（民商法学专业论文）劳务派遣雇主责任研究.pdf

矮毒擎住论文 m a s t e r st h e s i s 内容提要 所谓劳务派遣，指的是劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合圈后，将该劳 动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊用王形式。 我国劳动合同法对此种用工形式佟了明确规定，其杰容涉及劳务派遣单位 ( 用人单位) 的设立、劳务派遣的适用岗位、劳务派遣单位、接受以劳务派遣形式 用工的单位( 用工单位) 及被派遣劳动者各自的权利、义务等方面，但是，该法对 于劳务派遣中的雇主责任没有涉及。 本文分四个部分对劳务派遣中的雇主责任问题进行了研究。 第一部分：基本闯题的蘧清。首先，“雇主责任概念的厘清。本文获法律移 植的角度对基于“自己责任 的“雇主责任和基于“替代责任”的“雇主责任 概念进行了分析，并且最终从法学理论和法律实践的稳定性角度出发，明确了本文 所论述的“雇主责任”，是指雇主的替代责任，即是雇主对其雇员在从事雇佣活动 中致人损害的行为承担的赔偿责任。其次，“雇主责任适用范围的厘清。对于“雇 主责任 是否适用于劳动关系，理论界存在着“肯定说与“否定说两种观点。 对此，本文从历史的角度进行了考察，认为雇佣关系( 广义) 与劳动关系不是并列 的法律关系，而是包容与被包容的关系，劳动关系是雇佣关系的下位概念。因此， 侵权行为法上的“雇主责任 是适用于劳动关系的。 第二部分：雇主责任的一般理论。法圜民法典首先确立了雇主责任，其后， 馓界主要国家均确认了雇主责任规则。从我国立法实践来看，最高人民法院关于 审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第九条的规定，第一次在实体法 上确定了瘫主责任。本文通过比较法研究认为：首先，雇主责任的理论基础应当是 一个综合的体系，它包括了前提条件、逻辑起点、法理基础和价值取向四个方面的 内容。第二，雇主责任应当采取无过错责饪的归责原则，这是一个兼顾了各方利益 的相对公平的选择。第三，雇主责任的构成应当具备以下三个要件：雇员的行为是 侵权行为；雇员的侵权行为是职务行为；雇员与雇主之闻存在雇佣关系。第四，关 于连带责任与追偿权的问题，即：雇员在从事雇佣活动中因故意或者重大过失致入 损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追 偿。本文称之为“疼员的限制性连带责任和“雇主的限制性追偿权”。 第三部分：劳务派遣中的雇主责任。首先，本文对劳务派遣基础法律关系进行 了分析。在对劳动者与用工单位之闻关系的认定上，通过相关理论的比较研究和对 劳动合同法相关规定的法理解读，认为被派遣劳动者与用工单位之间存在着“准 鹱壹擘饺论文 h a s 譬琶r s 下鞋e s i s 劳动关系 ，甚至是鞋搴实劳动关系。第二，裰关学说魄较研究。在我嚣瑗行法律 及民法典肇案中，对于劳务派遣中的雇主责诺均没有明确规定。本文在对国外以及 我霍台湾地区的相关学说及霭法实践进行比较研究慝，认为大多数国家采用了指挥 簸督控制关系俸麓判断雇主的标准，从而确定雇主责任。第三，我国劳务派遣雇主 责任的确立。本文从外部责任和内部责任的角度对劳务派遣雇主责任制度进行了研 究，确定了对外的连带责任帮对肉的追偻权，并置最终提密樱关立法建议。 第四部分；结语。劳势派遣雇主责任是一个横跨劳动法和役权行为注学科鼢命 题，骞的学者菝民法靛是度畿发，主张将劳务派遣雇主奏任制度撬定予侵权行为法 中，对此，笔者从部门法体系、立法体例、制度设计、立法进程等角度，提韪应当 将劳务派遣雇主责任飙定在( 广义) 劳动法中的观点。 本文通过对宸主责饪基本阕题的厘清、一般理论的考察，结合对劳务派遣基础 法律关系的分析和相关比较法研究，最终提感了对我豳劳务派遣雇主费任制度的基 本梅怒，以絮对我蓬耦关立法商所裨盏。 关键调：劳务派遣雇主责任连带责任 l l a b s t r a c t d i s p a t c h i n gl a b o r i sas p e c i a lf o r mo fe m p l o y i n gl a b o r s ，b yw h i c ht h ed i s p a t c h i n g u n i ts e n d st h ee m p l o y e e st ot h ee m p l o y i n gu n i ta f t e rt h ee m p l o y e e ss i g nal a b o rc o n t r a c t w i t hd i s p a t c h i n gu n i t l a b o rc o n t r a c tl a wo fo u rc o u n t r ym a k e sc l e a rp r o v i s i o nf o rt h i sk i n do f e m p l o y i n gf o r m ，i n c l u d i n ge s t a b l i s h m e n to fd i s p a t c h i n gu n i t ( e m p l o y i n gu n i