（刑法学专业论文）我国死缓制度研究——以限制死刑为视角.pdf

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念，同时结合新出台的刑法修正案（八）进一步论述我国的死缓制度，以弄清楚一个基 本问题： 到底什么是死缓制度； 其次是论述我国死缓制度的渊源， 从四个阶段阐述： 1950 年 “镇压反革命时期” 时期、 1979 新中国首部刑法出台时期、 1997 刑法大修时期和 2011 年刑法修正案（八）时期。以让大家明白，死缓制度不但起源于中国，而且发展成熟于 中国；第三是详述死缓制度存在的重要意义。虽然废除死刑已成为国际潮流，且废除死 刑的国家已占全球的 70%，但由于中国几千年的传统宗法思想，“因果报应”和“杀人 偿命” 的观念已经深入人心， 立即废除死刑之路在中国并不现实可行。 死缓制度作为 “严 格控制和谨慎适用死刑”刑事政策的最好体现，极大的减少了死刑立即执行的适用。它 是我国全面废除死刑的过渡和必经之路。 第二部分着重阐述死缓制度的适用条件。死缓制度的适用条件有两个：一是罪行极 其严重，应当判处死刑；二是不是必须立即执行。但何为“罪行极其严重”，法律没有 明确的规定，同时也无相应的司法解释，这在一定程度就只能依靠法官的主观判断了。 受各种因素的影响，法官对其具体内容的理解可能会产生偏差。 “不是必须立即执行 的”是一个相当模糊，相当概括的用语，其标准缺乏客观性和规定性，加剧了死缓适用 的混乱，从而极为容易产生司法腐败。 5 第三部分着重阐述我国死缓制度的诸多弊端。主要表现为：死缓适用的前提条件和 本质条件不甚明确， 需要立法完善； 关于死缓考验期内故意犯罪的规定也不够详尽； “重 大立功表现”的规定忽略了“一般立功表现”的积极作用，等等。 第四部分得出自己的改革设想。 笔者将主要论述死缓制度作为死刑执行的必经程序 的必要性和优势，同时有主张立法规范死缓的适用条件，调整死缓的考验期限和严格控 制死缓变更的适用条件。 我国将最终全面废除死刑，这一点是毋庸置疑的。争论的焦点是如何废除的问题： 一为激进的“突然死亡”之路；一为改良的逐步渐进的废除死刑之路。中国废除死刑的 可行之路只能是后者，而笔者认为死缓制度便是那逐步废除死刑之路的过渡和桥梁。 关键词：死缓制度；问题；改革设想；死刑废除 6 abstract during the early years of the peoples republic，the great communists established the system of announcing the death sentence with a two-year reprieve and forced labor, which is short for the death sentence with reprieve. the death penalty with a reprieve system is an execution system with chinese characteristics. practice has proved that the system has objectively played a certain role in reduction of death sentence and cautious application of capital punishment. but today, 80 years later, the total abolition of the death penalty has become a popular international trend. protection of human rights was also written into the united nations charter as early as in 1945. as a big responsible nation, china should follow closely the trends of the world and strictly abide by un charter. but owing to the special national and historical conditions, immediate