（国际法学专业论文）论我国涉外民商事审判实践中的法院地法倾向.pdf

摘 要 在国际私法中，适用法院地法几乎是各国的一种固有倾向。受主权 优位观念的影响，不仅国际私法各个阶段的理论学说中都渗透着法院地 法倾向，而且司法实践中，法院地法总是被司法者以各种理由优先适用。 国际私法的诞生，本身就意味着法院地法的适用应受到限制。法院地法 过度适用的倾向违背了国际私法的本意，于是各国学者纷纷提出要对法 院地法加以限制。 我国司法实践中适用法院地法的情形十分普遍，有些是完成国际私 法法律选择功能的必然结果，但还有一些则是基于牵强的理由对法院地 法的武断适用。在当今国际联系空前加强的背景下，对法院地法的适用 有一个客观、理性的把握，通过完善相关法律制度来维护国家主权、尊 重他国法律并促进国际私法向前发展，对我国国际私法法律制度的构建 和国际社会相关理论的发展都具有重要的意义。 本文除引言和结论之外，分为三个部分： 第一部分，阐述国际私法各个时期理论学说中所体现出来的法院地 法倾向。从国际私法产生之初，甚至在其产生之前，各国基于属地主义 观念只承认本国法的效力，审理案件一律只适用法院地法。随着国际私 法的发展，学者们又提出许多不同的理论观点，但这些观点都或多或少 的体现了法院地法思想。 第二部分，针对我国涉外民商事审判实践中法院地法的适用现状， 对法院地法在我国适用的途径加以归纳分析。通过考察 2001-2006 年司 法实践中适用法律情况，可以看出法院地法倾向在我国尤为突出。法院 地法主要是通过以下几种途径得以适用的：第一种是通过国际私法的基 本制度；第二种是通过冲突规范的指引法院地法直接得到适用；第三种 是通过直接适用的法理论，不经冲突规范的指引直接予以适用；第四种 是通过法官的自由裁量权，赋予法官过大的自由裁量权易于导致主观随 意性，法官出于种种考虑，总是倾向于适用法院地法。司法实践中还存 在一些其他情形，法院或者对法律选择理由不加任何说明的直接适用法 院地法，或者忽略涉外因素直接将案件视为国内案件处理，这又使法院 地法适用的机会得到进一步加强。 第三部分，对我国法院地法适用的倾向进行理性的思考。包括法院 地法适用的原因、法院地法适用的弊端、限制法院地法适用的建议三个 方面。国家出于维护主权和民族利益的需要，通过各种途径尽可能的适 用法院地法，是法院地法倾向形成的根本原因，冲突规范软化处理导致 法官自由裁量权扩大和依系属公式适用法律是形成这种倾向的直接原 因。但法院地法的过度适用，会引起当事人选购法院，造成判决执行困 难，甚至可能成为国际民商事交流进一步发展的绊脚石。在国际私法本 位理念转换的大背景下，我们应顺应历史潮流，借鉴国外先进经验，积 极寻求限制途径。 关键词： 法院地法； 适用途径； 合理限制 abstact in private international law, there almost exists an inherent incline to apply lex fori. under the influence of sovereignty priority notion, not only several theories at private international law every phase all include lex fori tendency, but also judges often give priority to lex fori at various excuses in judicial practice. it means to restrict lex fori application since private international law has been an independent subject. many scholars advise to restrict lex fori because its excessive application is contrary to the private international laws original intention. the application of lex fori is widespread in judicial practice in our country, some are the inevitable result to complete the basic choice function of private international law, but the other are the arbitrary application. under the context of international contact strengthen, apply lex fori objectively and rationally, maintain national sovereignty, respect foreign laws and prompt private international law forward by the way of perfecting relevant institution of law, have