t ) ，s u i t a b l e p o s tf o rt h ee m p l o y e e s ，r e s p e c t i v er i g h t sa n dd u t yo fd i s p a t c h i n gu n i t ，e m p l o y i n gu n i t a n de m p l o y e e s ，b u t ，t h el a wd o e sn o tr e l a t et oe m p l o y e r s l i a b i l i t i e s t h i st h e s i s ，d i v i d e di n t of o u rp a r t s ，d e a l sw i t ht h ei s s u e so fe m p l o y e r s l i a b i l i t i e si n d i s p a t c h i n gl a b o c h a p t e ro n e c l a r i f i e ss o m eb a s i ci s s u e s f i r s t ，t h ec o n c e p to fe m p l o y e r s l i a b i l i t i e s i sp r e s e n t e d f r o mt h ea n g l eo fl a wt r a n s p l a n t i n g , t h ep a p e ra n a l y s e st h ec o n c e p t “e m p l o y e r s l i a b i l i t i e s ”b a s e do nb o t h o n e so w nl i a b i l i t y a n d “v i c a r i o u sl i a b i l i t y ，a n d f r o mt h es t a b i l i t yo ft h e o r ya n dp r a c t i c eo fl a w , e m p l o y e r s l i a b i l i t i e si nt h i st h e s i sr e f e r t ov i c a r i o u sl i a b i l i t i e s ，t h a ti st os a y , t h ee m p l o y e rs h o u l dm a k eac o m p e n s a t i o nf o rt h e d a m a g e sc a u s e db ye m p l o y e ei ne m p l o y i n ga c t i v i t y n e x t ，a p p l i c a b i l i t yo fe m p l o y e r l i a b i l i t i e si ss t a t e d t h e r ee x i s tt w od i f f e r e n to p i n i o n si nt h e o r yc i r c l eo nw h e t h e r “e m p l o y e r s l i a b i l i t i e s ”c a na p p l yt ow o r k i n gr e l a t i o no rn o t t h ea u t h o rt a k e sah i s t o r i c a l l o o ka tt h ep r e v i o u sr e s e a r c ha n dd r a w sac o n c l u s i o n ：e m p l o y e r - e m p l o y e er e l a t i o n s h i p ( b r o a ds e n s e ) a n dt h ew o r k i n gr e l a t i o na r en o tp a r a t a c t i cl e g a lr e l a t i o n ，b u tt h er e l a t i o no f t oc o n t a i n a n d t ob ec o n t a i n e d w o r k i n gr e l a t i o ni sac o n c e p ti nt h ec o n c e p to f e m p l o y e r - e m p l o y e er e l a t i o n s h i p 。