（刑法学专业论文）中国犯罪构成理论的合理性分析.pdf

a b s t r a c t w i t had e t a i l e ds t u d yi nr e c e n ty e a r s ，c h i n e s ec r i m ec o n s t i t u t e sa c h a l l e n g ea n d t r a n s f o r mt h es o u n do ft h et h e o r ya f t e ra n o t h e r , m o s to fw h i c ha r eo n l yf o u n dc h i n e s e c r i m ec o n s t i t u t e sat h e o r yf l a w e db yt h ec o m p a r i s o no ft h e o r yw i t ht h ec r i m e so ft h e g e r m a n ，j a p a n e s e ，a n dt h a tt h e s ed e f e c t si nt h ee x i s t i n gt h e o r y c a nn o tb es o l v e d p a p e r f o l l o w saq u e s t i o n ，a n a l y z ep r o b l e m s ，t os o l v et h ep r o b l e mo fw r i t i n gi d e a s ，t h ef i r s t c h a p t e ri n t r o d u c e st oc l a r i f yt h eb a s i cc o n c e p t so fc h i n e s ec r i m ec o n s t i t u t e sat h e o r y q u e s t i o n e dt h ec u r r e n td o m e s t i ca n dr e p r e s e n t a t i v es c h o l a r sr e h a b i l i t a t i o np r o g r a m s ； c h a p t e ri io fg e r m a n y , j a p a nc r i m ec o n s t i t u t e sas y s t e m a t i cr e v i e wo ft h e o r ya n dt h e h i s t o r yo ft h et h e o r yo ft h ef o r m e rs o v i e tu n i o nc o n s t i t u t eac r i m e ，a n do f a n g l o a m e r i c a nc r i m i n a lt h e o r yt od oab r i e fi n t r o d u c t i o n ；t h eb e g i n n i n go fc h a p t e ri i i f r o mg e r m a n y , j a p a na n dc r i m ec o n s t i t u t eat h e o r yo fd e f e c t s ，a c c o r d i n gt ot h e p r o v i s i o n so ft h ee x i s t i n gp e n a lc o d ea n dc r i m ec o n s t i t u t et h ef u n c t i o n so ft h et h e o r y a n dt od e t e r m i n ei t sq u a l i t ys t a n d a r d ss t a r t i n go nc h i n e s ec r i m ec o n s t i t u t eat h e o r yo f r a t i o n a l i t y ；c u l t u r e b a s e dp e r s p e c t i v ei nt h ef o u r t hc h a p t e ro fh i e r a r c h i c a lc r i m i n a l t h e o r ya n dp l a n a rc r i m ec o n s t i t u t e sat h e o r yo fs y s t e m sa n a l y s i si no r d e rt op a r s et h e f o r m a t i o no ft h et w oc r i m e sc o n s t i t u t et h et h e o r yo f d e e p s e a t e