an important significance for constructing legal institution of our private international law and developing relevant theory of international society. in addition to the introduction and conclusion, this paper is divided into three parts. the first part introduces the lex fori tendency of private international law theories at different phrases. at the beginning of private international law, even before, every country just admits local law and applies lex fori to case exclusively， lots of theories are proposed continuously by scholars with the development of private international law, but all of them contain the lex fori tendency more or less. the second part introduces current situation on lex fori application in trial activities containing foreign elements of our country, then concludes and analyses the ways of lex fori application. the lex fori tendency is obvious in our country, it is demonstrated by the statistics of lex fori application in judicial practice from 2001to2006. lex fori is applied by the following ways: the first way is making use of the basic institution of private international law; the second way is being guided by the conflict rules to apply lex fori directly; the third way is applying the direct applicable law, it expand the application chance of lex fori by direct application but not guided by conflict rules; the fourth way is judges discretionary power, they incline to lex fori as they own too much discretionary power without restriction. there exists another situation to apply lex fori in judicial practice, or apply directly without any explanation, or treat the case as its civil neglecting the foreign elements. the third part contains three aspects, firstly analyzing the reason of lex fori application, then concluding the disadvantages of application excessively, at last advising some suggestions to restrict reasonably. for the purpose of maintain national sovereignty and interest, a country try its best to apply lex fori, expansion of judge discretionary power caused by softening conflict rules and applying laws according to formula of attribution are the direct reason to apply. excessive application of lex fori may cause client to choose court, execute the judgment