（民商法学专业论文）我国农村土地信托制度研究.pdf

摘要 农业是我国国民经济的基础，农业问题的核心是土地问题，农村人地之间的 矛盾一直制约着农村经济和社会的发展。农村土地制度是影响农业增效、农民增 收、农村稳定的关键因素，而且也对整个社会经济的发展具有举足轻重的作用。 目前，我国农村土地使用权流转包括转包、出租、转让等多种形式，这些制度有 效地缓和了农地矛盾，但由于自身存在着各种各样的缺陷，并不能从根本上解决 这一矛盾。随着生产力的进一步发展，其弊端日渐显露，原因主要是：农民权利 缺失导致利益受损；小农经济模式难以形成规模经济；缺乏可转让性；缺乏完善 的流转机制。而要建立科学合理、稳定长久的农村土地制度，建立真正意义上的 农村土地市场，充分调动农民的生产积极性，就必须进行新的土地制度变革。 本文从理论的视角结合我国农村的现状，分析了我国农地使用权流转的必要 性，对土地信托的概念、特征及其运行体系进行了详细地阐述，并对我国实施土 地信托的可行性及应采取得配套措施进行了客观、详尽地论述。在总结我国现有 的土地家庭承包责任制的弊端基础上，借鉴西方的信托制度，采用理论与实证相 结合的方法，从对信托制度的四大要素一信托人、受托人、受益人和信托财产的 分析中，系统地阐述了在我国农村应建立适应国情的土地信托制度，即农户以委 托人的身份将土地承包经营权交付给信托公司( 受托人) ，信托公司本着善意、谨慎 原则对土地进行经营管理，并将收益定期分配给农民( 受益人) 。一方面，通过信托 制度，农村土地能够更好地和资金、技术等生产要素进行结合，最大限度的实现 农民的土地权利。另一方面，本文对发展完善信托制度所必需的相关内部和外部 措施建设也进行了分析，内部措施包括：建立科学的利益保障机制、打造具有竞争 力的信托公司、建立农村土地信托登记制度；外部措施包括：建立健全的农村土地信 托监管体系、明确政府在农村土地信托中的职能、允许农村土地信托公司拓宽融 资渠道。通过种种方式和途径，以期为我国农村土地制度变革的理论和实践研究 工作提供些许参考。 【关键词】信托制度农村土地使用权土地流转土地信托制度 a b s t r a c t t h ea g r i c u l t u r ei st h ef o u n d a t i o no fn a t i o n a le c o n o m yi no u rc o u n t r y t h ec o r eo f a g r i c u l t u r a lq u e s t i o ni st h el a n d t h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nd w e l l e ra n dl a n di s r e s t r i c t i n gt h er u r a le c o n o m ya n ds o c i e t y sd e v e l o p m e n tc o n t i n u o u s l y t h er u r a ll a n d s y s t e mi st h ek e yt oa f f e c tt h ea g r i c u l t u r et os y n e r g i z e ，t h ef a r m e r si n c o m ea d d i t i o n a l l y t oi n c r e a s e ，a n dt h ec o u n t r y s i d et or e m a i ns t a b l e m o r e o v e ri t a l s oh a st h ep i v o t a l f u n c t i o nt ot h ee n t i r es o c i a le c o n o m yd e v e l o p m e n t a tp r e s e n t ，t h eu s er i g h t so fr u r a l l a n di n c l u d e ss u b l e t t i n g , l e a s e ，t r a n s f e r , a n do t h e rf o r m s ，w h i c hc a ns o l v ea g r i c u l t u r a l i s s u e se f f e c t i v e l yt oac e r t a i ne x t e n t h o w e v e r , t h e yd o n ts o l v et h ep r o b l e mt h o r o u g h l y , b e c a u s et h e r ea r ea l lk i n d so fp r o b l e m so ft h e i ro w n i t sd i s a d v a n t a g e sr e v e a l e dd a y a f t e rd a ya l o n gw i t ht h ep r o d u c t i v ef o r c e sf u r t h e rd e v e l o p m e n t t h em a i nr e a s o ni s ：t h e f a r m e r s b e n e f i t sa r et os u f f e ri n j u r yf o rt h e i rr i g h t sf l a w ；t h es m a l ls c a l ee c o n o m y p a t t e r nw i l lb ed i f f i c u l tt of o r mt h ee c o n o m i e so fs c a l e ；l a c ko ft h et r a n s f e r a b i l i t y ；l a c k o ft h ep e r f e c tm e c h a n i s mt ot r a n s f e r s ot h ec o u n t r y s i d em u s tc a l t yo nt h en e wl a n d s y s t e mt r a n s f o r m a t i o ns ot h a tt h es c i e n t i f i cr u r a ll a n