（宪法学与行政法学专业论文）论宪法权利的行政诉讼救济.pdf

摘要 本篇论文以探讨行政诉讼制度是否具有救济和保障公民宪法权 利的功能为开端，从理论和现实的角度探究其依据。在明确行政诉讼 制度具有救济和保障公民宪法权利的功能后，从比较宪法和比较行政 法的角度，讨论了英美法系和大陆法系几个代表性的国家，发挥行政 诉讼制度此项功能的具体运作方式，为进一步证明行政诉讼制度具有 救济和保障公民宪法权利的功能提供了司法实践依据。最后，探究发 挥我国行政诉讼制度救济和保障公民宪法权利功能的可行性与必要 性，分析我国现行行政诉讼制度其应有的救济和保障公民宪法权利的 功能得不到发挥的根源，并针对其症结之处，提出了一些理论上的见 解和实务上的改革建议。 关键词宪法权利，行政诉讼 a b s t r a ct t h i st h e s i st oe x p l o r et h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ns y s t e mw i t hr e l i e f a n dp r o t e c t i o nf u n c t i o n so ft h ec o n s t i t u t i o n a lf i g h t so fc i t i z e n st os t a r t ， f r o mt h et h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lp o i n to fv i e wt oe x p l o r et h eb a s i sf o ri t a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g si nac l e a rs y s t e mo fr e l i e fa n dp r o t e c t i o no f t h ec o n s t i t u t i o n a lf i g h t so fc i t i z e n so ft h ef e a t u r e ，f r o mac o m p a r a t i v e c o n s t i t u t i o n a ll a wa n dc o m p a r a t i v ep e r s p e c t i v e ，d i s c u s s e dt h ec o m m o n l a wa n dc i v i ll a wo fs o m ec o u n t r yr e p r e s e n t a t i v e ，e x e r tt h ef u n c t i o no ft h e s y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g so ft h es p e c i f i cm o d eo fo p e r a t i o n ， i no r d e rt of u r t h e rp r o v et h a tt h es y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nw i t h r e l i e fa n dp r o t e c t i o nf u n c t i o n so ft h ec o n s t i t u t i o n a lf i g h t so fc i t i z e n s p r o v i d e dt h eb a s i so fj u d i c i a lp r a c t i c e f i n a l l y , t oe x p l o r eo u rc o u n t r y e x e r ta d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o ns y s t e m r e l i e fa n d p r o t e c t i o n o ft h e c o n s t i t u t i o n a lf i g h t so fc i t i z e n so ft h ef e a s i b i l i t ya n dn e c e s s i t yo ff u n c t i o n ， a n a l y s i so f t h ee x i s t i n gs y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nt oi t sr e l i e fa n d p r o t e c t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n a lr i g h t so fc i t i z e n sn o te x e r tt h e f u n c t i o no f t h er o o tc a u s e so f , a n df o ri t st h ec r u xo ft h ed e p a r t m e n t ，m a d ean u m b e r o ft h e o r e t i c a li n s i g h t sa n dp r a c t i c a lr e c o m m e n d a t i o n sf o rc h a n g e k e yw o r d sc o n s t i t u t i o n a lf i g h t s ，a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n 中央民族大学研究生学位论文作者声明 本人声明：本人呈交的学位论文是本人在导师指导下取得的 研究成果。