必要 条件，所以是实践性的。 ( 二) 赠与人的概念及其在赠与合同中的地位 赠与人是指在赠与合同中，将自己的财产无偿给予他人的出赠人，即转让财 产权利的一方。 7 l w _ j = j r 人任意撤销权问题研究 赠与人在赠与合同中有着至关重要的地位。 首先，赠与人是赠与合同的发起人。赠与合同是以转移财产权利为目标的合 同，但如果无赠与人单方作出出让财产权利的意思表示，则无转移之标的，赠与 合同的产生也就无从谈起。 其次，赠与人是赠与合同成立与否的先决条件。虽然赠与合同需要受赠人作 出接受赠与的意思表示方可成立，但如果赠与人在受赠人未作出接受赠与的意思 表示之前撤销赠与，赠与合同也不得成立。所以，在赠与合同中，受赠人是否作 出了接受赠与的意思表示，并不是决定赠与合同成立的唯一条件；而赠与人是否 坚持完成赠与，则是赠与合同成立与否的先决条件。 在赠与合同中，受赠人为获益者，而作为出赠人的赠与人因其利益上的失衡， 法律上特赋予其撤销权来平衡这种局面。这就使赠与人掌握了主动权。当有法定 或非法定事由出现时，赠与人可通过行使撤销权来维护自己的利益。赠与人在赠 与合同中作为主要当事人之一，享有优于受赠人的权利，比如，我国法律只赋予 了赠与人享有撤销权，而未对受赠人是否享有撤销权加以说明。 二、赠与人任意撤销权概述 经过上文对赠与合同和赠与人相关理论的介绍，已经对赠与这种特殊的行为 有了比较深入的认识，下面我们就通过赠与人任意撤销权与几个相关概念的辨析 来深入认识它的含义，而且还将考察它的起源，并对日本、台湾和大陆三种立法 例进行考察、比较分析，以求加强对它的理解。 ( 一) 赠与人任意撤销权的含义及起源 1 赠与人任意撤销权的含义 赠与人任意撤销权是指：赠与合同成立并承诺生效后，赠与物及其权利实际 8 河南大掌硕士掌位论文 履行交付前，赠与人享有的撤销赠与的权利。此处为了更好的理解这一概念，我 们将撤销权、法定撤销权和穷困撤销权( 少数学者提出穷困撤销权) 与之比较， 以使赠与人任意撤销权的概念更加清晰。 ( 1 ) 我国1 9 9 9 年颁布的合同法，为了平衡合同双方当事人的利益冲突， 特对撤销权加以确认。其对撤销权的规定涉及十几个条文之多，究其含义，笔者 理解的理解是：撤销权是指权利人通过自己单方面的意思表示使合同效力发生变 更或消灭的权利，其意思表示不同，发生的效力则不同。任意撤销权作为撤销权 中的一种，有其区别于撤销权的特殊性。主要在于： 第一，二者的适用范围不同。赠与人的任意撤销权只局限于