abolition of the death penalty is extremely unrealistic. aiming to further its roles, how to reform and improve the reprieve system, and provide necessary preparations for our final total of abolition of the death penalty becomes a major topic in this paper. in addition to the introduction and conclusion, the whole thesis is divided into three chapters. part i: overview of chinas reprieve system of death penalty. this part is divided into three. firstly, it elaborates the concept and related features of death penalty with a two-year reprieve and forced labor, which combined with a new introduction of the criminal law amendment (viii) further discuss its characteristics, in order to figure out a basic problem that what exactly a reprieve system is. secondly, it discusses the origins of chinas death reprieve system from the four phases described as the following: the period of counter-revolutionaries, period after the criminal law enacted in 1979, period of amendments to the criminal law enacted in 1997, and period of amendment viii to criminal law, which makes everyone know that reprieve system not only originated in china, but developed in china. there is no doubt that the system of announcing the death sentence with a two-year reprieve and 7 forced labor, as provided in chinas criminal law, is an original creation in peoples republic of china. the third is the importance of the reprieve system of death penalty in detail. abolishing the capital punishment has become an international trend with the fact that abolitionist countries have accounted for 70% of the world. but because of the traditional patriarchal ideology in china for thousands of years, retribution ideas and the notion that he who murders pays the forfeit of his life sink deep into the hearts of the people, immediate abolition of the death penalty is