（刑法学专业论文）论原因自由行为.pdf

独创性声明 删| j y 1 8 2 0 i i l l 0 i i i i l l 3 1 1 1 1 1 1 8 i i i n l 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下( 或我个人) 进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外， 论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西南科技大 学或其它教育机陶的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究 所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：奉爱孝i 垂同期：夕护和以，7 关于论文使用和授权的说明 本人完全了解西南科技大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留学位论文的复印件，允许该论文被查阅和借阅：学校可以公布该论文的全部 或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此规定) 跳和壤翩虢鬈鼍、嗍柳垆7 矿 西南科技大学硕士研究生学位论文 摘要 原因自由行为是外国刑法中的一个重要理论。本文通过分析原因自由行为 的概念、行为特征和可罚的理论依据，并结合中国刑法的实际，提出具体的立 法设想，有利于对中国刑法中原因自由行为理论的深入研究。 把“原因自由行为”这一大陆法系刑法中的名词引入到中国的刑法语境中， 并且对此进行概念重构。从所界定的原因自由行为的概念出发，把原因自由行 为划分为责任能力缺失的原因自由行为与责任能力耗弱的原因自由行为两大 类。在构建原因自由行为理论时，以上述界定为自订提，以行为理论和因果关系 理论为基础讨论原因自由行为理论，以解决原因自由行为的刑事责任根据这一 核心问题。本文分为五部分，即： 第一部分，原因自由行为理论的概述。该部分主要谈论原因自由行为现象 的理论的沿革、刑罚认知历程、原因自由行为的基本概念与分类及其结构，为 解决原因自由行为的处罚根据作铺垫。虽然具体的原因自由行为理论起源和形 成尚未明晰，但根据近现代对这问题的分析，该理论的发展史表现为可罚性 的讨论，经历了由“当罚”到“不罚”到“当罚”这一过程。原因自由行为理 论是对原因自由行为现象进行的否定性评价，是解释责任主义原则在原因自由 行为现象中适用问题的理论，是其他刑法理论的补充。因此，认为所谓原因自 由行为是指行为人出于故意或过失的罪过态度，使自己陷入责任能力缺失或者 责任能力耗弱的状态，并在此状态下进一步实施符合犯罪构成要件客观方面的 行为现象。原因自由行为可以分为责任能力缺失的原因自由行为和责任能力耗 弱的原因自由行为。从结构上来说，原因自由行为可以划分为原因行为和结果 行为这两个阶段，并且这两个阶段具有复合性、因果性和连续性的结构特征。 第二部分，原因自由行为的构成要件。围绕原因自由行为的行为构造和责 任归属进行论述。关于原因自由行为的刑事责任根据，现有学说都围绕着责任 主义原则展开论述，笔者对这些学说作出评析。 第三部分，原因自由行为刑事责任的基础。在这一部分中，笔者构架了原 因自由行为理论的核心部分，即其处罚根据，并认为必须以原因自由行为的界 定为前提，以行为理论和因果关系理论为基础讨论原因自由行为的刑事责任根 据。笔者观点认为，刑法上的行为是主体的认识因素所能认识，意志因素所支 配或应该支配的，通过客观条件对刑法保护的社会关系产生意义的客观过程。 责任原则维持说分为间接f 犯模式、例外模式、扩张模式。在分析原因自由行 为可罚性根据时笔者 第四部分，原因自 自由行为过失犯的概念 第五部分，原因自 台和中国大陆古代和现 立法思考。 关键词：原因自由行为 西南科技大学硕士研究生学位论文 i i i a b s t r a c t a c t i o nl i b e r a i nc a u s at h e o r yo fc r i m i n a l l a wi sa ni m p o r t a n tt h e o r e t i c a l t h i s p a p e ra n a l y z e st h ec a u s e so fl i b e r t ya n dt h ec o n c e p to fb e h a v i o ra n dp u n i s h m e n to f t h et h e o r e t i c a lb a s i sa n dp r a c t i c a lc o m b i n a t i o no fc h i n e s ec r i m i n a ll a w ，m a k e s p e c i f i cl e g i s l a t i v ei d e a si sb e n e f i c i a lt oc h i n a sc r i m i n a ll a wo