对前人及其他人员对本文的启发和贡献己在论文中作 出了明确的声明，并表示了谢意。论文中除了特别加以标注和致 谢的地方外，不包含其他人和其它机构已经发表或者撰写过的研 究成果。 本人同意学校根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等有关规定将本人学位论文向国家有关部门或资料库送交论 文或电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权中央民族大学可 以将本人学位论文的全部或者部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或者其它复印手段和汇编学位论文( 保 密论文在解密后遵守此规定) 。 作者硌期 嗍甲丘膛日 引言 宪法是公民权利的保障书，公民的宪法权利不但用来防止国家权力的侵犯， 而且国家负有保障和促进其实现的义务。公民宪法权利的实现过程伴随着宪法的 实施过程，宪法的保障与监督过程也是对受到侵害的公民宪法权利进行救济的过 程。目前世界许多国家都建立有对本国宪法的监督和保障机制，这也是对公民受 到侵害的宪法权利的救济机制。它们或以违宪审查、宪法诉讼等专门的方式保障 宪法，同时救济公民受到侵害的宪法权利；或以部门法具体化的方式来实施宪法， 在这个过程中宪法的保障通过部门法的有效实施来实现，对受到侵害的公民宪法 权利的救济是通过部门法诉讼的方式来进行间接的救济。但是我们应该看到，即 便在建立有宪法专门保障方式的国家，公民的宪法权利受损时有专门的违宪审 查、宪法诉讼制度来进行最终的救济，也并没有因此抛弃在部门法诉讼阶段对公 民受损的宪法权利进行的过程性的救济。也就是说，无论宪法的实施与保障方式 如何，部门法诉讼都具有救济公民受损的宪法权利、保障公民宪法权利实现的功 能。 行政活动是国家权力运行的重要方式，国家权力与公民宪法权利对抗与平 衡是行政活动的本质。行政权的扩张性与不能自我克制往往会打破这种平衡，造 成公民宪法权利的行政侵害。根据“有权利必有救济 的原则，此时，需要行政 诉讼作为部门法诉讼救济和保障公民宪法权利功能的发挥。 行政诉讼具有救济和保障公民宪法权利的功能，之所以这样说其理论基础 和现实依据是什么? 宪法权利的行政诉讼救济其具体的运作方式是什么，一些国 家是如何运用行政诉讼的这项功能的? 具体到我国，对受到行政侵害的公民宪法 权利，行政诉讼理应具备的救济和保障功能是否得到发挥，以及如何发挥这种功 能? 对于以上这些问题，本文将逐一进行讨论。 第一章行政诉讼救济宪法权利的法理基础和现实依据 笔者认为，作为部门法救济手段的行政诉讼制度之所以能够救济公民受到侵 害的宪法权利具有深厚的理论基础和现实依据。之所以这样说，是基于以下几个 方面：一是宪法权利具有的公法权利属性使其理应在行政法上产生直接的法律效 力；二是在法律责任的构成上，行政主体既可以成为违法主体，也可以成为违宪 主体，其作出的行政行为可能成为违法或违宪行为；三是诉权或说公平审判权作 为公民的一项宪法基本权利其作用范围自然包括行政法领域，并通过提起行政诉 讼来实现。同时法院作为司法权主体具有宪法性职责，法院可以接受公民的诉讼 请求并作出公正审判；四是现实生活中存在着大量行政主体与相对人之间发生的 宪法权利纠纷，通过行政诉讼实现对公民宪法权利的保障其必要性不言而喻。对 于上面几个方面的依据，我们可以进行具体的分析和论证。 第一节宪法权利的权利属性及其在行政法上的效力 在当今世界，很多国家认为整个法律秩序存在公法与私法的区别，而知晓宪 法产生和宪政发展历史的人，也都不能否认宪法的公法属性。因为从宪法的调整 对象上看，宪法是调整国家权力之间，国家权力与公民权利之间关系的根本大法。 它与民法等作为私法调整平等主体之间权利义务关系的特点存在明显的区别。宪 法权利主要反映了国家与公民之间的关系，对于这一点，无论是大陆法系国家还 是英美法系国家的理解都是趋于一致的。比如“德国传统宪法学理论认为，宪法 关于基本权利的规定，意在保障人民免于遭受国家权力滥用的侵害，宪法权利的 规定完全是针对国家而设立的，该条款本身包含有纯粹针对国家的性质，而不是 针对人民的性质。因此，依照这种传统的宪法理念，宪法中关于基本权利的规定， 只关乎到对国家权力行使的规范，对私人之间关系的调整却不具有任何效力。和 德国类似，美国宪法学界同样认为，宪法是一部保护个人权利、限制政府权力的 4 文件。1 从宪法权利主要反映国家与公民之间的关系这一事实来看，公民的宪法权利 一方面是公民的基本权利，是国家权力运行的边界，是其不可入侵的领域；另一 方面则为国家的保护义务。宪法权利的这种属性显示了宪法权利的公权利属性。 