not realistic. as the best embodiment in reduction of death sentence and cautious application of capital punishment, the reprieve system of death penalty plays a biggest role in a great reduction of the application of the death penalty immediately. it is the only road and transition of china to completely abolish capital punishment. part ii: focus on the applicable conditions of the system and its many drawbacks. there are two applicable conditions, one is that the crime is extremely serious, which should be sentenced to death; the other is that it needs to be executed immediately. the law does not clearly define, and no judicially interpretation what the extremely serious crime is, which to some extent relies on the judges subjective judgment. affected by various factors, the judges may get a deviation from the specific content for their own understanding of the law, which will inevitably lead to confusion in law enforcement. not to be executed immediately is a rather vague, general term. its standard lacks of objectivity and regularity that exacerbates the confusion of death reprieve application. thus it is extremely prone to lead to judicial corruption. part iii: the author discusses reprieve system as the necessity and advantages of the necessary process execution, the same time the advocates legislative norms reprieve, the applicable conditions, adjust the test period of reprieve and strict control of the reprieve to change conditions apply. part iv: draw its own reform assumption. the author discusses the necessities and advantages of reprieve system as the necessary process in execution. at the same time, it advocates the applicable conditions of legislative norms, adjustments of the test period and applicable conditions to strictly control its change. the way of death penalty abolition in our country should begin