dr e a s o n s ，i no r d e rt o d e m o n s t r a t ec h i n e s ec r i m ec o n s t i t u t e sa t h e o r yo fr a t i o n a l i t y k e y w o r d s ：c o n s t i t u t eat h e o r yo fc r i m e ；h i s t o r y ；r a t i o n a l i t y ；f u n c t i o n ；c u l t u r a l p e r s p e c t i v e 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 绪论1 第一章犯罪构成理论的历史性考察5 第一节德、日的犯罪构成理论5 一、前贝林时代的犯罪构成理论5 二、古典犯罪构成理论5 三、新古典犯罪构成理论7 四、目的行为论犯罪构成理论及其与新古典犯罪构成理论的结合8 五、目的理性犯罪构成理论1 0 第二节前苏联的犯罪构成理论1 1 一、前苏联的犯罪构成理论的形成背景”1 1 二、前苏联的犯罪构成理论的形成1 2 第三节英美犯罪构成理论1 4 本章小结1 4 第二章对中国传统犯罪构成理论的质疑及改进学说的提出一1 6 第一节一些不得不说的前提性说明1 6 一、有关犯罪的概念1 6 二、犯罪论和犯罪构成理论的概念1 7 三、犯罪构成理论的理论特性与法律表现18 第二节对中国犯罪构成理论的质疑1 9 一、凌驾于犯罪构成理论之上的社会危害性理论1 9 二、犯罪客体一个多余的犯罪构成要件2 0 三、缺乏违法性的阶层以正当化事由为例2 1 1 1 t 黑龙江大学硕士学位论文 四、缺乏责任阶层以期待可能性为例2 1 第三节改进学说的提出2 2 一、陈兴良教授的罪体一罪责一罪量犯罪构成理论2 2 二、张明楷教授的两阶层犯罪构成理论2 3 三、周光权教授的新三阶层犯罪构成理论2 3 四、曲新久教授的双层次二元化犯罪构成理论2 3 本章小结2 4 第三章犯罪构成理论的功能、评价标准以及对移植德日犯罪构成理论的批判2 5 第一节犯罪构成理论的功能2 5 一、犯罪构成理论具有指导法官定罪的功能2 5 二、犯罪构成理论具有限制法官恣意的功能2 6 三、犯罪构成理论具有检验认定犯罪准确性与否的功能2 6 第二节犯罪构成理论的评价标准2 7 一、刑法的可操作性2 7 二、刑法的安全性2 8 第三节德、日犯罪构成理论的缺陷3 0 一、德、日犯罪构成理论内部存在前后逻辑冲突3 0 二、为了满足其阶层式的精密分析，将行为人为地割裂开来，有违基本常理人 不解31 三、过于追求理论的体系性，造成体系庞杂，偏离了司法实际3 1 第四节中国刑法的规定与德、日犯罪构成理论存在冲突3 2 一、中国刑法第1 3 条的规定与德、日犯罪构成理论存在冲突3 2 二、中国刑法第1 4 条的规定与德、日犯罪构成理论存在冲突3 3 三、中国刑法第2 2 、2 3 条的规定与德、日犯罪构成理论存在冲突3 3 四、中国刑法第2 5 条的规定与德、日犯罪构成理论存在冲突3 4 本章小结3 5 第四章中国犯罪构成理论的进一步分析立足于文化视角3 7 t v 目录 第一节中国文化的体系性考察3 7 一、“天人合一”思想3 7 二、“天人合一”思想与刑事法律文化3 8 第二节中国主客观一体化的犯罪构成理论3 9 一、中国主客观一体化的犯罪构成理论背后的文化概述3 9 二、中国主客观一体化的犯罪构成理论的基础4 0 三、中国主客观一体化的犯罪构成理论的评价4 1 第三节中国实质意义符合的犯罪构成理论4 2 一、中国实质意义符合的犯罪构成理论背后文化的概述4 2 二、中国实质意义符合的犯罪构成理论的基础4 3 三、中国实质意义符合的犯罪构成理论评价4 4 第四节中国平面的犯罪构成理论4 7 一、中国平面的犯罪构成理论背后文化的概述4 7 二、中国平面的犯罪构成理论的基础4 8 三、中国平面的犯罪构成理论评价4 8 本章小结：5 0 结论51 参考文献5 2 致谢一5 5 独创性声明5 6 绪论 绪论 一、国内外研究现状 犯罪构成理论是犯罪论的核心在刑法理论中占有重要地位，只有完成对犯罪 的认定才可以确定承担刑事责任进而处以刑罚处罚，可以毫不夸张地说犯罪构成 理论是刑法理论这一王冠上最灿烂的宝石。中国的平面式四要件犯罪构成理论是 二十世纪五十年代移植于前苏联，经过几十年的刑事司法实践已经融入本民族的 文化，完成了本土化进程，深深扎根于中国司法实践者和刑法学者的心中。可以 说在当时特定的历史背景下移植前苏联的犯罪构成理论是必然的选择，但是由于 前苏联刑法学者在对德国犯罪构成理论的改造过程中存在偏差，使得这一理论从 出生那一刻起就存在着这样那样的缺陷，改革开放后随着法学研究的重新开始和 德、日犯罪构成理论被引入中国，刑法学者开始反思中国犯罪构成理论是否能够 很好地完成对犯罪的认定，中国犯罪构成理论本身是否存在问题。