所谓公权利属性，是与私权利属性相对的概念，它所体现的并非平等主体之间的 对抗，而是公民和国家这对不平等主体之间的对抗，公民宪法权利的公权利属性 决定了它是用来防范国家或政府的公权力的侵害。也就是说，当公民宪法权利受 到国家权力的侵害时，能够基于并援引为保护其利益为目的而制定的强行法( 包 括宪法) ，向国家提出保护的请求，这种公权利属性强调的是公民个人在公法上 的法律地位，具有公权利属性的公民宪法权利在一国的公法领域具备能够被运 用、主张请求保护的直接效力。 对于宪法权利的公权利属性，西方人权理论很早就作了深刻阐释。社会契约 论认为，在西方宪政发展之前存在一个自然状态。在自然状态之下，既没有社会， 也没有政治国家，个人作为私人而存在，其享有一些自然的权利。这些权利包括 生命、自由、财产和追求幸福的权利。为了进一步享受这些权利，人民通过缔结 契约建立了政治国家。缔结契约的目的，不仅是为了防止平等个体之间的相互侵 犯，还是为了防止另外一个新的人格体，一个强势的主体即国家或政府的侵犯。 由于防范平等主体的侵犯，于是产生了民法上的权利，而基于防范国家或政府等 公权力的侵犯，产生了公民的基本权利，即公民宪法上的权利。这是一种人民固 有的能够对抗政府等公权力侵犯的各种权利。因此，西方传统宪法理论一般都从 人权角度考察宪法权利，将宪法权利看作是人权的一种表现形式，宪法权利在个 人进入政治社会或者公民社会之前的自然状态之下就己经存在，政治社会或者公 民社会只是以法律规范的形式确认了这一权利。 宪法权利的公权利属性决定了其能够在公民与国家之间发挥直接作用，成为 调整国家与公民关系的一种工具，这样一来也就在代表国家权力的行政机关与代 表公民权利的公民个人之间产生了法律效力。 笔者认为，宪法权利在代表国家权力的行政机关与代表公民权利的公民个人 之间产生的法律效力是一种直接的效力。这种直接效力可以从以下两个方面来理 周叶中公民基本权利的性质深圳大学学报( 人文社会科学版) ，2 0 0 4 ( 1 ) 5 解： 其一，宪法权利在公法领域的效力可以直接涵盖作为公法组成部分的行政法 领域。 从一般意义上讲，宪法权利的效力是指宪法权利的价值与具体内容能够得到 实现的一种力量，具体表现为宪法权利对社会生活领域产生的拘束力。宪法权利 的法律效力源于宪法本身的效力，宪法权利的公权利属性则源于宪法的公法性 质。宪法是公民权利的保障书。“控制国家是宪法的根本性问题 1 ，“立宪主义 最主要的要求，乃是防止政府对公民权利的侵犯。2 近代宪法中的宪法权利条款， 主要是为约束公共权力，保护公民基本权利而设的，是公民用以对抗国家公权力 侵犯的有力工具，进而直接肯定了宪法权利在公法上的直接效力。到了现代，尤 其在二战以后，宪法权利具有直接效力即可以直接作为司法判断的依据在发达国 家已成为普遍的做法。例如1 9 4 9 年联邦德国基本法第l 条第3 款明确规定：“下 列基本权利作为可直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务 。而许 多第三世界国家也争先效仿。时至今日，宪法的直接效力以及由此决定的宪法权 利在公法领域的直接效力已成为世界各国的一项宪政惯例。虽然目前各国理论界 对于美国的“国家行为理论”以及德国的“第三者效力理论”所引发的宪法权利 的私法效力仍存争议，但是对于宪法权利在公法上的直接效力的认识却是基本是 趋于一致的。“基本权利一旦被规定在宪法上就具有直接的效力，即使被普通法 律具体化以后仍保留其自身的效力，制约被具体化法律的实施过程。3 宪法权利在公法上的直接效力使得宪法权利对作为公法领域之一的行政法领域 产生了直接的拘束力。 其二，在行政行为中，在代表国家权力的行政机关与代表公民权利的公民个 人之间可以围绕宪法权利发生直接关系。 国家权力的运行通过三个方面表现出来，即国家的立法行为、司法行为和行 政行为。而相较立法行为、司法行为，国家的行政行为所涉及和影响范围十分广 泛。行政主体通过宪法法律得到授权，行使行政权。行政主体的行政活动从本质 上看就是对公民的各种权利施加影响，或以保障的方式促使其实现或者为了各种 1 斯科特戈登控制国家西方宪政的历史应奇等译南京：江苏人民出版社2 0 0 1 年版第5 页 2 龚祥瑞 比较宪法行政法北京：法律出版社，1 9 8 5 年版第3 页 3 韩大元论社会变革时期基本权利的效力问题中国法学，2 0 0 2 年第6 期 6 目的( 比如国家的整体利益) 而抑制公民权利。这里有必要分析一下，作为行政 主体行政行为对象的公民权利究竟是一种什么权利，是公民的宪法权利? 还是所 谓宪法权利部门化以后进入行政法领域的即为公民行政法上的权利? 还是民法 上的权利? 笔者认为这些权利本质上是一种公民的宪法权利。因为：第一，宪法 调整对象的特定性和宪法权利的公权利属性决定了宪法权利在被固定下来以后， 就会对作为公法领域重要组成部分的行政活动产生直接影响。第二，宪法权利被 固定下来以后其没有必要也不可能被完全部门化为公民行政法上的权利。没有必 要是因为转化以后两者并无二致，而且列举性的宪法权利不可能完全被转化为行 政法上的权利，但却会出现行政权超越法律规定不断侵犯公民宪法权利的现象， 此时若认为是行政法上的权利便无法解释和规制这种行政侵权。何况宪法权利本 身的开放性使其不断丰富和发展，加之行政活动日益纷繁复杂，更使得这种转变 成为不可能。