from the strictly limitation of the 8 application of the death penalty, then gradually transit to completely abolish the death penalty system. the reprieve system of death penalty is in the middle of the transition, above which is the basic viewpoint of this thesis. key words: reprieve system of death penalty; problems; reform assumption; death penalty abrogation 9 目 录 引言引言 .1 一、我国死缓制度概述一、我国死缓制度概述 .2 （一）死缓制度的概念.2 （二）死缓制度的渊源.3 （三）死缓制度现阶段存在的重要意义.4 二、死缓制度的适用条件二、死缓制度的适用条件 .8 （一）死缓适用的前提条件.8 （二） 死缓适用的本质条件.10 （三）死缓适用的例外情形.11 三、死缓制度存在的诸多问题三、死缓制度存在的诸多问题 .12 （一）死缓适用标准的模糊性.12 （二）刑法关于死缓变更的方式和条件的规定不够合理.14 （三）刑法关于“重大立功表现”的规定有缺陷.16 （四）死缓容易导致司法腐败.16 四、死缓制度的改革设想四、死缓制度的改革设想 .17 （一）立法明确规范死缓的适用条件.17 （二）将死缓作为死刑执行的必经程序.20 （三）调整死缓考验期.23 （四）严格控制死缓变更的适用条件.24 结结 语语 .26 10 引 言 死缓制度是一项中国特色的死刑执行制度，具有丰富的刑法文化和内涵。同时，死 缓制度也是贯彻我国“严格控制和谨慎适用死刑”的死刑刑事政策，逐步走向轻刑化的 最好体现。自从贝卡利亚1764年论罪与刑罚一书中首次明确提出废除死刑等酷刑以 来，学界震动极大，从而掀起了一场场关于死刑存废问题的大辩论。随着世界经济的发 展，人类政治文明的进步，最终彻底废除死刑已经是学界达成的基本共识。根据相关组 织的统计，全世界已经有139个国家废除了死刑，仍维持死刑的只有58个国家。也就是 说目前全球已经有超过2/3的国家废除死刑。 1可以肯定的说，废除死刑已经成为国际大 趋势。但由于中国特殊的历史文化和复杂的国情，无论是民间还是学界，绝大部分都不 赞成立即废除死刑，而是主张逐步渐进式的推动死刑废除工作。中国法学界已达成一个 基本共识： “基于中国的基本国情，激烈的突然死亡法引起的碰撞过于激烈，很不 现实。在中国走向死刑废除的可行之路，只能是渐进式的改良之路。 ” 2 基于这一共识，死缓制度的存在有其重要意义，也是一个极具研究价值的课题。本 文将理清死缓制度的起源，探讨其适用条件和其存在的诸多问题，并最终提出自己的改 革设想。 1 维基百科：死刑存废问题，国际特赦组织：2009 年统计数据。 2 赵秉志主编： 中国废止死刑之路探索 ，北京：中国人民公安大学出版社，2004 年版，第 176 页。 11 一、死缓制度概述 死缓制度，即死刑缓期两年执行制度。它不是一种独立的刑种，而是死刑的 一种执行方式，具有很强的依附性。死缓制度不但起源于中国，而且发展、成熟 于中国。由于现阶段中国全面废除死刑的条件尚不成熟，死缓制度必将继续存在 且发挥重要作用。 （一）死缓制度的概念 关于中国的死刑缓期两年执行制度，刑法第 48 条对其有具体的表述: 对于罪行极其严重的犯罪人，应当适用死刑；对于罪当处死的犯罪人但又不是必 须立即执行的，可以在判处死刑的同时宣告缓期两年执行。从根本上讲，死缓就 是死刑的一种执行方式。死缓的适用必须具备两个条件：第一是“罪当处死”； 第二是“不是必须立即执行”。 1刑法修正案（八）基于刑法第 48 条的基本 观点， 又做了进一步的详细阐述， 主要表现为对死缓执行的法律后果进行的修订： 对于判处死缓的犯罪人，若其在考验期内认真服从改造，没有故意犯罪，两年期 满后减为无期徒刑；若犯罪人在考验期内认真服从改造，不但没有故意犯罪，且 有重大立功表现，两年期满后减为 25 年有期徒刑；当然，如果犯罪人死不悔改， 抗拒改造情节恶劣， 故意犯罪， 查证属实的， 经最高院核准， 不等两年考验期满， 执行死刑。