特别是近十年 以来刑法学者对犯罪构成理论的研究和反思可以说达到了空前的繁荣，相关的学 术专著和学术论文鳞次栉比的出现，一时间对犯罪构成理论的研究成为中国刑法 学界最炙手可热的方向，比如陈兴良的犯罪构成理论研究、李立众的犯罪成 立理论一个域外方向的尝试、付立庆的犯罪构成理论比较研究与路径 选择、彭文华的犯罪构成本原论及其本土化研究，环球法律评论和政法 论坛还专门对犯罪构成理论展开过专题研究。在这场对犯罪构成理论的大讨论 中刑法学者和刑事司法实践者都投入了极大的热情，取得的成果可以说也是丰富 的，那就是通过系统的对德、日犯罪构成理论的研究基本上完成了对德、日犯罪 构成理论发展脉络形成了比较清晰的认识，对各阶段犯罪构成理论的研究重点、 基本观点、理论内部各要件的组成及相互关系和背后的哲学基础都进行了系统的 研究，并且同时对前苏联的犯罪构成理论形成发展主线也有了较全面的认知，这 一研究成果的意义是重大的，它为迸一步评价或者改造中国犯罪构成理论提供了 可借鉴的参照系。在完成对德、日犯罪构成理论和前苏联的犯罪构成理论的系统 黑龙江大学硕士学位论文 研究后，有些学者主张对现有的中国犯罪构成理论进行改造，有的学者认为中国 犯罪构成理论是合理的不需要改造，主张改造的学者大多主张学习德、日将中国 犯罪构成理论改造成阶层式的犯罪构成理论，这其中有主张立足于平面式四要件 犯罪构成理论的阶层式改造方案，如周光权教授，也有激进式地主张直接借鉴德、 日三阶层式犯罪构成理论，如付立庆副教授；认为中国犯罪构成理论不需要改造 的学者也不在少数，如高铭暄教授和赵秉志教授，双方的争论达到了白热化的程 度，各自都有极有利的理由各自也都有众多的支持者。德、日学者对犯罪构成理 论的研究主要是针对其由哪几个要件组成组成、各要件都包含哪些要素、这些要 素的机能是什么以及各要件之间、各要素之间的相互关系。不得不说，国内和德 日对犯罪构成理论的研究重点不尽相同，国内是在追随着德日研究步伐前进的。 二、研究意义 犯罪构成理论拥有极其丰富的理论品格，它包含的内容无尽广泛，对犯罪构 成理论的研究可以更有效地、更深刻地研究刑法认识犯罪。例如，对犯罪论采取 主观主义还是客观主义涉及到对犯罪的不同理解，进而影响到司法与立法的立场； 对构成要件符合性是进行形式的解释还是是实质的解释，不仅影响对构成要件符 合性的不同解释，更是深深地影响了对刑法规范的形式解释和实质解释的形成。 违法是纯客观的还是有主观因素亦或者是客观和主观兼有之，影响并且加深了对 违法性的认识，最终促成行为无价值论和结果无价值论的不同立场。 三、主要内容 本论文的选题主要是受到我的导师董玉庭教授的影响，董玉庭教授对犯罪构 成理论极具智慧的见解深深的影响了笔者。仅仅是由于中国犯罪构成理论存在理 论上的缺陷就要改造它或者移植德、日犯罪构成理论吗? 中国犯罪构成理论的缺 陷是否是致命的，德、日犯罪构成理论就一定是改造的目标吗? 犯罪构成理论仅 仅只是以理论体系独立地存在而不受其他因素的影响吗? 如果其受到其他因素的 影响，那么这些因素又是什么? 本文主要是遵循了提出问题、分析问题和解决问 绪论 题的写作思路，第一章对犯罪构成理论的历史性考察是提出问题，第二章对中国 传统犯罪构成理论的质疑及改进学说的提出是分析问题，第三章对犯罪构成理论 的思考和第四章对犯罪构成理论的进一步思考是解决问题。 四、基本观点 对德、日犯罪构成理论的发展脉络和前苏联犯罪构成理论的形成发展进行较 全面地、系统地考察，以认清理论的脸谱为研究的基础和出发点，但是笔者并没 有在此急于得出对中国犯罪构成理论合理与否的冒然评价，而是思考犯罪构成理 论作为认定犯罪的理性工具，它具有指导法官定罪、限制法官恣意、检验认定犯 罪准确性与否的功能；思考评价犯罪构成理论好与坏的标准是法的可操作性和法 的安全性。笔者的思考没有就此结束，法律作为一种社会治理模式，受到政治经 济、哲学思潮、民族文化等多重因素的影响，而这其中民族文化对法律的影响是 深层次的和至关重要的，而犯罪构成理论更是受民族思维习惯、民族习俗和民族 价值观等民族文化的深度影响，这种影响是深度的意味着是不易被人们所查觉的、 是通过其他方式表象出来的、是根植于人们内心的。因此，笔者着重研究了西方 文化和中华文化形成过程及其在思考对象、思维方式、思维方法的差异，并在此 基础上结合德、日犯罪构成论和中国犯罪构成理论进行系统全面的分析，认为中 国犯罪构成理论虽然是移植于前苏联，但是在多年的司法实践中已深深地融入了 中华文化的特质，最终得出中国犯罪构成理论具有合理性。在这里有一个问题需 要澄清，笔者认可中国犯罪构成理论具有合理性，但是并不认为中国犯罪构成理 论就是完美的无需改造和借鉴，究竟如何改造和借鉴并不是本文讨论的范畴，笔 者想说的是犯罪构成理论的完美性只存在于想象之中，对犯罪构成理论完美性的 追求我们永远在路上。 