第三，行政主体侵犯公民的宪法权利就会在行政法上产生一种违宪 侵权行为，行政主体应当承担相应的法律责任。第四，虽然公民在行政法领域享 有一些程序性的权利，比如申请权、听证权，但仔细分析这些权利以后，我们发 现这些程序性的权利如果被行政主体的行政行为侵害，其最终的结果表现为公民 宪法权利受损，也就是说在行政法领域设置公民具体的程序性权利最终是为了更 好的保障公民宪法权利在行政法领域能够实现，并不能由此否认公民宪法权利在 行政法领域的实际存在。同时，从手段与目的的角度看，公民行政法上程序性的 权利也不能取代宪法权利的存在，亦不能掩盖公民宪法权利在行政法领域理应发 挥直接效力的状况。通过以上分析，笔者认为作为行政主体行政行为涉及的对象 是公民的宪法权利，从这个角度看，作为具有公权利属性的公民宪法权利在行政 法领域具有直接效力。 明确公民宪法权利在行政法领域的直接效力的意义在于，当公民面对行政主 体的行为侵害时，当事人可以依据其享有的宪法权利作出对抗，而不是去寻找宪 法权利在行政法上的依据。这就为公民宪法权利直接进入行政诉讼领域，促成行 政诉讼救济公民宪法权利提供了理论依据。 7 第二节行政主体成为违宪主体与行政行为成为违宪侵权行为 所谓宪法权利侵害，是指由于国家公权力主体、私人主体的行为造成公民宪 法权利的行使和实现受到不当影响、限制乃至剥夺。在传统公法理论中，宪法权 利是公民对抗国家、保存自己、追求人生幸福的一种“防卫权”和“自然权利 。 所以传统上将公民权利与国家权力作为一对范畴来说明，不涉及宪法权利主体之 间的关系。当然，随着时代的发展，人们也更多的注意到了私主体之间的宪法权 利侵害。但无论是传统和现代的公法理论，都不可否认在国家权力体系中，行政 权的扩张性使其更多的造成侵犯宪法权利事实。 行政主体的行政权来源于宪法和法律的授予，并且受到宪法和法律的严格规 制，这种控权的理念不仅是各国行政法的基本理念而且是一国民主和法治的基本 要求。也就是说，行政主体不仅是一般法律意义上的，同时也具有宪法上的意义。 公民的宪法权利对于国家行政权具有制约作用，不仅表现在行政权的设定需要以 公民宪法权利作为重要的参考因素，防范设定过宽或者过严的行政权给公民的宪 法权利带来的不利影响，还表现在行政权的运行过程中需要有公民的参与，听取 行政相对人的意见，使得行政决定具有程序正义性，以防止行政主体的违法、专 断和武断。但是在行政权的设定和运行中宪法权利对于两者的制约作用毕竟是有 限的，由此在行政权的设定和运行中并不能完全避免行政权对于公民宪法权利的 侵害。此时行政主体需要承担相应的法律责任，因此作为责任主体的行政主体在 成为违法责任主体的同时，亦可能是违宪责任的主体。 随着经济社会的不断发展，行政主体在宪法和法律那里获得了广泛的授权， 加之行政权具有天然的扩张性，这增加了行政主体作出违法违宪行为的可能性。 因为权力是一把双刃剑，既可以产生良好的效果推动经济社会的发展，同时也可 能产生消极的效果阻碍经济社会的发展。当行政主体自我克制约束自己遵守宪法 和法律时，这种依法行政自然会产生积极的效果。但是自我克制与约束总是一种 期望，对此不能抱有太大希望，行政主体总有可能出现不能自我克制、不守法的 情况。这时行政主体的行为会造成公民权利的损害，需要承担违法甚至违宪的责 任。在成文宪法国家中违法和违宪两种责任的区别较为明显，施害行政主体承担 责任的途径和责任形式也各不相同。而在不成为宪法国家，两者的区别不甚明了， 违宪也被认为是一种违法。但无论是违宪还是违法都会对公民的权利( 法律权利 或者宪法权利) 造成消极的影响，需要救济。在英美法系国家这种救济由普通法 院来完成，在大陆法系国家这种救济可能分别要通过行政诉讼和宪法诉讼来完 成。此时需要作为司法权行使的主体即法院，无论是普通法院还是行政法院、宪 法法院来进行司法审查，以救济公民受损的法定权利。 行政权本身的扩张性与公民宪法权利对于行政权设定和运行制约作用的有 限性，两者共同作用在日益复杂的行政领域，使得行政主体成为违宪主体，行政 行为成为违宪侵权行为存在极大的可能性。这一可能性也是我们探讨行政诉讼救 济公民宪法权利的一个逻辑性的前提，显然这个前提不仅在理论上存在，而在现 实生活中也在不断地发生着。 第三节行政诉讼制度的公民权利保障功能 现代社会中对人权最大威胁来自公权力，其中行政权由于具有扩张性、主动 性等特征，尤其容易造成对行政相对人人权的侵犯。行政诉讼作为一种对人权的 法律救济途径，在人权的法律保障中起着重要作用。 行政诉讼在行宪意义上是公民维护其宪法权利对抗行政主体违法不当侵权 的主要领域，在这一领域法院担负起了保障公民基本权利的职责。行政诉讼以法 院对行政行为的司法审查为基本特征。在行政诉讼中，除了极少数制定法上明确 规定不宜进行司法审查的行为外，原则上无论具体的法律是否有明确的规定，法 院都有司法审查权来审查行政主体的行为是否合法合宪，从而客观上达到监督制 约行政权，救济公民宪法权利的效果。具体来讲，行政诉讼可以在以下三个方面 实现对公民宪法权利的保障。 第一，实现对公民财产权的平等保障。公民的财产权是公民宪法权利的重要 组成部分，在现实生活中，公民的财产权不仅可能受到来自私法领域另一平等主 体的侵害，而且更有可能受到来自公法领域公共权力的侵害。由于公共权力是以 合法暴力为后盾的，因此它对个人财产权所造成的威胁往往是个人所无力抗拒 的。从很大程度上讲，这种威胁远远大于任何来自私法领域的侵害。