ft h er e a s o n sf o rt h e t h e o r yo ft h ef r e ee x e r c i s eo fi n d e p t hs t u d y t h e ”c a u s eo fl i b e r t y , ”t h ec i v i ll a wc r i m i n a ll a wat e r md i v e r t e dt oc h i n a s c r i m i n a ll a wc o n t e x t a n dt h er i g h to ft h ec o n c e p t u a lr e c o n s t r u c t i o n f r o mt h e d e f i n e dc a u s e so fl i b e r t ya n dt h ec o n c e p t t h ec a u s eo fl i b e r t yi sd i v i d e di n t ot h e r e s p o n s i b i l i t yo ft h er e a s o n sf o rl o s so fc o m p e t e n c ea n dr e s p o n s i b i l i t yo ft h ef r e e e x e r c i s eo ft h er e a s o n sf o rw e a kc a p a c i t yt oc o n s u m et h ef r e ee x e r c i s eo ft w o c a t e g o r i e s c a u s eo fl i b e r t yi nb u i l d i n gat h e o r y ，d e f i n e da st h ea b o v ep r e m i s e ，t h e t h e o r yo fb e h a v i o r ，a n dc a u s a t i o nt h e o r ya st h et h e o r e t i c a lb a s i sf o rd i s c u s s i n gt h e r e a s o n sf o rt h ef r e ee x e r c i s et oa d d r e s st h ec a u s e so fl i b e r t ya n dt h ec r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t yu n d e rt h i sc o r ep r o b l e m t h i sp a p e r i sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ，n a m e l y ： t h ef i r s tp a r t ，t h er e a s o n sf o rt h ef r e ee x e r c i s eo ft h et h e o r e t i c a lo v e r v i e w t h e t a l ka b o u ts o m eo ft h em a j o rr e a s o n sf o rt h ep h e n o m e n o no ft h ef r e ee x e r c i s eo ft h e t h e o r yo fe v o l u t i o n ，t h ep e n a l t yc o g n i t i v ep r o c e s s ，b e c a u s et h eb a s i cc o n c e p t so f l i b e r t ya n dc l a s s i f i c a t i o no fi t ss t r u c t u r e ，t oa d d r e s st h ec a u s e so fl i b e r t ya n dt h e p u n i s h m e n ta c c o r d i n gt op a v et h ew a y a l t h o u g ht h es p e c i f i cc a u s e sf o rt h et h e o r yo f t h eo r i g i na n df o r m a t i o no ft h ef r e ee x e r c i s ey e tc l e a r ，b u ta c c o r d i n gt om o d e ma n d c o n t e m p o r a r ya n a l y s i so ft h i si s s u e ，t h ep e r f o r m a n c eh i s t o r yo ft h ed e v e l o p m e n to f t h et h e o r ym a yb ef i n ef o rt h ed i s c u s s i