五、重点和难点 本文研究的重点是超脱现有的犯罪构成理论只研究理论内部由哪几个要件组 成组成、各要件都包含哪些要素、这些要素的机能是什么以及各要件之间、各要 黑龙江大学硕士学位论文 素之间的相互关系，而是研究犯罪构成理论的功能和评价其好与坏的标准，特别 是立足于文化的视角，深层剖析犯罪构成理论和民族文化之间的关系。本文的难 点在于对犯罪构成理论的功能研究需要高度的抽象问题，很容易以偏概全产生遗 漏；而对评价犯罪构成理论好与坏的标准的研究，就需要站在价值中立的角度、 不带感情色彩地评价；最后也是本文最难的就是立足于文化的视角思考犯罪构成 理论与民族文化的关系，这需要对西方与中国的历史、政治、经济方面有广泛的 阅读，并通过对比得出犯罪构成理论与 民族文化存在深层次的关系，也就是民族文化在更深的层面影响甚至是决定 犯罪构成理论的构建。 六、创新之处 与之前对犯罪构成理论的研究相比，本文最大的创新就在于以全新的角度审 视犯罪构成理论，即立足文化的视角考察犯罪构成理论与民族文化的关系，为理 性地研究犯罪构成理论提供了更新的平台，是对犯罪构成理论的深层次思考，符 合对问题的研究要全方位、多角度、跨学科的要求。 第一章犯罪构成理论的历史性考察 第一章犯罪构成理论的历史性考察 中国犯罪构成理论是二十世纪五十年代移植于前苏联，而学者们对中国犯罪 构成理论的改进方案多是参照德、日犯罪构成理论，因此，本章将对德、日犯罪 构成理论和前苏联犯罪构成理论进行全面的、历史性的考察，同时以英美犯罪构 成理论作参照，以求全面地梳理犯罪构成理论的形成过程。 第一节德、日的犯罪构成理论 一、前贝林时代的犯罪构成理论 犯罪构成理论最早可以追溯到中世纪意大利包括一般纠问和特别纠问的纠问 式诉讼模式，只有在确认犯罪事实的确存在，才能对特定嫌疑人进行特别纠问。 后来从犯罪事实的确认( c o r p u sd ed e l i c t i ) 中提炼出犯罪事实( c o r p u sd e l i c t i ) 。 德国刑法学者克莱因将c o r p u sd e l i c t i 译为德语t a t b e s t a n d ，也就是犯罪构成( 在 日本学者将其译为构成要件) ，这一时期的犯罪构成仍然是作为程序上的概念被使 用。将犯罪构成纳入实体范畴的学者是斯鸠贝尔和里特尔冯费尔巴哈( 著名 哲学家路德维希费尔巴哈的父亲) ，斯鸠贝尔认为犯罪构成是法律所规定的刑罚 的一切情况；费尔巴哈对刑法研究的贡献不仅是首倡罪刑法定主义，更从刑罚的 目的是一般防卫和客观主义的犯罪论立场出发，认为犯罪的结果应当归属于构成 要件，从而使犯罪构成最终具有了实体意义。固 二、古典犯罪构成理论 古典犯罪构成理论是真正意义上的阶层式犯罪构成理论，它是由贝林( b e li n g ) 在1 9 0 6 年出版的犯罪论首先提出的，认为犯罪是符合构成要件的、违法的、 本节的标题虽说是德、日犯罪构成理论，但是鉴于日本主要是移植于德国的理论，在此将只对德国犯罪构 成理论的发展脉络进行梳理，对日本的犯罪构成理论发展将不作赘述。 方泉著犯罪论体系的演变【m 】北京：中国人民公安大学出版社2 0 0 8 年版第1 4 页 5 黑龙江大学硕士学位论文 有责的、应受刑罚制裁和满足处罚条件的行为。这样一来，贝林所倡导的阶层 式犯罪构成理论就包括构成要件符合性、违法性和有责性。贝林对犯罪构成理论 的卓越贡献不仅在于将之前大杂烩式的犯罪构成理论加以系统的总结，形成了通 过层层递进的阶层式认定犯罪是否成立的犯罪构成理论，同时此理论最大的特点 在于把构成要件符合性作为独立的要件对待，将构成要件符合性作为违法性和有 责性判断的连接点，也是刑法人权保障功能的首要载体。从此构成要件符合性就 在犯罪构成理论中确立了它的独特位置，并且由于对构成要件符合性所包含内容 的不同理解，形成了对阶层式犯罪构成理论研究的经久不衰。 贝林认为构成要件符合性应当是客观的、无价值的，它与违法性无关，客观 主要是指构成要件符合性是脱离所有主观的和内心的判断，主观的和内心的过程 是要放在有责性阶层考察的；无价值主要是指构成要件符合性是脱离行为是否违 法的判断，不包括对法秩序是否被侵害的评价，这些需要放在违法性阶层考察。 这样，贝林的构成要件符合性就是独立于违法性和有责性的纯客观的、价值无涉 的判断，它只是与刑法分则规定的犯罪类型的外部轮廓相一致。在行为满足构 成要件符合性之后就要从客观上对其是否违法进行判断，这里主要是从刑法规定 判断其行为是否对法益造成侵害，也包括从消极方面认定其是否有违法阻却事由 ( 这时仅是从刑法规定考察是否违法并不认可超法规的阻却事由) ；如果满足违法 性要件，接下来就要从主观面判断其是否有责，主要从行为人的主观罪过和刑事 责任能力考察，此就是三阶层式犯罪构成理论的基本内容和判断顺序。 构成要件符合性真的是纯粹客观的、无价值的吗? 当依据刑法分则规定的犯 罪类型对具体行为进行是否符合的判断时，虽说故意和过失各有与之对应的客观 内容而被排除出构成要件符合性，但是仍存在超出客观内容的故意过失要素，这 些要素恰是需要在构成要件符合性阶段考察。