hard, moreover, impede civil and commercial contact and cooperation between countries. under the context of private international law theoretical concept changed, we should look for restricting ways positively under the ground of learning the advanced experiences from other countries. keywords: lex fori； application ways； reasonable restriction 承承 诺诺 书书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导 下独立完成的，学位论文的知识产权属于山西大学。如 果今后以其他单位名义发表与在读期间学位论文相关的 内容，将承担法律责任。除文中已经注明引用的文献资 料外，本学位论文不包括任何其他个人或集体已经发表 或撰写过的成果。 学位论文作者（签章） ： 200 年 月 日 引 言 1 引 言 国际私法发展的历史，就是围绕涉外民商事法律关系适用何种法律展开的。在 国际私法发展的早期，各国由于属地观念的束缚，倾向于适用法院地法。随着理论 和实践的发展，人们逐渐接受内外国法律平等的观念，法院地法与外国法处于平等 适用的地位。但与此同时，国际私法的一系列制度，如识别、公共秩序保留、外国 法的查明、法律规避等，又使法院地法的适用机会得到大大增加。到了近现代，法 院地法又发展出一些新的适用途径。可以看出，从国际私法产生之初到现在，法律 适用方面法院地法一直就处于强势地位，晚近甚至形成一种“回家去”趋势。 法院地法的过度适用，带来种种弊端，不利于国际私法的健康发展，国际社会 达成共识，对法院地法的适用加以限制。学者们从国际私法的理论入手对法院地法 进行研究，分析法院地法倾向的根源及其得以适用的途径，并以此为基础探求合理 限制法院地法的有效方式。经过不断的摸索和实践，一些国家尝试通过完善法律加 以规制，努力追求外国法与法院地法的平等适用。 我国国际私法的理论与体系，主要是在参考和借鉴西方国家成果的基础上形成 的，在发展过程中不可避免的会出现法院地法倾向。另外，特殊的历史经历和民族 特点，使得我国司法实践中法院地法倾向表现的更为明显和突出。但理论界鲜有文 章涉及我国法院地法的适用情况。我国司法实践中法院地法的适用现状究竟如何？ 法院地法在我国是通过哪些途径得以适用的？实践中这些途径又是如何体现的？法 院地法倾向在我国如此严重的原因是什么？过度适用会带来什么样的弊端？我国应 该如何对法院地法倾向进行合理限制？笔者以疏学探求，希望有所建树。 论我国涉外民商事审判实践中的法院地法倾向 2 一、国际私法理论中体现的法院地法倾向 国际私法自产生以来就一直存在一种倾向，即在处理涉外民商事纠纷时，对各 种实体问题都尽可能的适用法院地的实体法。 1 这种倾向在其各个发展阶段的理论 学说中均有反映，只不过最初并不是以适用法院地法这样的表述出现，而是体现为 各国法律适用中的属地法倾向。 （一）13 世纪以前 13 世纪以前，欧洲社会尚处于君主统治的封建时期。在这个时期，法律与领土 的关系非常密切， 而且法律的适用范围也是以领土界限为划分标准的， 法律规定 “凡 是在某一领地内居住的人，不论其属于什么种族，一概不得适用本族的法律，而必 须受当地法律与习惯的支配” ，这个时代被称为属地法时代。 2 在属地法时代，由于 强调地域性，所以一国处理涉外民商事案件，主要适用的是本国的法律，即内国法。 在这个过程中，法院地本国法的适用具有绝对的优势，适用外国法在当时几乎没有 可能。在这个时期，对法院地法的倾向是在属地观念的支配下实现的。 （二）1318 世纪 13 世纪以后，国际私法作为一个独立的法律部门开始形成。 2p6013 至 18 世纪的 国际私法理论都是建立在“法则区别说”的基础上的，所以这一时期被称为国际私 法上的“法则区别说时代” 。这种理论的发展大致经过了三个阶段：它于 13 世纪发 祥于意大利半岛，在 16 世纪传入法国，17 世纪又流行于荷兰。 意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯，他把所有的法则分为“人的法则” 与“物的法则” ，规定“关于人的问题，例如人的权利能力和行为能力问题，适用属 人法，即人的住所地法” “关于物权问题，适用属地法，即物之所在地法”等等。他 认为，凡是物法，必须并且只能是在制定者管辖的领域内适用，即物法无域外适用 效力；凡是人法，只要不是那种令人厌恶的法则，亦即对人不利的禁止性规定，则 是可以随人之所至而适用于域外的；关于人的行为的法则，也具有域外效力，只要 某一行为符合行为地法的规定，各国就均应承认它的合法性。巴托鲁斯的理论主要 是反对封建主义在法律适用问题上极端的属地主义。 3 法国法则区别说的代表人物是杜摩兰和达让特莱。 