o no fs e xe x p e r i e n c e db yt h e ”w h e n p u n i s h m e n t ”t o ”n op e n a l t y ”t ot h e ”w h e nt h ep u n i s h m e n t ”t h ep r o c e s s t h er e a s o n s f o rt h et h e o r yi st h ef r e ee x e r c i s eo ft h er e a s o n sf o rt h ep h e n o m e n o no fn e g a t i v e e v a l u a t i o no ft h ef r e ee x e r c i s eo ft h et h e o r yo fm a r x i s mt oe x p l a i nt h ep r i n c i p l eo f t h er e s p o n s i b i l i t yo ft h er e a s o n sf o rt h ep h e n o m e n o no ft h ef r e ee x e r c i s eo ft h e a p p l i c a t i o no ft h et h e o r y , w h i c hi sc o m p l e m e n t a r yt o o t h e rc r i m i n a ll a wt h e o r y t h e o r y t h e r e f o r e t h a tt h es o c a l l e dc a u s e so fl i b e r t yi st h en a t u r a lb e h a v i o ro f p e o p l e o u to ft h ea t t i t u d eo fd e l i b e r a t e s i nt om a k ei t s e l fi n t oal i a b i l i t yo r r e s p o n s i b i l i t yf o rl o s so fc o m p e t e n c et h ea b i l i t yo ft h es t a t eo fw e a kc o n s u m p t i o n ， a n di nt h i ss t a t e 。t h ee l e m e n t st h a tc o n s t i t u t eac r i m eu n d e rt h ef u r t h e r _ 一 一 p一 西南科技大学硕士研究生学位论文 i v i m p l e m e n t a t i o no ft h eb e h a v i o ro ft h eo b je c t i v ea s p e c to ft h ep h e n o m e n o n t h e r e a s o n sf o rt h ef r e ee x e r c i s eo fr e s p o n s i b i l i t yf o rt h el o s so fc o m p e t e n c ec a nb e d i v i d e di n t ot h er e a s o n sf o rt h ef r e ee x e r c i s eo fa n dr e s p o n s i b i l i t yo ft h er e a s o n sf o r w e a kc a p a c i t yo fc o n s u m p t i o no ft h ef r e e e x e r c i s eo f s t r u c t u r a l l ys p e a k i n g ，t h e r e a s o n sf o rt h ef r e ee x e r c i s eo fr e a s o nt h a tc a nb ed i v i d e di n t oa c t i o n sa n dr e s u l t so f a c t so ft h e s et w op h a s e s ，a n dt h e s et w os t a g e sw i t ht h ec o m p o u n d ，c a u s a l i t ya n d c o n t i n u i t yo ft h es t r u c t u r a lf e a t u r e s t h es e c o n dp a r t ，t h er e a s o n sf o rt h ec o m p o s i t i o no ft h ef r e ee x e r c i s eo ft h e e l e m e n t a r o u n dt h ec a u s eo fl i b e r t ya n dt h eb e h a v i o ro fs t r