贝林认识到了这一点，虽然在后期 改进了自己的犯罪构成理论，但是为了保持构成要件符合性纯粹客观的、无价值 特性，这种认识是不够的。 【德】贝林著构成要件理论【m 】王安异译北京：中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版第1 8 页 张明楷著刑法的基本立场【m 】北京：中国法治出版社2 0 0 2 年版第9 6 - 9 7 页 第一章犯罪构成理论的历史性考察 贝林的三阶层式犯罪构成理论的各要件及其内容是有其思想基础的：首先， 在价值理念上受罪刑法定主义的深刻影响。里特尔冯费尔巴哈从心理强制说 出发提出了罪刑法定主义的命题，并被1 8 7 1 年德国刑法明确认可，具体到对犯罪 认定的司法领域就要有与之对应的理论，贝林的三阶层式犯罪构成理论便应孕而 出。其次，在哲学基础上受实证主义哲学的影响。实证主义主要受到自然科学的 影响强调进行主观和客观的严格区分来具体认识事物，侧重实验分析排斥价值分 析，采取机械因果关系。贝林的三阶层式犯罪构成理论就是主张把认定犯罪的条 件分为客观条件和主观条件，客观条件是构成要件符合性和违法性的判断，主观 条件是有责任判断。最后，在具体理论上受先见刑法理论学说的影响。由于二十 世纪初德国的刑事古典学派和刑事实证学派围绕犯罪论和刑罚论展开了学术争 鸣，这期间形成了大量的有价值的学术思想，为贝林的三阶层式犯罪构成理论提 供基础，比如说，认为行为是纯自然的因果关系作用下产生；受耶林“违法是客 观的、责任是主观的”影响，将违法与责任严格区分；受费尔巴哈心理责任论影 响，认为责任仅包括故意、过失及责任能力组成；受宾丁规范说影响，认为犯罪 是对刑法规范的违反，形成了构成要件符合性阶层。 三、新古典犯罪构成理论 新古典犯罪构成理论体系的代表人物之一是迈耶( m e m a y e r ) ，他继承了贝 林的体系又在其基础上有所发展。第一、认定犯罪的模式是构成要件符合性、违 法性和有责性，构成要件符合性具有违法性征表的作用，进而认为构成要件符合 性不仅仅是记述的要素还应有规范的要素。虽然构成要件符合性包含主观的要素， 但是为了严格区分构成要件符合性、违法性和有责性，保持符合性阶层的客观性 和无价值性，将规范的主观要素放到有责任性阶层考察即可，否则就会混淆构成 要件符合性和有责性。第二、通过对行为者的“非法占有目的”这一无客观要件 与之对应的情况出发，认为违法不仅是客观的违法要素还应有主观的违法要素， 王充论德国古典犯罪论体系一以贝林的构成要件理论为对象【j 1 当代法学2 0 0 5 年第6 期第3 5 - 3 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 并且认为违法的本质是对文化规范的违反，从而提出文化规范的概念。应该说， 迈耶的犯罪构成理论已经对贝林的理论产生了较大的改变所以称之为新古典犯罪 构成理论。 新古典犯罪构成理论的另一代表人物是麦兹格( e m e z g e r ) ，他认可迈耶的主 观违法要素和规范的构成要件要素，将主观的违法要素和主观的构成要件要素做 同一理解，并将贝林的理论进行了系统的改造。第一、行为在没有受到犯罪构成 理论评价之前就是一个价值概念，倡导从价值角度理解行为，认为行为是与构成 要件符合性、违法性、有责性并列的独立的犯罪阶层。第二、认为构成要件符合 性是刑法分则规定的被类型化的不法，它不是价值中立的，不单是违法性的认识 根据更是违法性的存在根据，这样拉近了构成要件符合性与违法性的距离，并进 而提出了包含构成要件符合性和违法性的不法阶层。第三、发现了规范的构成要 件要素，并彻底认可主观的违法要素。第四、认为责任是应受谴责的，在规范的 层面认识责任，形成了规范责任论，将故意与过失视为单纯的责任要素。这样麦 兹格阶层式的犯罪构成理论就是由行为不法责任组成。 新古典犯罪构成理论是有其历史背景的：其一，黑格勒以盗窃罪和诈骗罪为 突破在刑法中发现了主观违法要素( 也就是我的导师董玉庭教授所说的主观超过 因素) ，受其影响迈耶在犯罪构成理论中论述主观的违法性。其二，哲学基础受 到新康德主义哲学的影响，在犯罪构成理论内部将事实与价值严格区分，注入价 值、规范等方法，重新使犯罪构成理论重新具有人文科学气息。 四、目的行为论犯罪构成理论及其与新古典犯罪构成理论的结合 威尔策尔( w e l z e l ) 认为之前采取自然因果关系会造成行为的客观部分被因 果关系吸收，行为的主观部分被心理责任所掩盖，这样就不能对行为进行统一的 认识，他提倡行为是受特定目的支配的具有实质内容的动作，也就是目的行为论。 在目的行为论支配下构建的犯罪构成理论的主要内容有：第一、认为故意是指行 王充论迈耶的构成要件理论【j 】河南省政法管理干部学院学报2 0 0 5 年第5 期第8 9 - 9 1 页 董玉庭主观超过因素新论【j 】法学研究2 0 0 5 年第3 期第6 3 页 第一章犯罪构成理论的历史性考察 为人预见到结果的发生而仍然决意实施所预见内容的意思，故意是行为的支配因 素也就成了行为的本质，故意不再是责任范畴。