t h e r e f o r e ，e m p l o y e r s l i a b i l i t i e s i nt h et o r tl a w c a n a p p l yt ow o r k i n gr e l a t i o nc e r t a i n l y c h a p t e rt w op r o v i d e ss o m eb a s i ct h e o r i e s c i v i lc o d eo ff r a n c ei st h ef i r s tt o a s c e r t a i ne m p l o y e r s l i a b i l i t i e s l a t e r , t h em a i nc o u n t r i e si nt h ew o r l da l la f f i r mt h er u l e s o fe m p l o y e r s l i a b i l i t i e s i no u rc o u n t r y , t h ea r t i c l e9o fe x p l a n a t i o na b o u ts o m e p r o b l e m so fs u i t a b l el a wt ot r i mp e r s o n a li n j u r yc o m p e n s a t i o nc a s eo fs u p r e m e p e o p l e sc o u r ta s c e r t a i ne m p l o y e r s l i a b i l i t i e so ne n t i t yl a wf o rt h ef i r s tt i m e b y c o m p a r i s o ns t u d y , t h ep a p e rc l a i m s ：f i r s t l y , t h et h e o r e t i c a lb a s i so fe m p l o y e r s l i a b i l i t i e s s h o u l db eas y n t h e t i c a ls y s t e m ，i n c l u d i n gf o u ra s p e c t ss u c ha sp r e m i s ec o n d i t i o n ，l o g i c h i s t a r t i n gp o i n t ，t h el e g a lp r i n c i p l eb a s i sa n dv a l u eo r i e n t a t i o n s e c o n d l y , e m p l o y e r s l i a b i l i t i e so u g h tt oa d o p tt h ei m p u t a t i o np r i n c i p l eo fn o - f a u l tl i a b i l i t yo fa t t r i b u t i o n ， w h i c hi sar e l a t i v e l yi m p a r t i a lc h o i c ec o n s i d e r i n gt h eb e n e f i to fe v e r yp a r t 。t h i r d l y , t h e f o r m a t i o no fe m p l o y e r s l i a b i l i t i e so u g h tt oc o n s i s to ft h ef o l l o w i n gt h r e ei m p o r t a n t p o i n t s ：1 e m p l o y e e sb e h a v i o ri sad e l i c t 。2 。e m p l o y e e sd e l i c ti sad u t yp e r f o r m a n c e 。3 。 t h e r ee x i s t se m p l o y e r - e m p l o y e er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ee m p l o y e ea n dt h ee m p l o y e r f o u r t h l y , j o i n tl i a b i l i t ya n dr e c o v e r i n gr i g h ta r ed i s c u s s e d w h e nt h ee m p l o y e ec a u s e s p e r s o n a li n j u r yi ne m p l o y i n ga c t i v i t yd e l i b e r a t e l yo rb e c a u s eo fs i g n i f i c a n tf a u l t ，t h e e m p l o y e eu n d e r t a k e sj o i n tl i a b i l i t yw i t ht h ee m p l o y e r t h ee m p l o y e rb e a r i n gt h ej o i n t l i a b i l i t y 剑暾r e c o v e rl o s s e sf r o mt h ee m p l o y e e “e m p l o y e e sr e s t r i c t i v ej o i n tl i a b i l i t ya n d e m p l o y e r sr e s t r i c t i v er e c o v e r i n gr i g h t a r ed i