u c t u r ea n da c c o u n t a b i l i t y b ed i s c u s s e d a b o u tt h er e a s o n so fl i b e r t ya n dt h ec r i m i n a ll i a b i l i t y u n d e rt h e e x i s t i n gt h e o r yr e v o l v e da r o u n dt h ep r i n c i p l eo fr e s p o n s i b i l i t yt ob e g i n d i s c u s s i o no f m a r x i s m t h ea u t ho rm a k et h ee v a l u a t i o na n da n a l y s i so ft h e s ed o c t r i n e s t h et h i r dp a r t t h er e a s o n sf o rt h eb a s i so ft h ef r e ee x e r c i s eo fc r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t y i nt h i ss e c t i o n ，t h ea u t h o ra st h et h e o r e t i c a lf r a m e w o r ko ft h er e a s o n t h ef r e ee x e r c i s eo ft h ec o r ec o m p o n e n t s ，n a m e l yt h ep u n i s h m e n t - b a s e da n dt h a tt h e c a u s eo fl i b e r t ym u s tb ed e f i n e da si t sp r e m i s e ，c a u s ea n de f f e c tr e l a t i o n s h i pb e t w e e n b e h a v i o rt h e o r ya n dt h et h e o r yb a s i sf o rd i s c u s s i n gt h ec a u s e so fl i b e r t ya n dt h e c r i m i n a l l i a b i l i t y u n d e rt h e t h ea u t h o rp o i n to fv i e w , c r i m i n a la c t so nt h e u n d e r s t a n d i n go ft h em a i nf a c t o r st h a tc a nu n d e r s t a n d ，w i l l ，o rs h o u l db ed o m i n a t e d b yf a c t o r sd o m i n a t e db yt h eo b j e c t i v ec o n d i t i o n so ft h ec r i m i n a l1 a w t op r o t e c tt h e ，s o c i a lr e l a t i o n so ft h eo b j e c t i v em e a n i n go ft h ep r o c e s s t h ep r i n c i p l er e m a i n st h a t a r ed i v i d e di n t oc o m m i t t i n ga ni n d i r e c tm o d e ，a ne x c e p t i o nm o d e ，e x p a n s i o nm o d e i na n a l y z i n gt h er e a s o n so fl i b e r t yc a nb ef i n e da c c o r d i n gt ot i m e ，t h ea u t h o r s r e s p o n s i b i l i t yi nf a v o ro ft h ea m e n d m e n tt ot h ee x c e p t i o nm o d e ，s a i d t h ef o u r t hp a r t ，b e c a u s eo fl i b e r t ya n dt h et y p e so ft r i m e d e l i b e r a t e l ym a d e s e p a r a t e l yf r o mt h er e a s o n sa n dc a u s e so ft h ef r e ee x e r c i s eo fl i b e r t yc o m m i t t e dt o t h ec o n c e p to fn e g l i