构成要件符合性包括故意要素， 同时由于构成要件符合性是违法性存在的根据，认为故意是主观的违法要素，所 以构成要件符合性就是包括主观的违法要素的非客观的现象，也可以说构成要件 符合性有主观方面也有客观方面并且不能被有机地拆分开。第二、由于构成要件 符合性有主观方面也有客观方面并且不可拆分，因此，不法或者说违法不仅是对 主观面的评价也包括对客观面的评价，并且主观的不法决定客观的不法，这样威 尔策尔就提出了人的不法论，即不法是与行为人有关的个人的不法这一理念。在 此基础上，完成对故意与过失在结构上的差别。第三、故意是所有刑法分则规定 的犯罪类型所必须要的主观要件，可以称作一般的主观构成要件，有些犯罪类型 额外需要特殊的主观要件，比如目的犯、表现犯就额外需要犯罪目的和犯罪表现， 可以称作特殊的主观构成要件。第四、规范责任论认为除故意、过失和刑事责任 能力之外还有期待可能性可以成为非难可能，目的行为论犯罪构成理论在采纳规 范责任论的同时，将故意分为构成要件符合性阶段的故意和责任阶段的故意，形 成对故意的整体评价，构成要件符合性阶段的故意就是主观的违法要素是对违法 性的认识，责任阶段的故意就是意图实施犯罪行为的主观意欲。 目的行为论拓展了对行为的理解，极大地推进了对主观违法要素理论研究。 所提出的人的不法论使得对违法性本质的认知不仅是对法益侵害的结果无价值， 可能是人的违法行为的行为无价值论，从而开创了行为无价值与结果无价值相对 立的又一个理论增长点。突破先前认定犯罪只重视行为而忽视行为人，形成了对 行为与行为人双重考察的犯罪认知模式，即二元的犯罪论。可以说这些都是对古 典犯罪构成理论的全面动摇，对今后的刑法体系的研究产生深远影响。 在不作为犯和过失犯的认定上目的行为论犯罪构成理论存在无法合理解释的 致命缺点，但是该理论在除去目的行为论后仍然是很有说服力的，于是便出现了 将目的行为论犯罪构成理论与新古典犯罪构成理论结合的理论，该理论摒弃了目 。付立庆著犯罪构成理论一比较研究与路径选择【m 】北京：法律出版社2 0 1 0 年版第1 9 9 - 2 0 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 的行为论的主张，但是认同将故意视为主观的构成要件。可以说目的行为论与新 古典的结合是德国的通说，在日本也有很多人支持。 五、目的理性犯罪构成理论 目的理性犯罪构成理论是罗克辛( r o x i n ) 在二十世纪七十年代驳斥目的行为 论的存在论立场提出的理论，其哲学基础是新康的哲学和新黑格尔哲学，并且认 为根据刑法规范的保护目的决定是否应该受惩罚，根据刑法规范的预防目的决定 是否需要惩罚，这样就要同时考虑应罚性和需罚性，以目的为导向加之考量刑事 政策就形成了目的理性犯罪构成理论。具体内容包括：第一、在对行为的理解方 面，认为行为是通过人格外化的表现，以人格的表现为基础考量行为划分行为与 非行为，即采取人格行为论。第二、在构成要件符合性阶段创造性地提出了客观 归责理论，认为只有行为人所实施的行为制造了外部不允许的风险，而这一风险 又是被构成要件符合性所包容的结果中实现方可归责于行为人。这一理论的意义 在于只有首先满足客观构成要件然后才能验证是否符合主观要件，这样一个由客 观到主观的考察顺序完成对构成要件符合性的认定。第三、在对构成要件符合性 阶段的故意和过失的理解上，由于采取客观归责理论认为客观是被主观决定的， 相应地判断故意过失的标准也就是制造了法规范所不容许的风险。第四、在对违 法性的理解方面，认可违法与有责是两个不同的阶层承载着不同的任务，在违法 性阶段只是考察行为所侵害的是否为刑法所保护的法益，没有侵害法益的行为将 成为阻却违法事由而被排除犯罪之外，也就是对违法进行实质的把握，同时承认 超法规的阻却违法事由，倡导行为无价值。第五、在对有责性的理解方面，遵守 规范责任论的立场认为责任是对规范的违反，故意过失同时也是责任阶段的内容， 但是又创新地提出了对有责性的考察也应依据刑事政策的因素考察，强调责任不 仅是非难可能性，当然也包括预防的必要性。 罗克辛的目的理性犯罪构成理论与之前的理论相比有两大突出的特点，首先 付立庆著犯罪构成理论一比较研究与路径选择【m 】北京：法律出版社2 0 1 0 年版第2 0 7 页 李立众著犯罪成立理论研究一一个域外方向的尝试【m 】北京：法律出版社2 0 0 6 年版第1 3 5 1 4 2 页 第一章犯罪构成理论的历史性考察 是提出了客观归责理论，强调行为是制造了法所不容许的风险，这一风险所造成 的结果又包含在构成要件符合性阶段，主观构成要件决定客观构成要件，揭开了 主观不法的研究篇章，有利于人们更好地理解犯罪。其次是提出了刑事政策因素 和刑罚需求的因素，为一些在实践中完全符合犯罪构成理论但不认定为犯罪，又 不能通过其他构成要件合理解释的行为提供实质性的出罪通道。 