刑法修正案（八）的新规定虽然对死缓制度的改进作用明显，但仍有 两大缺陷：一是忽略了“一般立功表现”对于犯罪人的改造作用；二是忽略了当 “故意犯罪”和“重大立功表现”并列时如何处理的情况。在此不作赘述，后文 将详细展开。 刑法修正案 （八） 同时增加关于了死缓犯罪人限制减刑的内容， 即： 若犯罪人因故意犯罪、强奸、绑架、抢劫、放火、爆炸、投放危险物质或其他有 组织的暴力性犯罪而被判处死缓的应当限制减刑， 被判处死缓的犯罪人是累犯的 也应限制减刑。刑法第 48 条和第 50 条以及之后的刑法修正案（八）相关条款 对死缓的适用条件、死缓的法律后果、死缓期满后变更的方式以及严重暴力犯罪 限制减刑都做了规定，从而让死缓制度变得具体而明确。 1 张明楷著：刑法学（第四版），北京：法律出版社，2011 年版，第 459 页。 12 （二）死缓制度的渊源 虽然法学界对死缓制度的起源莫衷一是， 但我国多数学者坚持认为死缓制度 是中国独创的，是一项具有中国特色的死刑执行制度。高铭暄教授在论述我国死 缓制度的时候曾表示：“死缓制度起源于中国，发展成熟与新中国 50 年代的镇 压反革命时期” 。 2 同时， 胡云腾教授也指出死缓制度是产生于新中国建国初期。 查看新中国的历史资料和档案，可以清楚地看到，毛泽东同志在 1951 年 5 月修 改第三次全国公安会议决议中清楚明白的指出：“对于反革命分子应当区别 对待，有血债的、损害国家利益最严重的，坚决执行死刑；对于对于没有血债、 损害国家利益不到最严重程度的，判处死刑，缓期两年执行。” 3同年中共中央 在做出镇压反革命的相关决策和指示也有类似的规定。1954 年 9 月的刑法指 导原则草案第十条第二款更是明确规定了死缓制度。 4至此，可见死缓制度独 创于中国，形成于“镇反”时期，这一点是毋庸置疑的。 死缓制度不但独创于中国，而且发展成熟于中国。 新中国首部刑法典于1979年出台，其中就有关于死缓制度的相关条款，第43 条规定：犯罪人的犯罪行为“罪大恶极”，达到了应当判处死刑的程度。但如果 犯罪人还有教育改造的空间，不是必须立即执行，可以在判处死刑的同时宣告缓 期两年执行，对犯罪人实行劳动改造，以观后效。第56条是关于死缓执行的法律 后果的规定： 死缓犯在两年考验期内， 若犯罪人确有悔改， 期满后减为无期徒刑； 若犯罪人确有悔改且有立功表现的，两年期满后可减为1520年有期徒刑；若犯 罪人不但不认真改造，且抗拒改造情节恶劣，查证属实的，经最高院核准，不等 两年考验期满， 执行死刑。 现行刑法沿袭了了79年刑法的基本观点， 虽略有不同， 但死缓制度最终被中国基本法律确认并固定化，不得不说是由79年刑法完成的。 到了1997年我国刑法大幅度修改时期，对死缓制度也进行了较大程度的修 订。我们知道：“罪大恶极”一词实为一传统词汇，带有浓厚的个人主观色彩。 什么行为才是“罪大恶极”的表现，人们的认识差异极大：你说先奸后杀是“罪 大恶极”，我说先杀后奸尸更是“恶极罪大”。再则，“罪大恶极”一词概念模 2 高铭暄主编： 刑法学原理 （第三卷） ，北京：中国人民大学出版社，1994 年版，第 539 页。 3 张希坡主编： 中华人民共和国刑法史 ，北京：中国人民公安大学出版社，1998 年版，第 362 页。 4 高铭暄赵秉志主编： 新中国刑法立法文献资料总览 （上） ，北京：中国人民公安大学出版社，1998 年版，第 289 页。 13 糊，不好也没有具体的司法解释将其明确化。这一点用“罪行极其严重”是可以 避免的。其次，79年刑法典中的“悔改”一词主观性太强， “抗拒改造情节恶劣” 一词也一样，司法适用时极不好把握。对于犯罪人什么行为才算“抗拒改造”？ 抗拒到什么程度才算“恶劣”？如何悔改？怎么才算悔改？79年刑法典是没有具 体标准的。97年刑法典对这些缺陷做了针对性的改动：一是“罪大恶极”区别于 97年刑法的”罪行极其严重”； 二是”立功表现”区别于97年刑法的”重大立功 表现”；三是”悔改”和 “抗拒改造情节恶劣”这些词语难以具体规定，改为 了97年刑法的”若有故意犯罪”；四是97年刑法删除了”劳动改造”的相关规 定。总之，97年刑法典的死缓制度的大修订意义重大，以后的八个修正案基本上 对其基本上触动很少，死缓制度在此阶段完善并沿用至今。 