行政诉讼致 9 力于将公共权力限制在人民同意的范围以内，严防其侵害到人民保留的个人财产 权。 第二，实现对公民生命权、平等权及自由的保障。个人是产生人权要求的源 泉，个人生命的消亡就意味着人权主体的消灭。因此个人首先关注的人权必然是 个人生命安全，可以说生命权是人权的起点。行政诉讼对生命权的保障集中体现 在：一方面，通过国家赔偿程序使个人获得救济；另一方面，使政府为其侵犯个 人生命权的行为负法律责任。平等和自由是市场经济发展的结果，作为宪法权利 的平等和自由与私人之间的平等和自由不同，它是直接指向政府的，并且这些“指 向是以司法权为后盾，以国家赔偿为保障的。 第三，实现对公民社会经济权利的保障。社会经济权利( 或社会权利) 即通 过国家对整个社会的积极介入来保障所有社会成员的社会或经济生活权利，它包 括劳动权( 或劳动保障权) 、物质帮助权( 或生存权) 、休息权、受教育权等多项 权利。它是随着全球工人抵抗运动的高涨而首次被写入德国魏玛宪法的。二 战后，随着人类的觉醒，对人权的普遍尊重被提上了议事日程，于是公民的社会 经济权利也作为基本人权的一个新领域，被以不同形式写进了战后各国宪法。公 民的社会经济权利意味着国家的义务( 职责) ，它说明了国家不再是“自由放任” 的。对公民社会经济权利的保障目前体现在许多国家的行政诉讼制度中，例如我 国中华人民共和国行政诉讼法第11 条第6 款就规定“认为行政机关没有依 法发给怃恤金的”属于行政诉讼的受案范围。 第四节行政诉讼救济宪法权利的现实依据 在现实生活中，行政行为对于宪法权利的侵害是现代社会中最主要的对宪法 权利侵害行为类型。由于行政权已经渗透到人们社会生活的各个领域，行政行为 成为影响乃至决定公民宪法权利的一种无所不能的东西，因此行政行为成为最有 可能危害到公民宪法权利的一种国家权力行为。行政行为侵害宪法权利的表现主 要有三种形式： 第一种，实施行政行为的主体，滥用行政权，不遵守法定的程序，甚至无法 1 0 律依据而行政，造成的侵犯公民合法权益，甚至直接侵犯到公民的宪法权利。 第二种，实施的行政行为适用违宪的法律、法规、规章，以致于侵害宪法权 利。行政机关的行政行为大多数是执行法律、法规和其他规范文件的行为。根据 法治行政的要求，一切行政行为必须体现“法律优先原则”和“法律保留原则 ， 特别是对于限制人民宪法权利的侵害行为，必须具有法律依据。因此，一旦某个 侵害宪法权利的行政行为具有法律、法规、规章上的依据，或者直接根据法律、 法规、规章作出，那么往往被认定为行政行为并未违反宪法，而是其所适用的法 律、法规或规章违宪，以致于在结果上造成该行政行为违宪或违法侵害到宪法权 利。但是由于依据实质上违宪的法律、法规、规章的行政行为本身符合法律的要 求，所以这种事实上的行政权运行违宪和行政权对公民宪法权利的侵害被立法行 为的违宪所吸收。 第三种，行政授权立法即抽象行政行为本身直接违宪或违法，以致侵害到宪 法权利。行政机关行政立法和制定其他规范性文件的行为会侵犯到公民的宪法权 利，这种侵犯类似于立法行为对宪法权利的侵犯，主要表现在违反宪法原则、精 神、对宪法权利享有之主体及行使之范围加以任意限制或规定例外的情形。1 由于存在上述三种行政违宪侵权行为，因此在现实生活中迫切需要一种制度 化的方式来救济公民受到侵害的宪法权利。目前在国外，救济公民宪法权利的专 f - j $ i j 度是违宪审查和宪法诉讼制度，而在一些没有建立违宪审查和宪法诉讼制度 的国家中，则在采用行政诉讼救济公民受到行政侵害的部分宪法权利的方式。而 一些即使建立有宪法权利专门救济制度的国家也在采用“先部门法救济后宪法救 济 的方式。比如德国虽然设置有宪法法院来审查违宪的法律和侵犯公民宪法权 利而引起的宪法性争议，但是其坚持着“穷尽部门法救济 的原则，即充分发挥 行政法院通过行政诉讼救济公民宪法权利的功能，只有行政法院解决不了时，这 种争议才有可能( 只是可能) 转化为宪法控诉，到宪法法院寻求最终解决。 i 如2 0 0 1 年人事部招考国家公务员，报名资格称：“报考中央国家机关的虑届高校毕业生要 符合学校规定的进京或留京条件，社会在职人员须具有北京市户口。”报名条件给予北京市 户口和非北京市户i = 1 的人不同的待遇，是对宪法规定的公民平等权的侵犯，因此是违反宪法 的。见：闻琦中央公务员报考排除外省户口? 清华学子欲告人事部北京法制报，2 0 0 1 年1 1 月2 6 日 第二章行政诉讼救济宪法权利的范围和审查标准 前面讨论了宪法权利为什么能够进入行政诉讼领域并且应当能够为行政诉 讼所救济的问题，下面我们将从比较宪法和比较行政法的角度来讨论宪法权利怎 样进入行政诉讼的问题，重点关注公民在什么条件下可以主张提起行政诉讼以救 济受损的宪法权利，公民是否可以去要求行政诉讼去救济所有类型的宪法权利， 以及在某些特殊情况下，从什么角度来认识和分析排除行政诉讼救济的宪法权利 的问题。 第一节行政诉讼救济宪法权利的范围 一、行政诉讼救济宪法权利的标准 一般来讲，宪法权利进入行政诉讼为其所救济需要满足一定的条件，即要达 到一定的标准之后，当事人才具有提起行政诉讼寻求救济的资格。这里我们来分 析一下英美法系国家和大陆法系国家的典型做法，看看它们是如何确立行政诉讼 救济公民宪法权利的标准的。 ( 一) 美国 在美国，当事人能否启动行政诉讼，提起司法审查的请求，关键是看是否符 合两项标准：一是利益范围标准；一是事实损害标准。