通过之前的介绍我们可以清楚地知晓，从微观上讲德国犯罪构成理论的发展 就是在对构成要件符合性、违法性和有责性的组成要件及相互之间的关系的不断 重组，从宏观上讲德国犯罪构成理论是一个不断发展演进的理论，即使是现在每 一种理论仍然有拥护者，虽然是犯罪构成理论但每一种理论的背后都是有其价值 理念的支撑，每一种理论的背后都是有其哲学根基的，古典犯罪构成理论是以实 证主义哲学为根基，新古典犯罪构成理论是以新康德哲学为根基，目的行为论犯 罪构成理论是以存在主义哲学为根基，目的行为论和新古典结合的犯罪构成理论 的根基是新康德主义，到了目的理性主义犯罪构成理论其根基变为新康的哲学和 新黑格尔哲学。不同观点以批判的精神在彼此尊重中吸取精华去除糟粕，使得犯 罪构成理论这一课题的研究经久不衰，极大地丰富了刑法学知识体系。 第二节前苏联的犯罪构成理论 一、前苏联的犯罪构成理论的形成背景 二十世纪初一批留学德国的学者将那时刚刚确立的犯罪构成理论引入当时的 沙俄，学者们开始研究德国的犯罪构成理论。十月革命的胜利使得人类历史上出 现了第一个社会主义政权，对于全世界的劳动人民是个欢欣鼓舞的消息，而对于 广大的资产阶级国家掌权者却不是一个好消息，因为这可能会促使本国劳动者效 仿的模式，劳动者会革命会危及到自己的利益，于是主要的资本主义国家纷纷纠 集在一起采取军事、经济、外交等手段期望将新生的社会主义政权扼杀。顽强的 苏联人在列宁的领导下最终战胜了各国的军事入侵，但是一切还远没有结束，经 济封锁、政治孤立从来都没有间断过，第二次世界大战短暂的蜜月期也随着战争 黑龙江大学硕士学位论文 的结束而进入社会主义和资本主义对峙时代，外部的环境始终没有好转，内部的 颠覆活动也不断出现，这些都造就了前苏联对西方的敌视，这种敌视可以说是全 方位的，是从军事到经济、从文化到政治、从普通民众到伟大领袖的共同敌视。 这些便造就了前苏联人在困难时期艰苦卓绝的顽强意志和对西方的全面否定。在 这样一个大的历史背景下，犯罪构成理论的构件自然也就要否定西方( 主要是德 国) 、脱离西方。 二、前苏联的犯罪构成理论的形成 要全面否定西方并不是一切都要从零开始、推倒重来，只是对西方进行否定 进而建立起有别于西方的有本土特色的犯罪构成理论，二十世纪初传入国内的德 国犯罪构成理论( 应该说主要是贝林的理论) 就成为批判的对象和重建的基础。 前苏联刑法学者伊特拉宁在这其中起到了重要作用。 首先，伊特拉宁批判了资产阶级的犯罪概念。认为资产阶级的犯罪概念是形 式的犯罪概念，它并不能说明犯罪的本质特征和犯罪的阶级破坏性，它只是在资 产阶级所谓的民主下定义犯罪，忽略了阶级斗争这一社会必备的条件，是不足以 采信的。并且认为社会主义的犯罪概念应当是说明犯罪的阶级性的学说，应当是 形式和实质的统一，应该采取综合统一的构成社会危害性的行为定义犯罪，这样 构成犯罪的首要条件便是具有社会危害性。从此，社会危害性就树立了它不可 撼动的地位。 其次，伊特拉宁否定客观主义刑法和主观主义刑法。认为刑事古典学派主张 的客观主义刑法满足了当时新生的资产阶级保护私有财产，防止司法擅权的立场， 只是站在纯粹客观的角度从形式上解决立法问题，维护法的整体秩序。刑事实证 学派主张的主观主义刑法也只不过是将惩罚的重点由行为向行为人的转变，实质 上是使法院的职权范围得到扩大，使处罚的依据变得让人琢磨不透而不得不依赖 于法官的主观意识，其本质是在人类学和社会学的外衣下提出的帝国主义国家惩 【苏】伊特拉宁著犯罪构成的一般学说【m 】王作富译北京：中国人民大学出版社1 9 5 8 年版第4 3 页转 引自彭文华犯罪构成本原论及其本土化研究 m i 北京：中国人民公安大学出版社2 0 1 1 年版第3 4 2 页 第一章犯罪构成理论的历史性考察 罚的新方法。所以，伊特拉宁得出在认定犯罪上主观与客观是不能被分开的， 有着密切的联系。另一位前苏联刑法学者毕昂特科夫斯基针对违法性和有责性的 阶级弊端提出了更尖锐的的批判，认为违法性只不过是资产阶级的法院扩大刑事 自由裁量权的说辞，有责性则更是资产阶级法官随性进行定罪的工具。 在否定了资产阶级犯罪论的同时就需要提出自己相关理论，用以证明其有别 于资产阶级的理论，这时候将黑格尔的辩证法仔细分解，抛弃主观与客观、主体 与客体的对立采取主客观相统一的想法便横空出世，加之站在实质观念下对犯罪 概念的解读和社会危害性理论的发现，最终形成了在主客观相统一为指导的、以 社会危害性为核心的平面式犯罪构成理论。主客观相结合的犯罪构成就成为刑事 责任的唯一根据。圆也就是平面式犯罪构成理论由犯罪主体、主观方面、客体、客 观方面组成，将贝林的构成要件符合性分解为犯罪客观方面，将违法性理解为是 社会危害性的一个方面，将有责性分解为犯罪主观方面和犯罪主体，认定犯罪的 四个要件是平面式的组合而不是立体的逻辑顺序。 但是，应该说将黑格尔的辩证法理解为只重视主客观的统一而忽略主客观的 对立是片面的，马克思当年对黑格尔哲学进行的批判并非全面否定式，对黑格尔 的辩证法是肯定其正确性的。