g e n c e ，c o n f i r m a t i o n ，c l a s s i f i c a t i o nd i s c u s s e d f i f t hp a r t t h er e a s o n sf o rt h ef r e ee x e r c i s eo fc r i m i n a lj u s t i c ei no u rc o u n t r y u s e t h i ss e c t i o nm a i n l yf r o mh o n gk o n g ，m a c a oa n dt a i w a na n dm a i n l a n dc h i n a ， t h ec u r r e n ta n da n c i e n ta b o u tt h er e a s o n so fl i b e r t ya n dt h el e g i s l a t i v ep r o c e e d i n g ， i d e n t i f yt h el e g i s l a t i v ec r u xo ft h ep r o b l e ma n dp r o p o s el e g i s l a t i v et h i n k i n g k e y w o r d s ：c a u s e so fl i b e r t y ：r e s p o n s i b i l i t y ；t h er e a s o n sf o rb e h a v i o r ： t h er e s u l t so fa c t s ： c a u s a lr e l a t i o n s h i p 、，、 西南科技大学硕士研究生学位论文 v 目录 绪论1 第一章原因自由行为概述4 一、原因自由行为的概念4 二、原因自由行为现象的刑法认知历程5 第二章原因自由行为的构成要件8 、原因自由行为的行为构造8 ( )原因自由行为的构成特征8 ( 二)原因自由行为的心理发生机制1 1 。 ( 三)原因自由行为的一贯性13 二、原因自由行为的归责15 ( )原因自由行为的刑事责任15 ( 二)原因自由行为的归责原则15 第三章原因自由行为的责任基础18 一、原因自由行为与责任主义的冲突18 二、对冲突解决理论学说的评析19 ( 一)间接正犯模式19 ( 二)例外模式19 ( 三)扩张模式19 三、原因自由行为的责任基础20 ( 一)责任主义存在着行为与责任暂时性分离21 ( 二)作为危险犯作出特别的立法规定21 第四章原因自由行为的犯罪类型2 2 一、原因自由行为故意犯2 2 ( 一)原因自由行为故意犯的概念22 ( 二)原因自由行为故意犯的认定22 ( 三)原因自由行为故意犯的分类23 二、原因自由行为过失犯26 ( 一)原因自由行为过失犯的概念26 ( 二)原因自由行为过失犯的认定26 ( 三)原因自由行为过失犯的分类o 26 西南科技大学硕士研究生学位论文 v i 第五章原因自由行为在刑事法律实践中的运用27 一、我国大陆地区的相关立法例28 ( 一) 我国大陆地区古代的相关立法例28 ( 二) 我国大陆地区现行的相关立法例29 ( 三) 我国港澳台地区的相关立法例29 二、国外的相关立法例30 ( 一) 总则模式30 ( 二) 分则模式3o ( 三) 总则与分则相结合模式31 三、对我国原因自由行为的立法思考31 结论38 致 射39 参考文献4o 攻读硕士学位期间发表的学术论文及研究成果4 4 喾蕊 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 页 绪论 一、研究背景及其意义 目前，原因自由行为理论是国内外刑法理论界讨论的一个热点问题，原 因自由行为理论的出现和发展是近代刑法发展的产物，对该问题理论和现实 的探讨具有深远的意义。纵观原因自由行为研究历史，德国普通法时代提 倡可罚论。此后旧派刑法学者为了保护个体自由，防止封建刑法罪刑擅断， 革除主观归罪的隐患，提倡责任能力与实行行为同时存在的责任原则，重视 客观归罪的刑罚理念。该理念认为：行为人因故意或过失而导致自己陷入 精神耗弱或心神丧失状态，其在实施行为时与责任能力完全绝断，故对其行 为不可罚。随着历史的发展，新派刑法学者开始关注由于过分追求个人权 利的保护而对社会秩序造成了日益严重的影响，因此他们倡导关注行为人的 主观恶性，加强国家权力，在这一历史背景下，十九世纪七十年代以后，主 张原因自由行为可罚的理论基础日益稳固，并已经被各国刑事司法实践普遍 采纳。 近几年来，因吸毒、醉酒等原因导致的自陷责任能力耗弱以及缺失状态 而实施的危害社会行为屡见不鲜，这一现象已引起了全世界的普遍关注。然 而，根据我国刑法第1 8 条第4 款规定：“醉酒的人犯罪应当承担刑事 责任”，即不论病理性醉酒还是生理性醉酒，不论责任能力状态缺失还是耗 弱，不论故意还是过失，都j 立当承担刑事责任。显然，很难依据这种缺乏 明确性的立法对现实中的具体情况进行判断，因为这种行为现象应该被更为 具体细致、缜密的刑法理论所规制，即本文探讨的原因自由行为。 