2011 年，刑法修正案（八）对死缓制度作了新的修订，较之旧的刑法典， 其修改表现为：（1）改变了死缓执行的法律后果：死缓犯若有“重大立功表现” 减为有期徒刑的，以前是减为 20 年有期徒刑，现在改为 25 年。；（2）增加死 缓犯限制减刑规定：犯罪人因故意犯罪、强奸、绑架、抢劫、放火、爆炸、投放 危险物质或其他有组织的暴力性犯罪而被判处死缓的应当限制减刑， 被判处死缓 的犯罪人是累犯的也应限制减刑。 死缓犯减为无期徒刑后再次减刑服刑期间不得 少于 25 年，若其有重大立功表现减为 25 年有期徒刑的，其再次减刑服刑期间不 得少于 20 年；(3) 取消了 13 个经济型非暴力犯罪的死刑(4)增加了养老敬老的 规定，除非犯罪手段特别残忍，年满 75 周岁的犯罪分子不得适用死刑。刑法修 正案（八）是自 1979 新中国首部刑法典出台以来首次删除死刑条款，同时完善 了对未成年人和老年人犯罪从宽处理的规定，完善了我国的死缓制度。它彰显了 死缓制度的人文关怀，也让我国死缓制度具有了新时代的特征。 （三）死缓制度现阶段存在的现实意义 如前所述，中国最终将彻底废除死刑的适用。但笔者认为：较为激烈的“突 然死亡法”在中国不太适用，而渐进的“慢性死亡法”才是可行之道。死缓制度 作为我国贯彻“严格控制和谨慎适用死刑”死刑政策的阶梯和桥梁，其现阶段的 存在有其极为重要的现实意义。 1.死缓制度现阶段的存在有其合理性 14 “刑罚的内容当然包括宽恕与轻缓，” 5 死刑更不例外，其适用应该慎之又 慎。意大利学者贝卡利亚曾经讲过：“刑罚对犯罪人的惩罚，仅仅要求两点：一 是要体现刑罚的震慑力；二即刑罚只要剥夺犯罪人通过犯罪得到的利益。除此之 外的其他任何惩罚都是多余的，也都是残酷无情的”。 6法国学者德里达在和卢 迪内斯库的对话录中曾经提出： “刑罚所谓的宽恕就是在必要的恶之外，宽恕那 些看起来不能宽恕的人和事。” 7陈兴良教授也表示要善用刑罚，因为刑罚是保 护人权的最后一道防线，是无可奈何的恶。用得好，对人对社会都有好处，用得 不好，皆受其害。宽恕与轻缓是刑罚的题中之意，当今世界也朝着刑罚轻缓化的 趋势大幅迈进，中国作为一个负责任的大国，也积极回应了这一潮流。2004 年， 我国宪法郑重宣布：国家尊重与保护人权。宪法作为根本大法，此一规定象征意 义极大。去年通过的刑法修正案（八），最大的亮点就是废除了多个关于经济类 犯罪的死刑问题，另外刑法修正案（八）还加强了对老年人的法律保护，规定年 过七十五周岁的老人犯罪（除了利用极其残忍手段故意犯罪外）不得执行死刑， 这是我国司法制度的一个巨大的进步。可以说废除死刑是法治发展的必然，他不 仅体现了对人生命权的尊重，更是人道主义的体现。但横向比较，我国仍然是保 留死刑且刑罚偏重的国家。这点也让中国政府在国际舞台上饱受指责和攻击，而 “人权问题”更是西方世界遏制中国政府的一大王牌。那么，为什么我国仍然保 留死刑呢？首先，废除死刑现阶段仍不现实，因为保守阻力异常强大，中国是一 个具有五千历史的文明古国，传统的宗法制度在我国根深蒂固，中华法系虽然由 于清末民初时代的法制改革而趋于解体， 但我们却也不能忽视传统的因果报应思 想在人们心中的影响力。几千年的文化传承，“杀人偿命、欠债还钱”，天经地 义。在一定程度上讲，这些传统观念已经成为中国老百姓的基本价值观念，要在 短时期内改变这一现状，极为困难。更何况中国是一个农业大国，农民占绝大多 数，他们本来就保守传统，要改造思想岂不是难上加难。因此，要在中国废除死 刑，就有赖政府加强法制教育，扩大法制宣传，使社会各界认识到废除死刑 也可以极大的震慑潜在的犯罪分子和危险分子。其次，废除死刑的条件在中国仍 5 任治中，周蔚： “死缓适用实质条件之理论构建宽恕理论之提倡” ， 中国社会科学院研究生院报 ， 2011 年第 4 期，第 10 页。 6 意贝卡利亚著,：犯罪与刑罚,黄风译,北京：中国法制出版社,2002 年版，第 50 页。 7 法德里达、卢迪内斯库著：明天会怎样德里达与卢迪内斯库对话录，苏旭译，北京：中信出 版社，2002 年版，第 208 页。 15 还不成熟。中国是一个社会主义国家，仍处于社会主义初级阶段；改革开放 30 年来，社会经济虽取得了长足进步，但人均所得仍然偏低，贫富差距却也极大； 当今中国群体性事件此起彼伏，中国政府维稳压力巨大，中国社会已经不可避免 的进入了矛盾突发期8。