s t i n g u i s h e di nt h ep a p e r c h a p t e rt h r e ei sa b o u te m p l o y e r s l i a b i l i t i e si nd i s p a t c h i n gl a b o r t os t a r tw i t h ，t h e b a s i cl e g a lr e l a t i o ni nd i s p a t c h i n gl a b o ri sa n a l y z e d b yc o m p a r i n gt h er e l e v a n tt h e o r i e s a n dd e c o d i n gr e l a t e dl e g a lp r i n c i p l e so fl a b o rc o n t r a c tl a w ，t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n d i s p a t c h e dl a b o r e r sa n de m p l o y i n gu n i t si sr e g a r d e da sq u a s i - l a b o rr e l a t i o n s ，e v e na s f a c t u a ll a b o rr e l a t i o n s n e x t ，r e l e v a n tt h e o r i e sa r er e v i e w e dc o m p a r a t i v e l y i nt h ee x i s t i n g l a w sa n dc i v i lc o d ed r a f to fo u rc o u n t r y , t h e r ei sn oc l e a rp r o v i s i o na b o u te m p l o y e r s l i a b i l i t i e si nd i s p a t c h i n gl a b o r t h et h e o r i e sa n dj u d i c i a lp r a c t i c e so ff o r e i g nc o u n t r i e sa n d t a i w a no fc h i n as h o wt h a tg r e a tm a j o r i t yc o u n t r i e sh a v ea d o p t e dc o m m a n ds u p e r v i s o r y c o n t r o lr e l a t i o na st h es t a n d a r dj u d g i n ga l l e m p l o y e r t oa s c e r t a i n e m p l o y e r s r e s p o n s i b i l i t i e s f i n a l l y , e m p l o y e r s l i a b i l i t i e si nd i s p a t c h i n gl a b o r a r es u g g e s t e dt ou s ei n o u rc o u n t r y t h et h e s i ss t u d i e se m p l o y e r s l i a b i l i t i e ss y s t e mf r o mt h ea n g l eo fe x t e r n a l r e s p o n s i b i l i t ya n di n t e r n a lr e s p o n s i b i l i t y , a s c e r t a i n se x t e r n a lj o i n tl i a b i l i t ya n di n t e r n a l r e c o v e r i n gr i g h t ，p u t sf o r w a r dc o r r e s p o n d i n gs u g g e s t i o n so nl e g i s l a t i o n 。 c h a p t e rf o u ri s ac o n c l u s i o n e m p l o y e r s l i a b i l i t yi nd i s p a t c h i n gl a b o ri sa p r o p o s i t i o ns t r e t c h i n ga c r o s sl a b o rl a wa n dt o r tl a w 。