现代刑法贯彻责任主义。根据现代刑法的责任能力与实行行为同时存在 原则，犯罪嫌疑人实施危害行为时具有意志自由是犯罪成立的基本自订提。如 ；二果行为人在实施危害行为时处于精神障碍状态，则其受到的刑罚应当减免。 但是，当该条款在霉葵生活中实行时，那些意图犯罪而故意使自己陷入无责 任能力或限制责任能力状态的行为人，就会逃脱法律的处罚。为解决这一 矛盾，大陆法系刑法学者提出了原因自由行为理论，该理论认为：“犯罪人 在实施犯罪构成行为时虽处于精神障碍状态以至于缺乏意志自由，但这种精 神障碍状态是行为人自己的过错造成的，因为他在设定原因阶段具有责任能 力，意志是自由的，所以应该对行为的后果承担刑事责任。”尽管大陆法 系刑法理论中对原因自由行为可罚性的具体解释仍然有不同理解，但是大陆 一 西南科技大学硕士研究生学位论文第2 页 法系各国刑事立法和司法判例对其可罚性是普遍认同的。我国传统刑法理 论中没有确立原因自由行为理论，但是在实践中不断发生的“酒后驾车”等 事件亟需该理论予以指导。 可见，原因自由行为与责任主义存在冲突，如何理清原因自由行为的责 任基础，如何调和原因自由行为与责任主义之间的矛盾，这对于构建刑法理 论体系，指导刑事司法实践有着重要的意义。但现有的分析方法都存在理 论上的空白，原因自由行为的责任基础问题需要得到进一步的论证。随着 社会经济的发展，在我国酗酒、吸毒等问题已经成为日益严重的社会问题， 现实生活中的原因自由行为也随之大量涌现，针对这些情况，如果仅局限于 责任主义原则对其不予以处罚，不仅严重破坏了社会秩序，而且违背了民众 对法律公f 的期待，甚至削弱了法的权威。我国虽然对醉酒刑事犯罪进行 了规定，但是此规定存在明显不足，造成司法实践中同案不同罚的后果。所 以，对于原因自由行为的研究，不仅可以为我国相关立法完善提供有力支持， 丰富我国的刑法理论，还能对我国的司法实践活动提供有益的指导。 二、国内研究现状综述 时至今日，原因自由行为在国外的刑事立法和司法实践中已经相当成 熟，其重要原因在于国外对原因自由行为的研究着手较早。而在我国传统 的刑法学体系中，这一概念却并未出现。当刑法体系架构初步完成后，才 将原因自由行为概念由大陆法系刑法理论引入到我国的刑法体系中。由此 可见，我国对于原因自由行为的研究起步较晚，但已经取得的理论研究成果 却较为全面。笔者对目前涉及到原因自由行为问题的著作进行综合整理， 对其主要观点进行如下归纳： 较早阐释的观点：基于处刑不均衡的考虑，基本上所有学者都主张“将 行为人自陷于限制责任能力状态的情形排除在原因自由行为之外”。 如张 明楷教授在外国刑法中的原因自由行为一文中，将原因自由行为的概念 曾作出以下界定：“原因自由行为，是指故意或者过失使自己处于无责任能 力的状态，在无责任能力的状态下，实施了符合犯罪构成要件的事实。”在 该段表述中将行为人意图犯罪而自陷于限制责任能力状态的情形排除在了 原因自由行为概念之外。同时在马克昌教授的比较法原理外国刑法 总论一书中也持相同的观点：“所谓原因中的自由行为，可以理解为，指 行为人在有责任能力状态下决意的行为，或者在这种状态下至少能够预见的 西南科技才学硕士研究生学位论文第3 页 行为，并且到了丧失行为能力或者丧失完全责任能力的时间才被实现的行 为。”同样的于改之教授的文章论外国刑法中原因自由行为也支持这 一观点。 关于原因自由行为的概念，现在法学界普遍一致的观点认为：“原因自 由行为是指行为人因故意或过失而使自己陷入无责任能力或限制责任能力 状态，而且在此状态下实施符合构成要件的行为。”赞同此观点的有：刘士 心的论中国刑法中的原因自由行为、徐文宗的论刑法的原因自由行为、 何庆仁的原因自由行为理论的困境与诠释。 然而笔者认为：作为一种犯罪行为，原因自由行为表述虽为通说，但其 没有将“行为人对自己在责任能力丧失或者减弱后实施的危害行为和造成 的危害后果具有故意或者过失的主观过错”的涵义包容在原因自由行为的 概念里面，这样的说法欠妥。 我国原因自由行为立法的完善是目6 订理论界所关注的另外一大问题，对 于原因自由行为的立法设想主要有以下四种意见： 第一种意见根据刘士心论中国刑法中的原因自由行为中的主张，在 刑法修改时在刑法总则中明确原因自由行为人承担刑事责任的规定。 第二种意见根据何庆仁原因自由行为理论的困境与诠释中的主张， 应当在刑法分则中单独设置一个酩酊罪。 第三种意见根扼徐文宗论刑法的原因自由行为中的主张，出台一个 司法解释，例举因吸食毒品、误用麻醉药品等自陷行为等其他原因而自陷于 责任能力缺失或者无责任能力犯罪的，直接按照醉酒者犯罪的规定承担刑事 责任即可，并认为同大陆刑法规定的醉酒者犯罪承担刑事责任适用严格责 任。 第四种意见根据钟连福德国刑法中的原因自由行为理论中的主张， 采用总则、分则相结合的模式。 除此以外，笔者查阅了大陆法系国家原因自由行为的相关立法例，经过 归纳总结，主要存在瑞士的总则模式、德国的分贝0 模式以及意大利总则与分 则相结合的三种立法模式。以上发达国家对原因自由行为先进的立法经验 可以为我国对该问题的立法提供有益的借鉴。 西南科技大学硕士研究生学位论文第4 页 第一章原因自由行为概述 一、原因自由行为的概念 在大陆法系刑法语境中，有“无责任则无刑罚”4 这句法律格言。