杜摩兰继承了巴托鲁斯的 “法 则区别说” ，也将法律区分为“物法”与“人法” ，但他极力主张扩大“人法”的适 用范围，缩小“物法”的适用范围，力图限制、削弱当时基于封建习惯的属地主义 一、国际私法理论中体现的法院地法倾向 3 原则。与杜摩兰处于同一时代的达让特莱则主张极端的属地主义。他的观点是，除 了关于人的身份和能力方面的法则归于属人法以外，一切法则皆归属地法，而属地 法是无域外效力的。显然，在法律适用问题上，他几乎又回到过去极端属地主义立 场上去了。 荷兰法则区别说的主要代表人物有巴根多斯、约翰伏特和优利克胡伯等。 其中巴根多斯对达让特莱的学说推崇备至，主张在解决法律冲突时，主要应适用属 地原则。他认为在每一独立主权的国家，是必然要排除任何适用外国法的权利的。 虽然他同时也认为可以承认外国法的域外效力，但那只是出于商业的需要，出于一 种礼让，并且不得与本国主权与利益相悖。 4 约翰伏特也认为主权概念本身就意 味着排除外国法的适用，至于事实上有时适用外国法，那只是例外情况。 真正奠定国际礼让说的胡伯教授，在他的著作罗马法与现行法一书中，提 出解决法律冲突的三个原则：第一，一国法律只在该国领域内有效，并拘束其全体 臣民，在境外则无效；第二，凡居住在其境内的人，不论是常住的还是临时的，都 可以视为该主权者的臣民；第三，根据国际礼让，一国法律如在其本国业已生效， 即可以在他国保持效力，只要这样做不至于损害他国的主权及其臣民的利益。这就 是国际私法上著名的“胡伯三原则” 。 5 胡伯继承和发展了达让特莱的学说，主张法 律在原则上都是属地的，三原则中前两条讲的都是属地原则。属地主义使在一国合 法成立的契约，转至另一国便失去效力，国家间无法进行经济交往和正常往来，各 国为了避免这种情况发生而适用外国法，胡伯认为这只是出于国际礼让，仅仅是个 例外。 （三）19 世纪 19 世纪是国际私法理论大发展阶段，出现了“学派林立、名家蜂起”的空前繁 荣局面，产生了如美国的斯托雷、英国的戴西、德国的萨维尼、意大利的孟西尼等 一大批很有成就的国际私法学家。 斯托雷(joseph story)是英美属地学派的创始人，他继承了荷兰学派的国际礼让 说，并且把属地主义路线做了进一步发展。他在 1834 年发表的冲突法评论 （commentaries on the conflict of laws）一书中，提出解决法律冲突的三大原则：第 一，每个国家在它自己的领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法 律直接对位于这一领域的财产，所有居住其上的居民，所有在它那里缔结的契约， 具有约束力与效力；第二，每一国家的法律都不能对在其境外的财产发生效力或约 论我国涉外民商事审判实践中的法院地法倾向 4 束力，也不能约束不在其境内的居民，一个国家的法律能自由地去约束不在其境内 的人或事物，那是与所有国家的主权不相容的；第三，外国法律在内国能否得到适 用，应根据内国法律的规定。如果内国法律对此没有规定，则内国法院可以在不危 及本国主权和利益的限度内，适用外国法，这主要是出于方便国与国之间的往来考 虑，即所谓的“国际礼让” 。 5 p67尽管斯托雷对“胡伯三原则”做出一定的发展，但 是他也认为一国根据国际礼让去适用外国法，这不是一种法律上的义务，而只是一 种道义方面的责任。他提出的三大原则中前两项都是对法律属地性的描述，以至于 有的学者称斯托雷的学说为“属地学说” 。 继斯托雷之后，美国传统国际私法学说史上的又一位代表人物是约瑟夫 h 毕 尔(joseph hbeale)。他在其著作中引进了英国学者戴西所提出的“既得权说” 。戴西 主张， “法院在适用外国法时，并非赋予外国法律，而是赋予以此种法律而取得的权 利以效力” ；具体到英国来说，就是“根据任何文明国家法律而恰当获得的权利，会 受到英国法院的承认，而且一般来讲也会得到执行；若不是恰当获得的权利，英国 法院则不会执行， 而且一般来讲也不会予以承认” 。 毕尔完全接受了戴西的学说观点， 认为一国法官不能直接承认和适用外国法，因为一国法院的任务只是绝对的适用本 国法。 6 美国传统国际私法理论为了维护美国本国的利益，主张严格的法律属地效力。 有学者认为 “上述英美学说原则中，基本的原则是属地原则。其他原则是派生性的 原则。 ” “英美的国际私法学说从初创之时起就是渗透着属地主义的精神的” 。 7 （四）20 世纪以来 由于实用主义哲学思潮的影响，20 世纪 60 年代以来，美国兴起了一场“国际私 法革命” ，许多学者对传统的国际私法理论和方法进行了猛烈的抨击，提出各种不同 的理论主张，形成了学派林立的局面。 1、库克“本地法说” （local law theory） 美国著名国际私法学家沃尔特惠勒库克（walter wheeler cook）主张“本地 法学说” 。他认为，恰如他自己宣称的那样， “法院永远只适用本地法，但在适用本 地法时，法院也可像适用和实施本地法一样，去适用和实施与其他州或国家法律制 度中的实体法规范相同的实体法规范。这样，该法院所实施的并不是外国的权 利，而是由本地法所创设的权利。 ” 库克教授“本地法学说”的观点可以追溯到美 国联邦最高法院于 1923 年审理的“吉尼斯诉米勒” （guiness vmiller）一案，该案 一、国际私法理论中体现的法院地法倾向 5 法官汉德指出， “当一个法院审理一起在其他地方发生的侵权案件时，的确，人们有 时会把这说成是它在实施根据侵权发生地的法律而产生的义务。