s o m es c h o l a r sa d v o c a t es e t t i n g t h es y s t e mo fe m p l o y e r s l i a b i l i t yi nt o r tl a wc o n s i d e r i n gt h ec i v i ll a w f o l l o w i n gt h e a n g l e so ft h ed e p a r t m e n tl a ws y s t e m ，l e g i s l a t i o ns t y l e ，s y s t e md e s i g n ，a n dl e g i s l a t i o n p r o c e s s ，t h ea u t h o ro ft h i sp a p e ra r g u e st os e tt h es y s t e mo fe m p l o y e r s l i a b i l i t yi nl a b o r l a w ( b r o a ds e n s e ) t h et h e s i sc l a r i f i e ss o m eb a s i ci s s u e sa b o u te m p l o y e r s l i a b i l i t i e s ，r e v i e w ss o m e l i t e r a t u r e sa n d t h e o r i e s ，c o m b i n i n ga n a l y s i so ft h eb a s i cl e g a lr e l a t i o na n dc o m p a r i s o no f i v 须去掌锰论文 - 旺a s f e r st 1 4 e s i s s o m er e l e v a n tl a wa r t i c l e s ，g i v e ss o m ei d e a so ne m p l o y e r s l i a b i l i t i e si no u rc o u n t r y , a i m i n ga th a v i n gb e n e f i tt ot h er e l e v a n tl e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r y k e yw o r d s ：d i s p a t c h i n gl a b o r ，e m p l o y e r s l i a b i l i t i e s ，j o i n tl i a b i l i t y v 矮士学经论文 m a s t e r st h e s l s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声骧：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究王作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体己经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做擞贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 禹曙 毯期：扩者牟l1 月知霹 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 孛匿科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 储张陆隔 日瓤lf 月如秘 导师签名：魂森 日期：好年i1 月? o 日 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程打，同意将本入的 学位论文提交“c a l l s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程 中的 规定享受褶关权益。匿耋途塞理窒蜃澄蜃i 豳兰笙；璺二篁；璺三生蕉查! 储戡碍曙 日期：秒矿川月妒日 导师签名：狮 日期： 驴 年f 1 月7 0 目 矮壬擘住论文 m a s t e r st h e s l s 芎i 吉 _ jlf 所谓劳务派遣，指的是劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳 动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊用工形式。囝 我国劳动合同法对此种用工形式作了明确规定，其内容涉及劳务派遣单位 ( 用人单位) 的设立、劳务派遣的适用岗位、劳务派遣单位、接受以劳务派遣形式 用工的单位( 用工单位) 及被派遣劳动者各自的权利、义务等方面，但是，该法 对于劳务派遣中的雇主责任没有涉及。同时，在我国现行其他法律及民法典草案中， 对于劳务派遣中的雇主责任也没有明确觏定。 在理论研究上，少数涉及劳务派遣雇主责任( 替代责任) 问题的学者，只是从 民法酶角度对其进行探讨，将劳务派遣雇主责任作为雇主责任的特殊情形予以研 究，他们的关注点更多的是侵权行为法的完善而非劳动法上相关制度的建立。更多 的学者( 尤其是劳动法学者) 则仅仅是借用了“雇主责任的语词表达方式，剔除 了其替代责任的内涵，以美圈法上的“共同雇主 理论为基础，论述了作为共同雇 主的用人单位和用工单位的“自己责任 ，而在劳动合同法颁布后，他们甚至 放弃了“寝主责任的概念。 