大 陆法系刑法理论通说认为：犯罪的成立条件是构成要件该当性、违法性与有 责性，其中有责性大体上相当于我国刑法理论中的责任能力及罪过。这种 理念被现代刑法理论称为责任主义原则。根据责任主义原则，对于实旌危 害行为时处于无责任能力、限制责任能力状态的行为人，应当不处罚或减轻 处罚，即“责任能力与实行行为同时存在”。黾但是，如果行为人因为饮酒、 服药及其他明知可能会引起危险并且自身可以控制的行为而使自己陷入无 责任能力或限制责任能力状态，并在此状态下实施危害行为，对此是否还可 以根掘责任主义原则对行为人不予处罚或者减轻处罚呢? 根据刑法通说， 行为人如果是故意自陷精神障碍状态实施的犯罪行为，在这种情况下行为责 任才可以归咎于故意或者过失，即具有侵害特定法益的故意或者有侵害该法 益的预见可能性时，如果认为此行为也属于缺少责任能力而得阻却行为人的 罪责或减轻其罪责程度，将会造成滥用责任能力的刑法缺陷。因此在刑法 理论上有原因自由行为理论的提出，以弥补这一刑法缺陷。于是，刑法学 中将这一理论称为原因自由行为理论。 对于原因自由行为的概念，学界颇有争议。根据德国学者的观点，“原 因上的自由行为可以理解为行为人在责任能力状态下表意行为，或者在该种 状态下至少可能预见的行为，并且到了丧失行为能力或完全丧失责任能力的 时候j 被实现的行为”。日本学者认为，原因中的自由行为，是指由于故 意或过失使自己处于无责任能力状态，然后在无责任能力状态下实施符合构 成要件的行为。对此观点我国台湾学者持不同看法，从他们的观点出发，原 因自由行为是指行为人意图犯罪而故意使自身陷于无责任能力或者限制责 任能力的状念，同时在此状态下实施犯罪，而使犯罪行为得以实现”。邑比 较以上提出的诸多观点，不难发现它们最大的区别就是：原因自由行为实施 人将自身处于限制责任能力的状态后所实施的犯罪行为，是否适用原因自由 行为理论。 奥地利) h 法第4 条。 二 黄丁伞著：刑事责任能力研究中国方正h j 版丰 | 2 0 0 0 年版，第1 6 页。 “ 张f ! j j 楷著：外围刑法纲要，清华人学出版社1 9 9 9 年版，第2 6 3 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第5 页 概括而言，可以将原因自由行为的观点表述归纳为原因自由行为，自陷 行为，或称原因上的自由行为，原因中的自由行为，是指主观上出于故意或 过失，可自我归责地使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态，并在此状 态下进而实现符合犯罪构成要件的行为。典型的原因自由行为如：故意醉 酒后伤人行为。外观上该行为分为原因行为和结果行为。在醉酒犯罪过程 中，原因行为可见饮酒行为造成行为人责任能力缺失，并进一步导致行为人 实施符合犯罪构成要件的身体动静；结果行为可见行为人在无行为能力或限 制行为能力状态下实施的符合犯罪构成要件的身体动静，即伤人行为是由饮 酒行为造成的。虽然其实施原因行为时，行为人意志是完全自由的，是完全 责任能力人，但实施结果行为时，行为人处于意志受限状态，责任能力缺失 状态，所以叫做原因自由行为。 笔者认为，对于原因自由行为的适用范围不宜做过窄的规定。行为人 自陷于限制责任能力状态而实施刑法所禁止的具有社会危害性的行为，应当 适用原因自由行为的理论。适用原因自由行为理论的原因如下：首先，如果 该自陷于限制责任能力的行为的犯罪，不适用原因自由行为理论，而仅是从 要求实施犯罪的行为人承担部分刑罚出发，那么刑法中刑罚的作用将完全不 被体现，刑法也将不具备完全的约束力。其次，行为人在限制责任能力状态 下实施犯罪行为时其虽然有责任能力，但只因其具有部分责任能力，而根据 罪责刑相适应原则，应当从轻或减轻处罚。行为人自陷于无责任能力负完 全刑事责任，而自陷于限制责任能力却可以从轻或减轻行为人的刑事责任， 这样就会出现罪责刑不均衡的状况，有失公平正义。最后，从刑事政策上 来看，如按此规定，可以有效地预防犯罪，维护社会秩序。综上，原因自由 行为理论j 立当适用于以上违法行为。 二、原因自由行为现象的刑法认知历程 原因自由行为理论自古就有，通说认为原因自由行为一词来源于德国普 通法时期，之后逐渐被法国、瑞士、同本、意大利等大陆法系国家的刑法理 论所传承，并且在实践的过程中不断得到发展和完善。原因自由行为的立 法起始于对醉酒导致犯罪的研究和调整。在1 7 6 3 年汉诺佛法典中规定：“醉 酒者因醉酒而实施暴行或其他犯罪行为时，不论其醉酒的程度如何，均不能 成为任何辩解的理由，应该与其在情绪冷静状态下以充分理性实行相同行为 者，施以同样的刑罚。” 西南科技大学硕士研究生学位论文第6 页 正是由于责任主义与原因自由行为的冲突，才有了原因自由行为理论观 点的提出。从古至今，在责任主义还未被提出之前，人们对于原因自由行 为是否具有可罚性，并没有任何疑问。在当时普遍的观点都认为原因自 由行为应该受到处罚，甚至认为就是原因自由行为本身的原因，对因它而产 生社会危害的责任主体，还会加重处罚。