张明楷教授曾经指出，在当今中国，一些类似于“张君 案”的恶性刑事案件仍然大量存在，一些犯罪分子也冥顽不灵，不把国家法律放 在眼里，为非作歹，严重危害国家安全、社会安定、人民人身财产安全。现阶段 只有保留死刑才可以震慑住那些 “不怕死” 的犯罪分子， 构建社会主义和谐社会。 9众所周知，我们国家还没有达到西方国家的发达程度，社会各方面的条件还没 有成熟到可以全面废除死刑的程度，社会民意赞成保留死刑，中国政府也需要死 刑去“杀一儆百”，现阶段在中国保留死刑可谓极具现实意义。当然，我们不能 用国情去搪塞刑罚轻缓化的国际潮流， 中国政府反对酷刑、 禁止酷刑、 慎用死刑、 “可杀可不杀的坚决不杀”，“严格控制和谨慎适用死刑”也已成为我国基本的 死刑刑事政策。最后，死刑的滥用不但违背刑罚轻缓化的国际潮流，更背离了我 国以人为本的社会主义核心价值理念。 生命一旦被剥夺便无可挽回， 我们不能 “宁 可错杀三千，也不放过一人”。毛泽东同志曾经打过一个生动的比方杀头不 是割韭菜，杀了头是不会像韭菜一样再长起来的。 10死缓制度的存在，就可以弥 补错杀的过失，又能体现死刑的威慑力，无疑是我国限制死刑的最好选择。 2死缓制度是中国德治刑法传统在现代的合理变迁 死缓制度的产生，笔者认为，和我国古代丰富的本土文化特别是“慎刑 思想”分不开。中国古代的封建王朝讲究“以德配天”，封建皇帝也不是个个昏 庸，很多都懂得“水能载舟，亦能覆舟”的道理；再加上封建社会奉儒为尊，行 仁政，讲王道，“慎刑”自是题中之意。亚圣孟子早在春秋战国时期就表示死刑 适用应该慎之又慎，提出著名的“国人皆曰可杀”论：君王身边的人都说某人该 杀，不要轻易相信；在朝为官的人都说某人罪该处死，也不要轻易相信；即使全 国的国民都说某人该杀， 仍不要轻易相信， 应当着手调查， 查证某人确实该杀的， 然后才杀掉他。此所谓“国人皆曰可杀”。 11唐太宗鉴于隋亡教训，宽仁待民， 8 管荣宝： “社会转型期不是矛盾突发的借口” ， 中国共产党新闻网，2011 年 06 月 15 日。 9 张明楷著：刑法学（第四版），北京：法律出版社，2011 年版，第 475 页。 10 毛泽东著： 论十大关系 ，载于毛泽东选集 （第七卷） ，北京：人民出版社，1998 年版，第 345 页。 11 孟子梁惠王下,转引自中国法律思想史资料选编 ，北京：法律出版社，1982 年版，第 157 页。 16 他充分认识到死刑的残酷性，绝不妄开杀戒。即使是“十恶不赦“的死囚，也规 定需三复奏（外地五复奏）复审批准，待其朱批勾决后方可行刑。在唐太宗的积 极努力下，贞观三年全年被执行死刑的总共才 29 个人，几乎达到了不用死刑的 标准。 12而北魏孝文帝“以孝治天下”，在儒家德治思想基础上创立的存留养亲 制度，更是具有了当今死缓制度的某些特征。存留养亲，顾名思义，就是 刀下留人以奉养老人。当然这一制度规定的很严密，只能针对直系亲属， 且不包括十恶不赦的重罪。只要是家有老人无人奉养而直系亲属犯的并不 是“十恶不赦”的重罪，就允许其上请皇帝减轻处罚：判处流放的免于流 放；发配边疆的暂缓执行，待其养老送终后再与执行；判处死刑的，暂免 其死罪，养老送终后再与执行 13。 这一制度有利于缓和社会矛盾，亦为后 代法律所承袭。明清时期的以徒刑贷杂犯死罪制度和现在的死缓制度相比，几 乎如出一辙。所谓“杂犯死罪”，即相对于“真犯死罪”而言：社会危害较小、 影响不太严重的死罪；因犯罪人的杀人行为或出于过失、或处于义愤，有值得同 情的地方，故允许其请求用流放五年的刑种来代替执行死刑。当然，这种替代并 不意味着要改变其死刑的判罚。 14可以看出， “流放五年”有点类似于现在的“缓 期两年执行”。而明清的监候制度则颇具当今死缓制度的雏形。所谓绞监候、斩 监候：即对于被判处斩刑、绞刑的死囚，暂免执行，待到秋审或朝审复审后，视 其情节决定是否执行的制度。 清朝有专门处理绞、 斩监候的会审制度。 一是秋审； 二是朝审。在每年的八月，中央各部院长官会审后，提出处理意见，报皇帝 审批。如果确认了情实，到秋后就要处决。缓决如果连续了三次，就可以 免死罪，减轻发落。如果是可矜，也可以免死减等发落。可疑的则退回各 省重新审理。在雍正时期，还增加了一种叫做“留养承祀”的减轻发落的 方式：如果死囚犯是独生子，如果处死他，其父母和祖父母就无人供养、 送终，经过皇帝批准，改判重杖一顿再枷号示众三个月，免掉其死罪。