毋庸置疑，劳务派遣雇主责任作为一个横跨劳动法和侵权行为法学科的命题， 侵权行为法上的雇主责任理论是前提，其理论基础、归责原则、构成要件等具有共 性的内容，无疑是可以适用于劳务派遣之中的。 但是，劳务派遣关系不同于传统的劳动关系，就主体而言，传统的劳动关系中， 只存在双方主体：雇主( 用人单位) 和雇员( 劳动者) ，而劳务派遣关系中，却存 在着三方主体：派遣单位( 用人单位) 、要派单位( 用工单位) 和劳动者；就本质 褥言，传统的劳动关系是雇用与使用檑结合，丽劳务派遣的本质特征就是雇用和使 用相分离。因此，在劳务派遣的雇主责任中，对外部而言，始终存在着连带责任的 闯题；对内部丽言，当然始终存在饕追偿权的问题。鼹在追偿权的行使过程中，不 同的主体，其归责原则又是不同的。 因此，笔者认为有必要从劳务派遣雇主责任概念的厘清入手，对其制度构建予 以研究，以期对我国相关立法有所裨益。 毋劳动和社会保障部：中华人民共和国劳动合同法讲座，中国劳动社会保障出版粒2 0 0 7 年版，第1 4 7 页。 国劳动合同法第五十七条至第六十七条、第九十二条。 l 磺士掌住论文 m a s t e r st h e s i s 一、基本问题的厘清 ( 一) “雇主责任 概念的厘清 目前，在众多研究“雇主责任”的论文和著作中，对于此概念的内涵，出现了 两种完全不同的认识，现篱述如下： 1 基于“自己责任 的“雇主责任 第一种观点认为：“雇主责任是制指雇主侵害劳动者的合法权益面应当承担 的法律后果。例如，王全兴教授认为：在李某诉某劳动服务就业公司( 以下简称服 务公司) 拖欠工资和社会保险费一案中，“服务公司和商场作为雇主的两个层次共 同行使雇主职能，就以工资福利和社会保险费为内容的雇主责任丽言，商场承 担负担责任，服务公司承担支付和缴纳责任。 第二种观点认为：“当劳动者的劳动权益受到侵害时，派遣单位和要派单 位要对劳动者共同承担连带雇主责任。”圆 以上学者均没有对“雇主责任作毒定义，但是，他们都以“自己责任” 本人对自已的侵权行为承担责任为基础，明确地界定了加害人雇主和受害人一 一劳动者，并且将雇主责任限定在劳务派遣关系内部( 针对劳务派遣三方主体以外 的其他主体而言) 。 2 基予“替代责任 的“雇主责任 第一种观点认为：依照侵权法原理，雇员在执行雇佣事务过程中致人损害的情 况下，应当由雇主承担相应的赔偿责任。此种责任称为雇主责任，也有人成为雇佣 人责任、使用者责任。圆 第二种观点认为：雇主责任是一种替代责任，是指雇主对其雇员在从事雇佣活 动中致入损害的行为承担的赔偿责任。国 第三种观点认为：所谓雇主责任是指在雇员因执行职务造成第三人损害且应当 母滋全兴：劳动派遣的赓主责任划分，载劳动派遣的发展与法律藏制，中国劳动社会保障蹬舨社2 0 0 7 敝， 第2 6 6 页一第2 6 8 页。 鼬沈网仙：逡用雇主分立理论确定劳务派遣中的雇主责任，中国劳动2 0 0 6 年第3 期。 岱王瘸甓( 矮弱受责入) ：孛国民法典学者建议稿及立法理癫侵权符必绫，法簿爨舨社2 0 0 5 年羧，第1 3 1 页。 固张新宝：侵权责任法原理，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第2 9 3 页。 2 硕士缮住论文 m a s t e r st h e s t s 承担侵权责任的情况下，由雇主代为承担责任。国 以上学者对“雇主责任作出了高度一致的定义，指出其为“替代责任 本人对他人的侵权行为承担责任，同时，明确界定了加害久劳动者( 瘫员) 和 受害人除了雇主和雇员以外的不特定的主体，并且使雇主责任指向劳动关系 ( 雇佣关系) 外部。 3 “雇主责任的界定 透过以上分析，我们可以看出； 基于“替代责任”的“雇主责任 概念主要是由民法学者提出的，他们站在侵 权法的角度，全面继受了大陆法系雇主责饪理论，其内涵明确、外延周延，是一个 被普遍接受的概念。圆 而基予“自己责任的“雇主责任”则主要是由劳动法学者提出的，他们借用 了大陆法系雇主责任的语词表达方式，剔除了其替代责任的内涵，以美隧法上的“共 同雇主 理论为基础，创造性地用于表述这样一个法律事实：在劳务派遣关系中， 豢用人单位或者用工单位违反法定或者约定义务，给被派遣劳动者造成实际损害 时，用人单位和用工单位作为共同雇主，应当承担连带赔偿责任。而且，这种观点 也部分为我国劳动合同法所接受( 见劳动合同法第九十二条) 。 但是，劳动法学者没有最终完成对此概念的改造，也没能对其作出明确的定义。 相反，在后期，有的劳动法学者似乎在刻意回避对此概念的使用。例如，王全兴教 授在其劳动合同法条文耩解一书中使用了“雇主义务和“连带赔偿责任这 两个词语，完全回避了“雇主责任 的概念； 董保华教授在其劳动力派遣一 书中使瘸了“雇主义务 一词，也没有涉及“雇主责任的概念。 至劳动合同 法颁布后，劳动法学者对“雇主责任 概念的使用逐渐式微。 在此，笔者无意对以上观点进行褒贬，更无意卷入部门法之争，只是为了晃定 本文的研究方向，不得不对“雇主责任 概念的使用状况进行客观的描述。笔者以 为，“雇主责任 作为一个移植而来的法律概念，其外延和内涵均已十分明确，从 性质上进行颠覆既无必要也无可能，否则，必将在法学理论和法律实践上造成混乱。 孙少森、尹飞：雇主赛经橡城要绺之研究，中国专年致治学院学缀2 0 0 6 年第1 期。 