所谓利益范围标准是指当 事人对于行政决定能够控诉必须满足这样的标准，即其被攻击的行政决定所侵害 的利益，是可争辩地属于法律或者宪法所保护或调整的利益范围以内。即当事人 的利益只要有可能主张处在法律或者宪法规定或调整的利益范围内，在这种利益 受到侵害时，当事人便可以请求司法保护。利益范围标准的这一内涵表明美国宪 法权利进入行政诉讼的标准较为宽松，因为它只是要求具有属于法律或者宪法所 保护和调整的范围之内的可能性就达到标准了，而并不要求其实际存在于法律或 1 2 者宪法的调整范围之内。许多美国学者批评利益范围标准虽然宽泛却难以把握， 于是提出了“事实上的损害”标准，认为当事人只要满足“事实上的损害”标准， 就可以启动行政诉讼，请求法院予以保护。所谓“事实上的损害 标准，是指除 非国会不保护某种利益的意图是十分明显的，否则只要个人合法权利受到事实上 的损害，就可以请求司法保护。从司法实践来看，“事实上的损害”标准有以下 几个具体要求：一是这种损害是一种现实的损害而非推测或者臆想，即使损害未 发生也要求这种发生的可能性极大；二是这种损害是具体的特定的损害，而非抽 象的针对所有人的侵害；三是这种损害和行政行为之问存在因果关系。由于“事 实上的损害标准简单明了有利于达成适用上的统一，逐渐成为一种趋势。从另 一个角度看，单一的“事实上的损害”标准，只谈“损害”而不谈“权利”，这 无疑极大的扩展了行政诉讼救济宪法权利的范围，并且涵盖了所有的宪法权利， 对于行政诉讼救济宪法权利可以说是几乎没有设立标准和门槛。由此可见，无论 是“利益范围标准 还是“事实损害标准”，拥有司法审查权的法院面对宪法权 利受到侵害的公民总是敞丌怀抱的，其标准和门槛并不高，这给当事人带来了极 大地便利，提供了一种几近完全范围的救济。美国的这种标准的规定，值得我们 借鉴。 ( 二) 英国 在英国，由于它和美国一样是形式上没有公私法区别的国家，公民的宪法权 利和其他的法律权利并无区别，公民在宪法权利遭受侵害时一样有权向普通法院 寻求救济，而法院也只是在个案中解决。1 9 7 7 年修改的最高法院规则第5 3 号命 令第3 条第5 款规定：“法院除非认为申请人与申请事项有足够的利益关系，否 则不予批准申请许可”。因此，“足够的利益”是公民面对公共机构侵权损害时， 申请法院司法救济所要达到的标准。而关于公民是否达到“足够的利益 标准的 判断由法院在个案中作出。由此可见，法院受理公民对公共机构行政行为的控诉， 不会考虑到所涉及的公民权利到底是什么权利的问题，而只需要判定在该案件 中，公民是否具备“足够的利益”，只要具备“足够的利益 ，法院就会受理并予 以救济。 ( 三) 德国 作为大陆法系国家的典型代表，德国的行政法院法第4 2 条第2 款规定， 1 3 “相对人”只在自己的权利受到行政处分的违法侵害时，方能提起行政诉讼。德 国行政法学者以“公权利”和“反射利益”作为区分标准来确定当事人是否有资 格提请行政诉讼请求保护救济自己的权利。这种“公权利”和“反射利益 的区 分是以分析法律制定的目的作为基础。当具体法律( 公法规范) 本着特别保护个 人权利的目的而制定，公民基于这种法律规范便获得了“公权利 ，并且可以援 引这种规范请求对行政主体没有履行法定的作为或者不作为的义务而造成的损 害主张救济。当法律( 公法规范) 本身并无保护特定个人权利的意思，但个人因 行政主体履行法律规范而获得利益时，这种利益是偶然而得的利益，仅为法律的 反射效果，是一种“反射利益”并不是“公权利”，公民在这种情况下的利益受 损不得援引该法律请求法院的救济。后来德国行政法明显扩大了公权利的范围， 法律所保护的权利、利益以至事实上存在的利益均可视为公权利，“并且判断公 权利来源的依据已扩展至宪法作出规定的基本权利以及一般法原则所生的不成 文的权利，不再以一般的成文法为限”，这种公权利因行政主体违法不当侵害 时，公民均可提起行政诉讼主张救济。所以单从这一角度看，在德国公民基于基 本权利( 宪法权利) 受到行政主体行政行为侵害时，提起行政诉讼法院会予以受 理。也就是说，宪法权利当然地进入了行政诉讼活动中，其所要达到的标准就是 主张受损请求救济的权利是宪法权利即可，认定为宪法权利标准即己达到，便具 备了能够为行政诉讼所救济的一种资格。换句话说，在德国公民的宪法权利面对 即将提起的行政诉讼并没有标准或说标准即为宪法权利本身。 ( 四) 法国 法国实行双轨审判制，存在着行政法院系统和普通法院系统的区别，法国的 行政诉讼是在普通法院的审判以外，由行政法院来进行，这和英美法系行政诉讼 案件由普通法院管辖存在明显区别。既然存在两套并行的法院系统，必然存在两 者管辖权限分工的问题，由此必然涉及到行政法院通过行政诉讼活动救济公民宪 法权利的标准问题。由于历史传统的原因，在法国公民宪法权利能够进入行政诉 讼所要达到的条件，与前面介绍的三个国家存在很大的区别，法国是以行政法院 的审判权限标准来决定公民的宪法权利能否进入行政诉讼范围的。但是，在实践 中由于法国划分行政法院审判权限的标准很多，“公务标准，公共权力标准，法 t 马怀德行政诉讼原理北京：法律出版社，2 0 0 3 年版第2 1 5 页 1 4 律关系和法律规则标准，私人活动相似标准，没有任何一个标准能够说明行政的 审判范围。”