然而，法院除 了执行他自己主权的法律以外，不执行任何其他法律。” 6p29-30 库克正是从汉德 法官的这一判例中开放出他自己的“本地法”思想。 库克本地法学说的实质内容，概括的讲就是：法院永远只适用本地法，不适用 外国法。当法院受理的案件具有涉外因素，出于社会的利益和司法实践的方便，法 院也可以考虑适用外国法。但是，法院在这样做的时候，应当将所要适用的外国法 规范转化为在很大程度上与本地法律相同或相似的规范， “这样就把这种规范 合 并到本地法之中了，为方便起见，这种规范可以被称为外国的内国规范以区 别于适用于涉外案件的本地法规范。此时，法院实施的不是根据外国法所产生的权 利，而是根据本地法所产生的权利。 ” 4p96 由此可以看出，库克更为明确和彻底地强 调属地主义的观念，主张法院在审理涉外民商事案件时只适用本地法或者适用合并 到本地法中的外国法规范；法院只实施根据本地法所创设的权利，而不实施根据外 国法所产生的权利。凯格尔教授在评价库克的学说时也指出“根据本地法学说，实 际上就是根本不适用外国法” 。 8 2、卡弗斯的“优先选择原则说” （principles of preference theory） 20 世纪 30 年代至 40 年代期间，也就是本地法学说创始人库克以及其他美国现 代国际私法学者猛烈抨击传统国际私法理论的过程中，美国国际私法学说史上又出 现一位令人难忘的人物， 他就是哈佛大学国际私法教授戴维 卡弗斯 （david cavers） 。 他依据其几十年来的研究和分析，提出了解决法律冲突案件的“优先选择原则” 。 卡弗斯教授所倡导的优先选择原则共七项，其中前五项是关于侵权案件法律选 择问题的， 后两项是关于合同领域中的法律选择问题。 他提出这些理论的初衷是 “产 生解决法律选择问题的正确方法，而这些解决方法之所以是正确的，并不仅仅因为 它们公平调解了相互冲突的各州的政策，而且还因为它们对于卷入各州政策相互冲 突问题之中的个人提供了公平待遇” 。但也有学者批评在他的理论中具有属地主义倾 向和法院地法倾向，学者邓正来在其著作中就曾指出， “卡弗斯教授的学说具有明显 的属地主义倾向。尽管卡弗斯教授注意到适用法律的结果要对当事人公正，但是他 在优先选择原则中的属地主义偏见又在很大程度上阻止他去这样做。就如他自己所 强调的那样， 千万要谨慎小心， 不能轻易地背弃侵权领域中的属地主义观点。 ” “ 优 先选择学说还具有一种明显的法院地法倾向。卡弗斯教授赞同柯里教授的方法， 论我国涉外民商事审判实践中的法院地法倾向 6 即主张适用法院地法来解决虚假冲突案件，除非当法院地在适用其法律时不具有利 益，才能适用有关外国法；而这种情形极少发生，因为如果法院地受理了案件，那 么它或多或少就会具有某种利益。 ” 6p88 克兰顿（cramton）等学者也指出， “卡弗斯 在他的思想中明显地扩大了属地主义偏见的范围” ，克兰顿等一些学者甚至把卡 弗斯称为“新属地主义者” 。 9 就连卡弗斯教授自己也承认这点， “这是我在前一章 中提及的属地主义者所拥有的偏见立场之一。在这儿，我毫无辩解的接受了属地主 义的特征” 。 3、柯里的“政府利益分析说” （government interests analysis theory） 美国国际私法教授柯里认为， “冲突法的核心问题或许可以说是当两个或两 个以上州的利益存在冲突时，确定恰当的实体法规范的问题，换言之，就是确定何 州利益将让位的问题。 ” 10 即法官在确定法律适用问题时，应根据“政府利益分析” 方法判断各有关州或国家在具体案件中是否具有合法的或合理的利益。柯里教授提 出一套判断的方法原则： 第一条，当一个法院被请求适用与法院地法不同的某个外国法时，他应当调查 有关法律所体现的政策，也调查有关州合理主张适用上述政策的利益所依赖的情形。 在做上述决定时，该法院应当采用一般的注释与解释程序。 第二条，如果该法院发现一个州在该案中具有适用其政策的利益，而另一个州 却不具有此种利益时，它就应当适用唯一具有利益的那个州的法律。 第三条，如果该法院发现两个州的利益之间存在明显的冲突，那么它就应当重 新考虑，并对这一个或者那一个州的政策或利益做出更为合适的和更有限制的解释， 而这可能会避免冲突。 第四条，如果重新考虑以后，该法院仍发现这两个州合法利益之间的冲突是无 法避免的，那么它就应当适用法院地法。 第五条，如果法院地不具有利益，而另外两个州的法律间又存在着不可避免的 冲突。而且该法院又无理由拒绝受理该案，那么在有人提出一个较好的建议前，它 应当适用法院地法。 第六条，州与州之间的利益冲突，由于案件结果将取决于诉讼在何地提起，所 以会导致对同一问题的不同处理。如果涉及某个具体问题，这样似乎会严重侵害国 家在判决一致性方面的重大利益，但是该法院不应当试图临时凑成一个解决方法而 牺牲其自己的合法利益。 11 从柯里教授的六条原则中我们可以看出，他的“政府利益分析”理论是以法院 一、国际私法理论中体现的法院地法倾向 7 地法为首要原则的。