因为根据前人的观点，如果实施 行为人怀有主观犯罪意图，而故意饮酒致酒醉后，实施的违法行为对受害人 造成了危害结果，而同时在这种情况下，对社会造成了危害，那么说明行为 人主观恶性极大，应该加重处罚。在之前的意大利刑法以及德国普通法中， 都对该种情况下的犯罪，赞同加重处罚。那时社会普遍认为，假如对该种 违法行为处罚过轻，有悖社会公平正义，因此，当时对于原因自由行为的可 罚性，观点都是一致的。同时，从1 9 世纪初的特别法时代起，德国的刑法 学者开始自觉地认识到，行为人自我招致的在无责任能力状态下对社会造成 的危害，不能免责。并由此观点出发，制定出了很多特别法。 原因自由行为不可罚学说最早发端于1 9 世纪4 0 年代。因当时责任主 义理论的重现，而行为与责任同时存在原则作为责任主义的众多原则之一， 逐渐被法学家在理论中予以完全地采纳，从而提出了原因自由行为不可罚 说。而萨维尼作为该学说的主倡者，因为其在当时法学学术界的巨大影响 力，使得该学说很快就占据了支配性的地位。虽然否定说在理论界成为主 流学说，但该学说在实践应用中，无法应对不断涌现的醉酒犯罪，体现的作 用日渐苍白。因此，学者们从实践中遇到的困难开始总结，反思之前构筑 的理论体系的完整性，再次从众多方面论证醉酒犯罪的可罚性。 自1 9 世纪7 0 年代以来，因果行为理论逐渐在学术界盛行，原因自由行 为应该具有可罚性，逐渐被大多数学者再次接受。原因自由行为开始被分 为原因行为与结果行为两部分，将实行行为前的行为归纳为原因行为，而结 果行为只是作为原因行为之后的因果性的结果，从而可以看出，在贯穿始终 的行为中，责任能力状态下的意思是决定整体的一部分，掘此肯定原因自由 行为的可罚性。至于可罚学说的理由，主要在于主观上行为人存在过错， 客观上行为人的行为侵害了法益。而由于当时社会对处罚原因自由行为的 急迫性，可罚说一经提出，很快便压倒了不可罚说，使其几乎消失。 同时，支持“可罚说”的学者们对于原因自由行为可罚性做出了较为全 面的论述。首先，基于普通人的认识，因醉酒、吸食违禁品等而使自己暂 时陷入无法自控的状态而实施的行为一旦造成社会危害，并不因此承担责 任，必然为社会所不能容忍。其次，基于法学理论，为了维护社会安全， 酉南科技大学硕士研究生学位论文第7 页 只要是对社会具有危害性或者危险性的行为，均应被实施约束或者被制止。 最后，根据之前法学学者们提出过的观点不难看出，原因自由行为不管是自 陷的故意还是过失，都是行为人主观意志的体现，而刑罚的目的就是对行为 人自己自由意志发生的行为作出的非难，故应对原因自由行为加以非难。 总而言之，原因自由理论经历了从“可罚不可罚可罚”的过 程，可以说是矛盾否定之否定规律的体现。原因自由行为可罚性最终处于 主导地位，原因自由行为理论也最终被各国的刑事立法和刑事理论所采纳。 西南科技大学硕士研究生学位论文第8 页 第二章原因自由行为的构成要件 一、原因自由行为的行为构造 ( 一) 原因自由行为的构成特征 原因自由行为具有以下特征： 1 、原因自由行为的主体只能是自然人 原因自由行为的主体只能是自然人，该行为只能由自然人实施，非自然 人的团体法人则不能成为原因自由行为的主体。此外，还有学者主张，在 自然人的基础上，还应对原因自由行为的主体进行排除性限制，负有业务、 职务义务的人和有特殊身体素质的人，并不是原因自由行为的适格主体。”其 原因在于，此种情况并非生搬硬套原因自由行为理论，对于这两种行为人的 可罚性依据，在现在实行的刑法理论中都可以找到。但笔者认为，这种排除 性限制的观点存在逻辑上的矛盾，因为合乎原因自由行为的特征，就是原因 自由行为；不能因为对原因自由行为可罚性的不同解释，反过来否认原因自 由行为的性质，认为不成立原因自由行为。 2 、实行原因行为的行为人主观上存在过错 行为人主观上是否有过错，通常从分析行为人主观上是否存在故意或过 失来认定。行为人可归责地使自己陷入责任能力缺失状态，行为人故意或过 失引起责任能力缺失状态；行为人对符合犯罪构成要件的行为的实现持故意 或过失心理状态，二者必然同时具备，即双重过错原则。对陷入责任能力缺 失状态不可归责于行为人自身原因的，就不是原因自由行为；对犯罪构成客 观要件的实现无主观罪过的，犯罪行为就不成立。 原因行为应包括故意和过失，而不局限于故意。所谓故意，意思是说行 为人在自陷之前明知自己的原因设定行为可能会使自己陷入精神障碍或者 心神耗弱的无责任能力或限制责任能力状态，同时又在此情况下希望或放任 原因行为的发生。可见，一些行为人不仅在原因设定行为时有自陷的故意， 而且还有在自陷状态下实施犯罪的故意。“借酒壮胆”而杀人即是此例。所 谓过失，是指行为人应当预见自己的行为会使自己陷入精神障碍或者意识错 2 陈家林：也论原闪自由行为与齐文远、刘代华先生商榷，载十政法论从，2 0 0 1 年第1 期，第 2 5 2 7 贞。 西南科技大学硕士研究生学位论文第9 页 乱而没有预见，或者已经预见却轻信能够避免，而使自己陷入精神障碍或者 意识错乱之中。当然，如果行为人精神障碍或者意识错乱的原因不是由于 行为人自己的故意或过失引起的，而是由于受到外界的强制或者不具有预见 可能性的理由引起的，则行为人的行为不属于