1 同时行政法院在适用各个标准时没有区分主次，具体的判例也不 确定究竟是用哪个标准，只是根据经验结合具体案情找到项符合的标准进行判 断，因此公民宪法权利能否进入行政诉讼范围的标准并不清晰。也就是说，法国 行政法院行政诉讼审判范围是在个案中确定行政机关侵犯公民宪法权利的行为 是否符合上述某一项标准，从而将其纳入行政法院的管辖范围，启动行政诉讼程 序。由于判定实质标准这个问题十分复杂，所以从行政法院审判权限的角度很难 判断在法国行政诉讼救济宪法权利的标准，但是通过分析法国普通法院的审判权 限的规定，我们可以从另外一个角度来认识法国行政诉讼救济公民宪法权利的标 准问题。首先，按照法国法律规定和业已形成的判例，部分行政机关的行为属于 普通法院的管辖权限，这包括：( 1 ) 私产管理行为。( 2 ) 公务活动的私管理方式。 2 ( 3 ) 法律保留的专属于普通法院的管辖权限，即关于公民身份、个人自由和私 产管理等事项。具体地说有关身份的诉讼；行政机关侵犯个人自由的案件；行政 机关强迫公民转让财产的所有权和使用权而发生的纠纷以及其中的补偿金额问 题；行政机关没有合法根据，或者违反合法程序而侵占私人不动产的行为；“行 政机关严重地、明显地违反法律损害公民的财产权和基本自由的物质的执行行 为”。3 此外还有法律特别规定属于普通法院管辖的事项，此类事项的数量很多， 如间接税；邮政运输；社会保障；行政机关运输工具事故责任；发明专利证等。 根据上述对于法国行政法院和普通法院管辖权限划分的简单介绍，我们可以看出 在法国公民宪法权利面对行政机关违法不当行为的侵害时，一部分能够在行政法 院系统内通过行政诉讼活动来救济，一部分是在普通法院系统内通过普通的民事 救济程序来进行，而具体的界限不甚明了，因为它受制于行政法院系统和普通法 院系统对于诉讼案件管辖权限划分的影响。由于这种管辖权限的划分以及两种并 行的法院体系深受历史和法治传统的影响，是法国行政法中极具特色之处，所以 法国行政诉讼救济宪法权利的标准不但很难得出而且参考性不强。 通过对上述四个国家的分析可以看出，无论是英美法系国家还是大陆法系国 家，其行政诉讼救济宪法权利的标准和门槛并不高，而且还有越来越低的趋势。 1 王名扬法国行政法北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版第5 7 9 页 2 此两项详见：王名扬法国行政法北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版第5 8 0 - 5 8 2 页 3 王名扬法国行政法北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版第5 8 5 页 1 5 也就是说作为公民宪法权利面对行政主体违法不当行为的侵害企图寻求行政诉 讼救济所要满足的前提条件和标准，可以定义为公民宪法权利本身受到行政行为 的不利影响。满足这一前提条件后，公民的宪法权利便具备了为行政诉讼所救济 的可能性。 二、行政诉讼救济宪法权利的权利类型和排除行政诉讼救济宪法权利的分析 行政诉讼救济宪法权利需要特定的标准，即公民宪法权利只有在满足特定的 前提条件后才有可能进入行政诉讼的领域。那么，是否公民的宪法权利在满足特 定的前提条件后就一定能够进入行政诉讼的领域呢? 这还不一定。因为公民的宪 法权利进入行政诉讼还要受到行政诉讼受案范围的影响。由于行政权和司法权相 互独立和制约关系的存在，受案范围因此成为行政诉讼特有的一种制度，这明显 地区别于民事诉讼和刑事诉讼。 行政诉讼救济宪法权利受案范围的存在，表明某些宪法权利案件不在行政诉 讼受案范围之内，即有些违宪侵权行政行为不受法院的监督和制约，而受到侵害 的宪法权利也就不能通过行政诉讼的方式来实现救济。在理论研究中，行政诉讼 救济宪法权利受案范围引出了行政诉讼救济宪法权利的类型以及排除行政诉讼 救济宪法权利这两个问题。分析这两个问题，对于进一步明确行政诉讼救济宪法 权利的范围具有重要意义。 ( 一) 美国 在美国，行政诉讼即司法审查，其对象是行政行为，包括行政机关的法规、 裁定、许可证、制裁、救济的全部或一部分，或者与上述各项相当或否定的行为 或不作为。美国联邦程序法第7 0 4 节规定：“法律规定可以审查的行政行为， 以及没有其他适当的法院救济的最后确定的行政行为，应受司法审查。 也就是 说，对于一切行政行为法院都基于一种可以审查的假定进行审查，不能审查的行 政行为只是例外，而且数量极少，包括：“1 、法律规定不能进行司法审查；2 、 问题本身的性质不宜由法院决定。”对于法律规定不能进行司法审查，美国法 院采取了限制性解释，认为法律禁止司法审查的事项，只是部分或者某一方面禁 止，不是全部禁止。而且认为这种法律不能禁止法院对宪法问题的审查，因为如 1 王名扬美国行政法北京：中国法制出版社，2 0 0 5 年版第5 9 9 页 1 6 果禁止审查会引起法律违宪的问题。此外，法院基于自我克制对于法律赋予行政 机关的自由裁量权的行为，不适用司法审查，但滥用自由裁量权的行为应接受司 法审查。问题本身的性质不宜进行司法审查的行为范围比较确定，包括：外交和 国防；军队内部管理；总统任命高级助手和顾问；国家安全；追诉职能。 