ds y s t e ma n dt h er u r a ll a n dm a r k e t c a nb ee s t a b l i s h e d ，a n df a r m e r sp r o d u c t i o ne n t h u s i a s ma l s oc a nb ef u l l ya r o u s e d t h ea r t i c l ec o m b i n e st h e o r yw i t ht h er u r a ls t a t u sq u oi nc h i n a ，i ta n a l y z e st h e n e c e s s i t yo ft h et r a n s f e ro fu s er i g h t so fr u r a ll a n d ，a n dd e t a i l st h ec o n c e p t ，i d e n t i t ya n d o p e r a t i n gm e c h a n i s m so fl a n dt r u s t a tt h es a m et i m e ，i ta l s om a k e st h eo b j e c t i v ea n d d e t a i l se x p o s i t i o nf e a s i b i l i t ya n dc o m p l e m e n t a r ym e a s u r e sf o rt h el a n dt r u s t o nt h e b a s e so f s u m m a r i z i n g t h e d i s a d v a n t a g e s o f e x i s t i n g l a n dh o u s e h o l dc o n t r a c t r e s p o n s i b i l i t ys y s t e mi no u rc o u n t r y , i n t r o d u c ew e s t e r nt h et r u s ts y s t e m ，a d o p tt h e m e t h o do fu n i f y i n gt h et h e o r ya n dt h er e a l ，a n ds y s t e m a t i c a l l ye l a b o r a t e dt h el a n dt r u s t s y s t e mw h i c hc a na d a p tn a t i o n a lc o n d i t i o ns h o u l db ee s t a b l i s h e di no u r c o u n t r y s i d e t h e o p e r a t i o nt h e o r yo ft h i ss y s t e mi st h ep e a s a n th o u s e h o l dg i v e st h et r u s tc o m p a n y ( t r u s t e e ) t h el a n dw h oh a st h ec o n t r a c t i o n sa n dt h ed i s c r e t ep r i n c i p l e ，a n da s s i g n sr e g u l a r l yt h e b e n e f i t st ot h ep e a s a n t ( b e n e f i c i a r y ) o nt h eo n eh a n d ，t h r o u g ht h et r u s ts y s t e m ，t h e c o u n t r y s i d el a n dc a nc o m b i n ew i t hf u n da n dt e c h n o l o g yb e n e r ，a n dr e a l i z ef a r m e r s b e n e f i t sm a x i m u m l y o nt h eo t h e rh a n d ，t h i sa r t i c l ea l s oa n a l y s e st h er e l a t e di n t e r i o ra n d e x t e r i o rm e a s u r e sc o n s t r u c t i o nf o rd e v e l o p i n gt h et r u s ts y s t e m t h ei n t e r n a lm e a s u r e s i n c l u d e ：e s t a b l i s h i n gt h er e a s o n a b l eb e n e f i tg u a r a n t e em e c h a n i s m ，m a k i n gt h e c o m p e t i t i v et r u s tc o m p a n y , e s t a b l i s h i n gl a n dt r u s tr e g i s t r a t i o ns y s t e m ；t h ee x t e r i o r m e a s u r e si n c l u d e ：e s t a b l i s h i n gp e r f e c ts u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n gs y s t e m ，t r a n s f o r m i n g 2 t h er u r a lg o v e r n m e n t sf u n c t i o n ，e x t e n d i n gt h ef i n a n c ec h a n n e l so fl a n dt r u s tc o m p a n y i no n ew o r d ，1w i s ht h i sa r t i c l ec a np r o v i d e ss o m et r i f l er e f e r e n c et ot h et h e o r ya n dt h