他认为，在可能会适用或适用内国法的冲突案件中，法院应对 有关外国法和内国法所表达的政策和利益进行分析，首先确定法院地法中所表达的 政府利益，然后再判断法院地与该案件的关系是否紧密到了能够为在适用该政策时 声称具有利益提供一个合法的基础。在他看来，既然法院受理了案件，就说明法院 地与案件存在着某种联系的，否则它很可能在一开始就无法对该案件主张管辖权并 予以受理。 12 法院对内国法律进行分析之后，如果该法院发现法院地在适用其政策 时具有利益的话，即使那个外国在适用其与法院地国相反的政策时也具有利益，法 院也应当适用法院地法。而当该外国不具有这种利益时，该法院就更有理由适用法 院地法了。 10p184 因为柯里教授认为，对两个或两个以上的主权者相互冲突的利益进 行评估以决定何者优越的工作，是更高一级的政治活动，这种职能不能交给法院执 行，而只有立法者能够恰当的衡量并决定相互冲突的利益。 13 在这种情况下，即使 该外国在案件中具有较大的利益，法院也只能适用法院地法中的实体法规范。 法院地对案件具有利益时,“政府利益分析说”倾向于优先适用法院地法。如果 法院地对该案件不具有利益，利益冲突只存在于另外两个有关外国之间，此时似乎 法院地法就没有适用的机会了， 但柯里教授认为，“在现代美国法律工作者的经历中， 很少发现这种问题。 就我自己的研究而言， 也只遇到过一桩实际的案例。 ” 9p275-276 他甚至主张“如果我是一位法官的话，我宁愿采用更为大胆的适用法院地法律的方 法” 。因为一国法院对某一案件主张管辖权或者受理该案件，本身就意味着法院地与 该案件具有这样那样的联系。 10p184 从以上的分析我们不难看出，柯里教授的理论具有明显的法院地法倾向，不论 法院地是否对案件具有利益，他都主张将法院地法置于绝对优势的地位。 4、艾伦茨威格的“法院地法说” （the doctrine of lex fori） 美国加利福尼亚州大学国际私法教授艾伦茨威格(albert aehrenzweig)的“法 院地法”理论把法院地法的适用提高到了前所未有的高度。他认为，法院地法的适 用是国际私法的基本原则，而外国法的适用是一种例外，是用来填补法院地法律造 成的空白的。 14 在法院地法学说发展的早期阶段，针对当时各国流行的“国际主义”以及那种 无视案件构成之差异而机械的适用外国法的做法，艾伦茨威格教授就批判说，这种 国际主义的传统观念在当时一直迫使美国各州法院用种种制度来证明本州法律的适 用或当事人选择的法律适用是合理的，这些制度包括：确定决定性因素的制度、程 论我国涉外民商事审判实践中的法院地法倾向 8 序性识别制度、反致制度以及公共政策制度等等，而这些制度又造成了国际私法的 不确定性和混乱状况。随着方便法院工作的新学说的出现，它要求适用一个适当法 院的法律。这个所谓适当法院的法律，就是指法院能适当适用的法院地法律。 艾伦茨威格教授认为，法院在司法实践中绝不会为指导它们对某一类特定案件 援用某种法律规范的极度抽象和机械的规范（例如，合同缔结地法律，侵权行为引 起伤害地法律和不动产所在地法律等冲突法规范的标志）所束缚，而是巧妙灵活的 适用，以使具体案件得到公正的审理，或是袒护法院地的利益以抵制有关外国的利 益。传统冲突法中，主要是通过识别制度、先决制度、反致制度、法律规避制度、 外国法证明制度以及公共政策制度等方法来达到适用法院地法的目的。但如果坚持 法院地法基本原则，上述种种传统制度都可以被抛弃，而适用法院地法的目的同样 可以实现。 他这样归纳法院地法的内容：如果法院地实体法规范不能被合理的替代，那么 就不应当适用外国法规范以取代法院地法规范，在没有宪法性规范的情形下，由法 院地的法律选择规范来决定是否适用外国法。然而，法院在决定是否适用外国法的 时候，首先要依据业已规范化的或原有的法律选择规范，这种规范可能包含在法规 之中，也可能被包含在被确定了的普通法规定之中，只有在缺乏这两种选择规范的 时候，法院才能借助于理论的帮助制定新的规范。 传统国际私法理论认为存在一个所谓的“超级法律” ，这个超级法律通过指导或 限制的方式预先就确定了可资适用的法律选择规范。艾伦茨威格教授批判称，在美 国几乎没有多少联邦宪法的约束，而且也没有多少联邦条约或成文法规定是涉及冲 突法问题的。其逻辑的结论就是，法院是产生冲突法的机构，进而冲突法是法院地 法的一部分。正因为冲突法是法院地法的一部分，所以当不存在成文的法律选择规 范或判例法中的法律选择规范时，就必须考察法院地法中的政策。对法院地法中的 政策进行分析，有助于制定法律选择规范。而这种法律选择规范则往往导致适用法 院地法。 6p137-142 5、利弗拉尔的“法律选择五点考虑” （five-choice-influencing considerations） 美国阿肯色大学和纽约大学国际私法教授利弗拉尔(robert aleflar)法律选择 五点考虑的内容包括：一、判决结果的可预见性；二、维护州际秩序和国际秩序； 三、司法任务的简单化；四、法院地政府利益的优先；五、适用较好的法律规范。 其 中， “适用较好的法律规范”的观点是利弗拉尔学说中的精华部分，但也是最有争议 的部分。 一、国际私法理论中体现的法院地法倾向 9 利弗拉尔主张适用较好的法律规范，而且认为这种法律规范并不是主观臆断的。 然而，事实上却很难为其确立一个客观的衡量标准。一般来讲，法官总是法院地政 府利益的维护者，他有义务去实施本地的法律。