将犯罪构成理论的各要件解读为主客观相统一，注 重主客观一元化、宏观化是存在致命缺点的，认定犯罪不仅需要从整体上评价， 更需要从局部的、微观的层面评价，具体案件中客观要件和主观要件有时往往不 是相统一的而是对立的，这个时候如果将主客观相统一的观念贯彻到底恐怕就不 能完成对犯罪的认定。其实，在犯罪论方面刑事古典学派采取客观主义和刑事实 证学派采取主观主义也并非是单纯地客观或者主观，而是在主观和客观中更重视 哪个的问题，刑事古典学派的客观主义是在主观与客观之间更重视客观，刑事实 【苏】伊特拉宁著犯罪构成的一般学说i m i 王作富译中北京：国人民大学出版社1 9 5 8 年版第2 3 - - 2 9 页转引自彭文华犯罪构成本原论及其本土化研究【m 】北京：中国人民公安大学出版社2 0 1 1 年版第 3 4 3 页 陈兴良著刑法适用总论 m 】北京：中国人民大学出版社2 0 0 6 年版第1 1 l 页 黑龙江大学硕士学位论文 证学派的主观主义是在主观与客观之间更重视主观。 第三节英美犯罪构成理论 英美的犯罪构成理论虽然不是我国学者改造中国犯罪构成理论的范本，但是 其作为当今世界三大主要法系之一，在犯罪构成理论方面的相关知识也是值得我 们学习借鉴的，因此，在这里笔者对英美的犯罪构成理论做简要的介绍。 英美法系保留着不成文法的传统，信奉法律的生命不在于逻辑而在于经验， 所以对理论研究热情要低于对实践的关怀，虽然没有犯罪构成理论的提法，但在 实践中仍然形成了独特的认定犯罪的模式，也就是双层次模式。国内研究英美刑 法的权威专家储槐植教授认为，英美的双层次模式主要包括犯罪本体要件和犯罪 充足要件。犯罪本体要件主要是犯罪行为和犯罪心理，那是刑事责任的基础，在 诉讼过程中，检察官只需证明被告人的行为符合犯罪本体要件，也就是实施了一 定的犯罪行为( 包括作为、不作为和持有) 并且具有故意、不顾后果或者疏忽的 犯罪心理就可以完成向法官的举证，如果被告人不抗辩法官就可以完成对犯罪的 认定。当被告在检察官举出证据后提出自己不具有责任能力，比如说未成年、正 当防卫、执行职务、认识错误、警察圈套等等，此即责任充足要件，如果责任充 足要件被法官认可那么法官就会认为被告在刑事方面不构成犯罪。这里需要说明， 责任充足要件是留给被告方完成的，是选择性要件，也可以成为辩护事由。这一 要件不是由法规明文规定，而是在经过长期的刑事司法活动的理性总结并且仍在 完善的诉讼法则。 可以看出，虽然与德、日犯罪构成理论存在较大的差异，但是在入罪与出罪 的整体构成以及构成要件方面还是有很大相似性的。 本章小结 德、日犯罪构成理论近百年的发展历程大致出现古典犯罪构成理论、新古典 。张明楷著刑法的基本立场【m 】北京：中国法制出版社2 0 0 2 年版第7 8 页 储槐植著美国刑法【m 】北京：北京大学出版社2 0 0 5 年版第3 5 3 7 页 第一章犯罪构成理论的历史性考察 犯罪构成理论、目的行为论犯罪构成理论、目的行为与新古典结合的犯罪构成理 论和目的理性犯罪构成理论这六种比较有代表性的理论，经过仔细分析会发现它 们的背后都存在着各自的哲学基础并与一定时期的历史条件相协调，对构成要件 符合性、违法性和有责性的内部要素的不同理解和相互关系的不断组合。前苏联 的犯罪构成理论是在批判中改造了德国的理论，尽管存在理解的偏差，最终形成 了在主客观相一致的指导下，以社会危害性为核心的平面式四要件犯罪构成理论。 英美的犯罪构成理论拥有其独特的诉讼简便特色，强调控辩双方的对等。虽然在 理论构造上各具特色，但是可以发现在入罪需要那些要件上德日、前苏联和英美 却存在相当大的一致性。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章对中国传统犯罪构成理论的质疑及改进学说的 提出 中国犯罪构成理论是二十世纪五十年代移植于前苏联，经过多年的司法实践 已融入中国本土文化，但这一理论从开始就存在这样那样的问题，改革开放恢复 法学教育后，中国刑法学者经过再认识和反思，认为在社会危害性、犯罪客体、 违法性阶层和责任阶层中国犯罪构成理论都有着缺陷，进而学者们提出了各种改 造方案，本章将会介绍陈兴良教授、张明楷教授、周光权教授和曲新久教授的改 造方案。 第一节一些不得不说的前提性说明 在开始本文正式论述之前需要对相关的概念做系统的梳理，法律作为由语言 组成的一门学科，势必会受到语言特性的影响，而用语的意思不是固定不变的， 它取决于不同的语境下的具体理解。特别是犯罪构成理论相同的词语会因为翻译 的差异而表达不同的意思，而不同的词语也有可能表达相同的意思，为了避免“语 言的暴政”实现本文写作初衷，只有在厘清具体概念的意思的基础上展开的论述 才是智慧的选择。 一、有关犯罪的概念 刑法学是解释刑法规范、认定犯罪的学科，本文研究的犯罪构成理论也是认 定犯罪的工具，那么必须明确什么样的行为是犯罪，或者说犯罪的概念是什么。 犯罪的概念并