由于 秋审和朝审的结果减免了大部分斩、绞监候死囚的死刑，也有利于体现慎刑恤 罪的原则，因此被清朝统治者视为大典 15。这一制度在现在看来，真像是是古 12 司马光著： 资治通鉴第 197 卷唐纪十三 。 13 胡兴东著： 中国古代死刑制度史 ，北京：法律出版社，2008 年版，第 1023 页。 14 沈家本著：历代刑法考（卷一），北京：中华书局，1985 年版，第 63 页。 15 江献军： “论死缓制度的理论基础与司法适用” ， 河南教育学院学报哲学社会科学版 ， 2011 年 30 卷 5 期。 17 代版的死缓制度。由此看来，死缓制度不仅仅是现代法律人的智慧创造，其委实 是中国德治刑法传统在现代的合理变迁。 3死缓制度有利于犯罪分子的教育改造 死缓制度给人以生的机会，让犯罪人接受教育改造，但监狱方的工作压力巨 大。 对死缓犯的教育改造要本着“惩前毖后，治病救人”的原则，做好超前预 防，将他们定为重控分子，针对他们是脱逃的高危犯群及心理特征，做好以下四 项教育改造对策：一是加大防范和整肃力度；二是加强反脱逃教育；三是加强个 别谈话教育；四是实施亲情系列的教育。对于死缓犯的教育改造就是要政策和方 法对才行，只要教育改造方法正确，绝大多数人是可以改好的16。死缓犯被执行 死刑的极少极少，只要认真服从改造，就可免死，或可减为无期徒刑，或可减为 25 年有期徒刑，之后的减刑假释之门仍然向他们敞开，更遑论保外就医和监外 执行政策。死缓制度是中国政府的“大仁政”， 有利于犯罪分子的教育改造。 二、死缓制度的适用条件 从刑法第48条第1款规定可以看出，适用死缓必须同时具备两个条件： 一是“罪当处死”；二是“不是必须立即执行”，即在特定情况下，可有条件地 不予处死。其中， “罪当处死”是前提条件， “不是必须立即执行”是本质条件。 （一）死缓适用的前提条件 死缓的适用的前提条件即：罪当处死。但何罪该死？又何为极其严重？具有 很大的研究价值。所谓罪当处死：即犯罪人所犯之罪触犯了刑法分则具体规定的 死刑条款， 罪行极其严重， 达到了必须判处死刑的程度； 同时， 其所犯之罪是 “应 当”适用死刑的罪，而不具有可判可不判的选择余地。例如因绑架而致人死亡， 无论其主观是过失还是故意，死刑都是必须适用的。 16 毛泽东著： 毛泽东同志在接见几内亚教育代表团、总检察长时的谈话 ，载于毛泽东选集 （第七卷） ， 北京：人民出版社，1998 年版，第 365 页。 18 罪当处死的根本标准就是“罪行极其严重”， 但何谓“罪行极其严重”， 在 理论界、实务界存在不同的见解和争议。理论界观点各异，百家争鸣。但落实到 实务界也是一样，各个地方的法院在适应死刑的时候也有很多自己的内部标准， 同案不同判的现象很多。 笔者认为：“罪行极其严重的标准应当用主客观相一致的原则去认 定，何为罪行极其严重，不但要考虑犯罪人的犯罪行为是否造成了极其严重 的危害结果，更要考虑犯罪人的主观恶性是否极其残忍。 首先，“罪行极其严重”要考虑犯罪人的主观恶性，只要犯罪人的犯罪行为 确系故意，且手段极端残忍，方可认定；如果主观上是出于过失或没有过失，即 使造成极为严重的危害结果，也不应认定为“罪行极其严重”；如果犯罪人在实 施犯罪时明知其犯罪行为可能发生危害社会的结果而放任其发生， 结果确实发生 了危害社会的结果，也就是犯罪主观方面的间接故意既遂。此时如果犯罪人在犯 罪后又有主动投案的自首行为、并积极交代自己的主要罪行且主动弥补损失。则 其自然要比直接故意犯罪后抗拒抓捕、潜伏逃亡、拒不赔偿损失要轻一点。也就 是说对于此类间接故意犯罪一般也不认定为“罪行极其严重”。当然笔者并不是 主张：过失犯罪、间接故意犯罪就一定不能认定为罪行极其严重，只是认为在认 定某犯罪行为的危害程度是否达到“罪行极其严重”，一定要考虑犯罪人的主观 方面。 其次，“罪行极其严重”的认定也需要考虑犯罪的客观方面：即造成了特别 严重的危害结果或危害行为极其残忍、 卑鄙。 例如， 绑架过程中致使被害人死亡； 抢劫致人死亡或持枪抢劫；故意杀死一人或多人；强奸致人死亡；贪污或者受贿 10 万元以上的，等等。但是，如果仅仅是在客观方面达到甚至超过了法律规定 的可以判处死刑的条件，也仅仅是判处死刑的一个必要条件而非充分条件，因为 在可以判处死刑的犯罪中一般都有可以判处十年以上有期徒刑、 无期徒刑直到死 刑的选择余地。 第三，根据“主客观相一致”的原则，因为客观方面上的危害结果、危害行 为、