因此他只能从法院地的立场出发来 解决冲突法案件中的法律选择问题，换言之，较好法律规范的衡量标准是由法官自 己确立的。就连利弗拉尔也承认，法官一般总是倾向于认为法院地的法律是世界上 最好的法律，理所当然的应当予以适用。 2p93-99 尽管依照利弗拉尔的理论，当法院发现另一州或国家的法律是“较好”的法律 时,该法院也会适用那个州或国家的法律，但这样做只是由于这个法律在具体案件中 迎合了法院地政府的利益。因此，无论从那个方面来看，所谓“较好法律规范”的 标准，其实就是法院地的利益。连艾伦茨威格教授都坦言“如果这种新的观点被普 遍接受的话，冲突法就会丧失存在的意义，并且会全部倒退到一般只适用法院地法 的境地” 。 6p183 适用外国法或法院地法的取舍过程也是整个国际私法发展的过程，但是由于国 际私法的国家民族性，从国际私法诞生时起，法院地法的适用就一直处于优势地位。 各个时期的理论学说都或多或少的体现出适用法院地法的倾向，反映到实践中就是 对法院地法的优先适用。我国的国际私法研究起步晚，是在学习研究西方理论和实 践的基础上发展起来的，所以国际私法的许多制度和规定都受到西方国家理论观念 的影响，加之中国特殊的历史经历，使得我国国际私法的许多规定都体现出一定的 法院地法倾向。随着国际私法理论的发展，法院地法在实践中又发展出一些新的适 用途径。 论我国涉外民商事审判实践中的法院地法倾向 10 二、法院地法在我国涉外审判实践中得以适用的途径分析 我国国际私法理论界的一些学者从2001年开始就对我国国际私法的司法实践活 动进行了研究。学者们对近些年来我国各级法院审理涉外民商事案件的情况进行了 收集整理，并从中选出一定数量的案件，就其选择法律方法、适用法律情况和管辖 权确定进行了统计分析。以下是2001年-2006年统计的涉外 民商事案件适用法律情 况： 2001年-2006年涉外民商事案件适用法律分布表 2001年 2002年2003年2004年2005年 2006年 适用中国（内地） 法律 88% 88% 88% 94% 92% 96% 适用外域（包括港 澳台地区）法 6% 6% 6% 2% 适用国际公约 4% 2% 2% 适用国际惯例 2% 2% 2% 2% 从表中我们可以看出，我国法院在审理涉外民商事案件时基本上都是适用本国 法，适用外国法、国际公约或国际惯例的情况很少。 那么法院地法是通过何种途 径得以适用的呢？通过对我国具体实践的分析总结，可以发现，法院地法在我国大 量得到适用主要通过以下几种途径： 在我国的国际私法实践中，外国是指中华人民共和国大陆法域之外的国家和地区，包括港澳台地区，所以我们 所说的涉外民商事案件中的“涉外” ，实际上包括涉及港澳台因素的情况，这符合国际私法的一般理念。 （见白红 平. 国际私法m. 北京: 法律出版社,2006.5） 。 案件主要来源：最高人民法院涉外商事海事审判网（http;/）及官方发布的司法文书和典型案 例以及最高人民法院公报刊登的有关涉外民商事、海事案件。关于案件的选取，既考虑了争议的尽可能多样 性，又照顾了审案法院的尽可能多级性；既考虑了选择法律和适用法律的正确性，又考虑了选择法律和适用法律 的不合理性。 尽量使运用这种模式而得出的初步结论能比较客观的反映中国国际私法司法实践的实际状况。 另外， 表中所给比例，是以当年述评中选取的案件数量为基础，而非以当年全国法院实际受理的案件数量为基础，因 此所做的统计分析可能与实际情况有所出入，特此予以说明。 根据对 20 多年来我国法院审理的 900 起涉外民商事案件准据法适用情况的统计，适用中国本地法的案件 781 起，占 86.78；适用外域法（包括外国法和港澳台地区法律）40 起，占 4.44；适用国际条约和国际惯例 79 起，占 8.78。统计结果与前表结果较为接近，基本上反映了我国司法实践中法律适用的真实情况。 （统计数据 见郭玉军、徐锦堂从统计分析方法看我国涉外民商事审判实践的发展载于中国国际私法学会 2007 年年会 论文集第 207 页） 。 二、法院地法在我国涉外审判实践中得以适用的途径分析 11 （一）法院地法通过国际私法的基本制度得以适用 国际私法存在许多制度，如识别、反致、公共秩序保留、法律规避等，这些制 度的使用都直接或间接的排除了外国法的适用，最终适用法院地法，我国关于涉外 民商事案件的立法中也对这些制度进行了规定，法院地法通过法律的规定得以适用。 识别，又称为归类或定性，是指依据一定的法律观点或法律观念，对有关事实 构成的性质做出“定性”或“分类” ，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪 一冲突规则的法律认识过程。 3p137任何一个冲突规范的范围都表现为一种特定的法律 关系，由于不同国家的法律及法律观念不同，对同一法律关系性质的理解也就存在 着差异，这将导致适用不同的冲突规范。例如，因列车相撞引起某一外国旅客人身 伤亡所导致的损害赔偿，可以定性为是基于违约而产生的损害赔偿，理由是旅客购 买了火车票乘车后，就与铁路部门建立了一种运输合同关系，车票即为这一合同的 凭证。铁路部门有义务将旅客安全运送到目的地。对于因铁路部门管理不善等原因 造成的人员伤亡，可以视为铁路部门违反合同约定。