对于美国司法审查的范围，我们可以作进一步的总结：一是美国行政诉讼即 司法审查基于一种可以审查的假定而面对一切行政行为；二是排除司法审查的事 项较少，而且范围在不断的缩小，比如法院对于法律明确规定禁止司法审查的限 制性解释，以及当涉及宪法问题时法院的当然审查权，还有对行政机关滥用自由 裁量权的司法审查；三是问题本身的性质不受司法审查的事项是确定的。基于上 述总结，我们认为在美国基于可以审查的假定，行政诉讼即司法审查可以救济公 民所有类型的宪法权利，这是一种原则。当公民的宪法权利受到侵害在排除司法 审查的范围之内时，又分为两种情况：一种情况是因排除司法审查的法律涉及到 宪法问题，此时受到不利影响的宪法权利能够进入司法审查；一种情况是公民的 宪法权利因行政机关正当行使自由裁量权，或者受到问题性质不宜进行司法审查 事项的不利影响时，便不能得到法院行政诉讼即司法审查的救济。也就是说，公 民宪法权利受到行政行为不利影响时，原则上都可以进入司法审查。但作为例外， 当受到不利影响的宪法权利是在排除司法审查的范围之内时，便不能通过司法审 查来救济。这种例外的排除是因为受到司法权与行政权相互关系，历史与法治的 传统等多种因素的影响。但是值得注意的是，排除司法审查的事项、排除行政诉 讼( 司法审查) 救济宪法权利的领域，即行政诉讼( 司法审查) 不能救济宪法权 利的领域被限制在极小的范围内。 ( 二) 英国 在英国，不存在公私法的划分，对于行政行为合法性的裁决可以在行政诉讼 中，1 也可以在普通的民事诉讼或者刑事诉讼的程序中进行。因此存在一些可能， 即同一行政行为造成的公民宪法权利损害，可以采取多种救济手段而不仅仅局限 于我们所说的行政诉讼。“英国行政法对于受案范围的讨论是建立在某一潜在的 原则基础上，作为例j l - ；b n 以讨论的，其讨论的内容总是说某某类型的案件何以不 1 有的学者为比较研究的目的，将英国与我们理解的行政诉讼制度相对应的几种制度称为司 法救济，如张越：英国行政法。有的称之为司法审查，如王名扬：英国行政法。 1 7 能司法审查，而很少述及可以司法审查的案件的范围。 1 这一潜在的规则是指 法院管辖所有司法性案件，所有行政争议，除个别外，都可以寻求司法救济。也 就是说，原则上英国法院对所有的争议都有形式审查权，明确某一案件法院是否 具有管辖权限，而在实质上，对于议会的立法、对于行政机关正当行使自由裁量 权的行为、所涉及的行政行为不具有案件性、不具有司法案件性的英王特权行为 以及英王的外交行为不可以进行审查。此外，针对议会制定法中排除司法审查的 条款，英国法院同美国法院一样，对这些条款进行限制性解释，即作出有利于司 法救济的解释。 由此可见，同属一个法系的英国和美国一样公民宪法权利在十分广泛的层面 并且作为一种原则在受到行政行为的不利影响时能够进入行政诉讼( 美国称之为 司法审查，英国相对应的司法救济) 领域并得到救济。而在极个别的情况下，存 在少量行政诉讼不能介入的领域，在这个领域中的公民受到行政行为不利影响的 宪法权利便被行政诉讼所排除了。但是从司法实践来看，这个被排除的领域是十 分有限的。 ( 三) 德国 在德国，作为基本观念的法治原则，要求社会的所有活动都应服从法律的规 范。具体到行政法领域，法治原则要求“行政受独立法院的控制，法院通过对个 人权利的司法救济，使个人权利得到恢复与保护，实现对行政的控制；保护公民 消除非法行政行为后果的权利；要求正当程序保护的权利。 2 这是个人权利受 到行政机关违法不当侵害而主张救济的理论基础。另外，在实体法上这种主张也 是有直接依据的。德国基本法第1 9 条第4 款第1 项规定：“任何人的权利受 到公权力的侵害时，都可运用正式的法律途径。 此处的公权力侵害主要指行政 机关的违法不当行为的侵害，而当发生这种侵害时，任何人都可以运用正式的法 律程序向具有管辖权的法院提出申请，法院应当对个人提供司法救济，而此时具 有管辖权的法院是指行政法院。 德国联邦行政法院法第4 0 条第1 款规定了行政诉讼的受案范围：“所有 不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有明确地规定由其他法院来处理， 都可以提起行政诉讼。州法领域的公法争议可以由州法分配给其他法院处理。 张越英国行政法北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版第7 0 3 页 2 于安德国行政法，北京：清华大学出版社，1 9 9 9 年版第4 6 页 1 8 这一规定确定了一种原则，即所有的行政法争议都应被纳入行政诉讼的受案范 围。从上述德国行政法院受案范围规定的介绍中，我们认为至少要弄清楚两个问 题，才能够明白在德国行政诉讼救济公民宪法权利的类型是什么，以及如何排除 行政诉讼救济宪法权利的问题。问题一：非宪法性公法争议是什么? 宪法性公法 争议如何解决? 行政行为侵犯公民宪法权利是否构成宪法争议，是否纳入行政诉 讼来解决? 问题二：所有行政法争议都应纳入行政诉讼的受案范围，这是原则， 那么例外是什么? 问题一的实质是关于德国行政法院与宪法法院管辖权限划分的问题。宪法法 院采用宪法诉讼程序是针对宪法争议的，除此之外的公法争议由行政法院通过行 政诉讼来解决。所谓的宪法争议是发生在享有宪法权利义务的当事人之间的争 议，直接受宪法的调整。具体包括：机关争议、联邦与州的争议和其他公法争议 等( 分别被规定在基本法第9 3 条第1 款第1 项、第3 项和第9 4 条第l 款第 4 项)