在有关侵权行为( 责任) 法的立i 去建议稿中，我国民法学者在不改变其替代责任性质的前提下，对“腐盘责 任”一词进行了改造，例如，王利明教授称之为“用人者的责任”，张新宝教授称乏为“使用人对被使用人的 爨经”。王利明( 项目负责人) ；中嗣民法典学豢建议稿及立法理由侵权行为编，法律出版社2 0 0 5 年版， 第1 2 7 茭、第1 3 1 夏。 诤滋全兴：势动合同法条文精解，中阖法制出版社2 0 0 7 年9 月版，第2 9 2 页。 唧参见董保华主编：劳动力派遣，中国劳动社会保障出版社2 0 0 7 年版，第四编。 3 磺士学位论文 m a s t e r st h e s i s 因此，本文所论述的“雇主责任，是指雇主的替代责任，即是雇主对其崖员 在从事雇佣活动中致人损害的行为承担的赔偿责任。 ( 二) “雇主责任适用范围的厘清 “雇主责任 作为一个移植而来的概念，其产生基础就是“雇佣关系 ，在私 有制国家中，一切用工制度都是雇佣制，劳动关系从属于雇佣关系，因此，雇主 责任被广泛运用于雇佣关系( 包括劳动关系) 中。 但是，在我国立法传统和法律语境中，雇佣关系、雇主、雇员等带有所有制色 彩的概念是很少被采用的，学者对雇佣关系与劳动关系界限的认识也不尽一致，这 直接导致了对“雇主责任”适用范阐的不同理解，即：“雇主责任”是否适用于劳 动关系。对此，存在着肯定与否定两种观点： 1 否定说 该观点认为，“雇主责任 只适用子除劳动法调整的劳动关系之外的狭义的雇 佣关系。也就是说，“雇主责任 不适用于劳动关系。 例如：2 0 0 3 年，最高人民法院趱台的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若 干问题的解释第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应 当承担赔偿责任；”这是我国首次以实体法的方式规定了雇主责任。对于其适 用范围，权威的解释是：“第九条雇主责任中所称之雇佣关系指除劳动法调整的劳 动关系之外的狭义的雇佣关系。” 绿色民法典草案第1 5 9 2 条第王款规定了雇主责任：“受雇人在履行本分编 第二十三章规定的雇佣合同中致人损害的责任，由雇佣人承担， 同时，该草 案第7 2 0 条第2 款规定：“雇佣合网的雇佣人为自然入。法入与劳动者之间的关系 由劳动法调整。固可见，该草案将雇主责任的适用范围限定在狭义的雇佣关系上， 排除了劳动关系中的雇主责任的适用。 2 肯定说 该观点认为，“雇主责任”适用于包括劳动法调整的劳动关系在内的广义的雇 。擞利明( 项髓负责人) ：中国民法典学者建议稿及立法理内侵权行为编，法镎出版社2 0 0 5 年版，第1 3 3 瑟。 零穗德华主编；入身损害赔偿司法解释及相关法律疑难释篇，人民淑敝社2 0 0 4 筇版，第2 5 8 煲。 亩徐国栋主编：绿色民法舆草案，社会科学文献出版社2 0 0 5 年版，第5 9 8 页、第7 8 1 页。 4 硕士擘住论文 m a s t e r st h e s i s 佣关系。也就是说，“雇主责任辩适用于劳动关系。 中囡民法典草案建议稿第1 5 9 4 条规定了“替代责任( “雇主责任 在英 美法上称为“替代责任”) ，该条第董款规定：使用人对被使用人在执行职务活动 中给他人造成的损害承担民事责任。此处的“使用人”与“被使用人 显然包含 了用人单位与劳动者，也就是说，该草案建议稿认为雇主责任应当适用于劳动关系 中。 中囡民法典学者建议稿第1 8 9 0 条第l 款规定：“劳动者因执行职务造成他 人损害的，依法应当承担责任的，与之形成劳动关系的用人者瘦当承担民事责任。 孕 3 。对“雇主责任”适用范围的认识 以上对于“雇主责任”适用范围的不同理解，各有其理论依据，其核心是对雇 佣关系和劳动关系界限及其法律调整模式的不同认定： 在否定说看来，雇佣关系( 狭义) 与劳动关系是两种并列的法律关系，雇佣关 系( 狭义) 是平等主体雇主与雇员之间的权利义务关系，应当由民法来调整， 属于私法的范畴；劳动关系是用人单位与劳动者之闯的权利义务关系，劳动者的法 律人格具有从属性，应当由劳动法来调整，属于社会法的范畴。因此，侵权法上的 “雇主责任 是不适用于劳动关系的。 在肯定说看来，雇佣关系( 广义) 与劳动关系并不是并列的法律关系，而是包 容与被包容的关系，劳动关系是雇佣关系的下位概念。因此，侵权法上的“雇主责 任当然是适用予劳动关系鹃。 对此，笔者同意如下观点，从历史的角度考察，劳动关系的前身就是雇佣关系 ( 广义) ，雇佣关系只不过是进化到以社会为进发点丽对劳动关系调整的原形。 在1 9 世纪，雇佣关系被视为单纯的合同关系，与其他合同一样受民法的调整。随 着近代资本主义的发展，资本家占据了绝对的经济强势地位，导致雇佣合同的附合 化。此后，为了修正传统民法注重保护形式平等，忽视实质平等的不足，西方国家 陆续产生了一些旨在保护劳动者的具有公法性质的劳动法规，劳动法应运而生。而 由劳动法调整的这部分雇佣关系，就被称为劳动关系。 因此，笔者认为，从广义的雇佣关系角度，“雇_ 主责任适用于劳动关系，当 然，也就适用于劳务派遣关系，本文的立论即以此势基础。 毋粱慧星( 课题组负责人) ：中国民法典草案建议稿，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 1 7 页。 