但另一方面，这类损害赔偿也 可以定性为基于侵权产生的损害赔偿，理由是造成事故的直接原因是肇事司机的侵 权行为。如果定性为侵权问题，应适用侵权行为地法，如果定性为违约问题，适用 合同缔结地法律。定性不同，适用的冲突规范就不同，相应的适用的准据法就可能 不同，判决结果也不一样。 以法院地法识别某一法律关系是国际上通行的做法。 2 p163许多国家都以法院地法 作为识别的主要依据，同时于必要时兼顾其他有关国家的解释。例如，奥地利法院 在处理国际私法案件时，其识别便是按下述步骤进行的，即首先依奥地利法对事实 进行定性和分类，如果这一步骤导致外国法的适用，则再参考该外国法对事实的识 别。1979 年匈牙利国际私法第 3 条也规定： “如果在诉讼中对于事实或关系的性 质有争议，应根据匈牙利法律规则和概念决定适用的法律；如果匈牙利法未规定某 种法律制度，或者以另一种形式或名称承认该法律制度，并且不能仅从解释匈牙利 法律规则予以确定，在决定它的法律性质时，也应斟酌规定这种法律制度的合适的 外国法律规则” 。 4p179 我国民法通则并未明确规定识别的依据，但理论界学者比较倾向于以法院 地法为主，兼采其它原则。 中华人民共和国民法（草案） 第九编第5条规定，涉外 民事关系的分类和定性，以法院所在地法律为依据，也可以该涉外民事关系应当适 论我国涉外民商事审判实践中的法院地法倾向 12 用的法律为依据。我国国际私法示范法第9条规定，对国际民商事关系的定性， 适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法 律来解决。 15 司法实践中，法院也是以法院地法作为识别的主要依据。如在宋菊 茹诉渡边睦义重婚案 中,对于宋菊茹和渡边睦义婚姻的效力，按照日本法律的规定 是无效的，上海市中级人民法院依法院地法即中国法进行识别，认定结果为有效婚 姻，渡边睦义再婚构成重婚罪。法院地法通过这种途径适用还可以说这是完成国际 私法法律选择功能不可避免的结果，但实践中部分法院对争议的法律事实进行定性 识别却有扩大法院地法适用的嫌疑。如在中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公 司侵权损害赔偿纠纷上诉案 16 中，被告以双方签订的购销合同中有仲裁条款为由， 对法院的管辖权提出异议。上海市高级人民法院认定： “上诉人利用合同形式，进行 欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的 纠纷，已非权利义务的合同纠纷，而是侵权损害赔偿纠纷。因本案侵权行为地 在上海，根据民事诉讼法第22条关于因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地人民 法院管辖的规定，上海市中级人民法院对本案有管辖权。”该案中，上海市 高级人民法院将争议识别为侵权纠纷而非合同纠纷，最终导致了法院地法的适用。 公共秩序保留制度是冲突法上最古老的原则之一。它与国际私法是相伴而生,共 同发展的。国际私法的发展过程中，有时适用外国法会对内国产生重大的影响,必须 采取必要的措施限制外国法的适用,于是就出现了公共秩序保留制度。公共秩序保留 的实质就是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护统治阶 参考黄进,何其生,萧凯著 国际私法:案例与资料（中英文） ,法律出版社 2004 年版。以后涉及的各国国际 私法规定，如无特别标注，均同本注释同一出处。 该案的基本案情是：1994 年，中国籍公民宋菊茹经日本东京长城集团公司介绍与 65 岁的日本人渡边睦义在天 津市民政局办理了婚姻登记手续并进行了公证，婚后渡边睦义回到日本，与宋菊茹失去联系。宋菊茹到日本寻夫 才得知渡边睦义盗用她的名义单方解除了婚姻关系，并被日本警察署以涉嫌 “公证证书原本不实记载和使用及 违反出入国管理及难民认定法”罪逮捕。 而渡边睦义以非法手段抛弃宋菊茹后， 与我国赴日人员蔡某结秦晋之好， 不到几个月，又与蔡某离婚。随后又转道上海，手持日本国籍证书及与前妻渡边弘子的离婚证书和上海一位 20 多岁的邹姓女子在沪登记结婚。婚后几个月，又与邹某解除婚姻关系，与印度尼西亚籍一女子结婚。宋菊茹以重 婚罪将渡边睦义起诉至上海市第一中级人民法院。法院审理后认为，宋菊茹和渡边睦义婚姻关系有效，渡边睦义 构成重婚罪。 同是宋菊茹与渡边睦义在中国登记结婚这样一个法律事实， 中国法院与日本法院分别适用中国法律与日本法律 进行识别，得出截然不同的两种结论。中国法院认为，宋菊茹与渡边睦义在中国境内依据中国法律规定的婚姻实 质要件、形式要件在中国婚姻登记机关登记结婚，其婚姻是合法、有效的。渡边睦义伪造宋菊茹的签字在日本解 除婚姻是非法的，无效的。渡边睦义在其与宋菊茹婚姻关系存续期间又在中国境内与中国邹姓女子结婚，构成重 婚罪，触犯中国刑律，理当处罚。日本法院认为，宋菊茹与渡边睦义在中国境内依据中国法律规定的实质要件、 形式要件在中国境内缔结的婚姻是虚假的、无效的，中国公证机构将这桩婚姻公证成真实、有效婚姻，因而构成 “公证证书原本不实记载”。宋菊茹、于恩英在宋菊茹与渡边睦义婚姻关系不存在的情况下，在户籍上将宋菊茹