岱象纛嗳( 顼嚣受责天) ：孛国民法典学者建议穰及立法毽囊侵权簿必缤，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 2 7 员。 固详见刘晨：论劳动关系和雇佣关系，法制目社会，2 0 0 7 年第l 期。 5 磋士擘住论文 m a s t e 歉st h e s i s 同时，需要说明的是，在以下的行文中，笔者会将雇佣关系、雇主、雇员与劳 动关系、用人单位( 用工单位) 、劳动者交替使用，这仅仅是为了表述的方便。 6 、： 一， 磺毒擘位论文 m a s t e r st h e s i s 雇主责任的一般理论 在大陆法系中，法国民法典首先确立了雇主责任，其第1 3 8 4 条第1 款规定： “任何入不仅对因叁己的行为造成的损害负赔偿责任，丽且对应由其负责之人的行 为或由其照管之物造成的损害负赔偿责任。该条同时规定：“主人与雇主，对其家 庭佣人与受雇人在履行他们受雇的职责中造成的损害，负赔偿责任。 此后，德国 民法典第8 3 1 条、日本民法典第7 1 5 条、意大利民法典第2 0 4 9 条、我国 台湾地区“民法典 第1 8 8 条也对雇主责任作出了相关规定。在英美法系中，英国 和美国也透过判例，承认了雇主责任规则。 可见，世界主要国家均确认了雇主责任规则，因此，笔者将对其理论基础、归 责原则、构成要锋等阀题进行阐述。 ( 一) 雇主责任的理论基础 现代民法以自己责任为原则，那么，基于替代责任的雇主责任，其理论基础是 什么昵? 对此，学者提出了不同的理论加以论证，主要有五种观点：报偿理论、危险理 论、经济上的衡平理论、伦理理论和危险分担理论。有学者认为：基于报偿理论， 令雇主对雇员因执行职务所致侵权行为承担赔偿责任，乃近代比较法上的共同倾 向。圆也就是说，雇主责任的理论基础是报偿理论。 但是，笔者认为，包括报偿理论在内的以上五种理论，虽然都有一定的合理性， 但是，都不足以单独支撑起雇主责任的理论基础。例如，报偿理论认为：人们在取 得稠益的过程中造裁缝人损害，应当以其获得的利益对损害加以赔偿才是合理的。 在雇佣关系中，雇主是通过雇员的职务行为获取利益的，那么，雇主当然应对雇员 的行为负责。该理论从雇主获得利益的角度揭示了雇主责任的合理性，但是，从实 证的角度而言，却存在着雇员的职务行为侵权而雇主未从中获利的情形，对此，报 偿理论显然不能为雇主责任提供依据。因此，报偿理论似乎存在以偏概全的问题， 不能单独成为雇主责任的理论基础。 笔者认为，雇主责任的理论基础应当是一个综合的体系： 国以上五种联论的详细内容可参觅李仁玉著院较侵权法，托京大学如舨社1 9 9 6 年版，第2 1 0 页一第2 1 1 页。 圆邱聪智：民法研究( 一) ，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第1 0 3 页。 7 矮士擎位论文 m a s t e r st h e s i s 1 。雇主责任的前提条件是民事责任的财产性 刑事责任具有人身性和惩罚性，以罪责囱负为基本原则，民事责任则是一种财 产责任，其主要功能在于对损害的补偿，焉财产的可让渡的特性，为民事责饪的替 代承担提供了前提条件。这是自罗马法以来，各国法律规定雇主责任并将其限定为 损害赔偿的原因之一。 2 雇主责任的逻辑起点是雇主对雇员的监督和控制 在雇佣关系中，雇主对雇员的责任，具体表现在对雇员行为的监督和控制上： 一方面，雇员是由雇主选任的。雇主在选任符合自己需要的雇员时，就其选任行为 对社会的安全负有注意义务。另一方面，雇佣关系形成嚣，在雇佣活动范围内，雇 主有权力也有义务监督和控制雇员的行为。在手工业时期，雇主以人身役使性为基 础，对雇员实施直接控制：在现代王业社会，尤其是在大型企业中，由于职业网趋 专业化和雇员人数众多，雇主已经不可能对每个雇员进行具体的监督和控制了，因 此，其控制方式由宣接控制转向间接控制，即通过较高层次的雇员对较低层次的雇 员进行控制。就以上发展过程而言，虽然监督和控制的形式和力度有所变化，但是， 雇主对雇员监督和控制关系的本质依然存在，正因为如此，才在雇主和雇员间形成 了特定的入身依附关系，监督和控制也就成为雇主对雇员承担替代责任的逻辑起 点。 3 。雇主责任的法理基础是权捌义务相一致漂剩 权利义务相一致是法的本质要求，因此，任何法律关系主体在享有法律权利的 同时，必须承担相癍的法律义务。除特殊情况外，任何一种权利都有与其相对应的 义务存在。在雇佣关系中，雇主通过选任和使用雇员，扩张囟己的活动范围，并享 有控制和支配雇员职务活动的权力。更重要的是，雇主享有雇佣活动所带来的利益。 尽管现实生活中，确有雇主未获得利益的情形，但是，雇员的职务行为毕竟为雇主 提供了获利的可能。因此，雇主理应承担伴随着获得利益的可能性同时发生的损害， 质言之，瘫主享有利用雇员获利的权利，就廒当承担赔偿雇员因职务行为造成第三 人损害的义务。 霭方民法学者指出：“事情的发生为谁带来了利益，由予谁的指挥，就应该由 谁承担责任。在德国民法典起草时，起草者就认为：“那些为了自己的利益 d 仞- 此- “新：僚权法论，齿林大学出版社1 9 9 8 年版，第3 5 8 页。 8 硕士擘经论文 m a s t e r st h e s i s 雇佣劳动的入，疲对雇佣承担风险。 这些理论都体现了