e p r a c t i c er e s e a r c hw o r ko fo u rc o u n t r y s i d el a n ds y s t e mr e f o r m a t i o n k e yw o r d s t r u s ts y s t e m ； u s e r i g h t so fm r a ll a n d ；t r a n s f e ro ft h el a n d ； l a n dt r u s ts y s t e m 3 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他入已经发表或撰写的研究成果，也 不包含为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用 过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在 论文中作了明确的说明并表示了谢意 斟：一期：芈b 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规定， l q ：v - 学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅； 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其 他复创手段保存论文 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 日期： 刖吾 上_ - - 1 1 - - , 刖舌 ( 一) 研究背景及意义 信托作为一种优良的财产管理制度，有着悠久的历史和深远的社会根源，经 过数百年的发展已经被世界上许多国家所接受，广泛的应用于各种社会经济活动 中。信托制度自身具有的独特灵活性，极为适宜促进商品流转和鼓励交易，所以 信托财产从一开始仅限于土地，然后衍生到其他动产、不动产、证券和货币等领 域。在英美法上，虽然信托具有“双重所有权 的性质，与大陆法系的物权观念 相矛盾，但是这种灵活的财产管理方式仍然被许多大陆法系国家所借鉴，并引入 到各种资本经营领域，这些大陆法系国家也承认包括土地在内的不动产作为信托 财产。在我国的实践中，一直都比较重视金融领域资本市场中信托制度的运用， 很少关注土地信托，特别是农村土地信托。 我国是一个农业大国，农业是国民经济的基础。农业的发展与稳定、农村经 济社会的协调发展、农民收入的稳步增长，关系到国家安全和长久稳定的战略问 题，“三农 问题一直是全社会关注的焦点。8 0 年代我国开始实行家庭联产承包责 任制和统分结合的双层经营体制后，我国农村面貌大为改观，农业得到了飞跃式 发展，但随着市场经济的不断深入和农业生产力的快速发展，目前由个体农户小 规模经营的经营模式已经不能适应我国农村生产力的发展。只有土地使用权在不 同的经营主体之间有效、自由的流转，才能尽快实现农业的产业化、专业化、规 模化经营。 农村土地承包法规定，土地使用权的流转包括出租、转包、转让、互换 等多种流转形式，在一定程度上，这些制度缓和了我国农村的土地矛盾，但是并 没有从根本上解决问题。原因主要有两个方面，首先是农业问题根深蒂固，我国 农业生产力水平比较落后，农民收入比较低，农民生产积极性普遍不高，加上城 镇化建设迅速发展，大量农村劳动力流入城市从事第二、第三产业，因而导致大 量的农村耕地荒芜，这些问题都是长期以来存在的，并非一朝一夕可以解决：另 一方面，现有土地使用权的流转形式自身存在的缺陷，并不能完全解决土地矛盾， 出租、转包、转让、互换等流转形式存在着各种各样的不足，加上土地发包方常 常受各种利益的驱使而任意干涉土地使用权流转，导致土地使用权流转并没有取 得预期的成效。各方面的原因致使我国农村土地缺乏流动性，出现了“有田无力 种 和“有力无田种”的两难局面，这样的情况严重影响了我国农业规模化经营， 阻碍了农业现代化进程。为了有效缓解当前的土地矛盾，必须进行土地使用权流 我国农村土地信托制度研究 转制度改革。 ( 二) 研究现状 在我国农村土地信托是一个新生事物，对此研究并不多。此前有代表性的主 要有吴兴国、邬晓波化、孟晓苏旧等人。 吴兴国认为土地信托是土地流转中的一项制度创新，认为构建农村土地信托 制度，有助于破解“三农”问题；提出村委会不能作为已承包土地的委托人，他 认为村民委员会应该是土地承包经营的发包方，村民委员会作为委托人会肆意剥 夺农民的土地承包经营权和对国家法律的严重践踏，但也同时认为村民委员会可 以作为集体共有土地信托的委托人；他还认为农村土地信托的受托人目前以能独 立承担民事责任、具有独立财产的法人较为宜，但发展趋势是以专门设立的中介 组织为受托人的最好选择；并且认为村民委员会和银行不能成为受托人，其理由 主要为当村民委员会经营失败，主张用集体财产赔偿农民的损失，但实际上集体 财产属于农民集体所有，等于自己赔偿自己；而银行因为外资银行和不良资产的 压力，不宜担任农村土地信托受托人。吴兴国还认为对我国农村土地信托进行特 别立法和农村土地信托应当进行登记，他分析了村民委员会不能作为承包土地的 委托人，但并没有明确指出农村承包土地信托真正的委托人，也没有明确指出具 有完全民事行为能力的土地承包经营权者就是农村土地信托的委托人。 邬晓波、王秀兰借鉴美国、日本土地信托模式来探讨我国农村集体土地信托 模式，主张成立具有中介服务、信息传递、经营管理、监督管理等职能的农村土 地信托中心；农村土地信托中心可采取的运作模式是：原土地承包者作为受益人与 委托人将土地信托给土地信托中心，土地信托中心作为受托人既可以将土地经营 权转让、出租、入股、转包等方式给土地开发经营者从而收取租金、转让( 包) 金 或股利；也可以与专业土地开发公司通过签订土地开发合同，收取开发收益，也 可以将土地使用权再进行转让、出租等活动，土地信托中心负责将信托红利交给 委托人，实际上邬晓波提到的转让是一种再转让。再转让是一种承包使用权的处 分行为，如果信托文件中没有约定，作为受托人就应该不具备这样的权利。从其 主张的信托服务中心的职能上看，其并不具备信托财产处分的权利。同时，因为 受托人的对土地承包经营权转让而宣告该信托结束，那么为了利用土地信托获取 长期利益的目的就无法实现。这和信托设立宗旨不符。因此，我认为该观点有其 吴国兴：建构农村土地信托制度破解三农问题，11 - _ 海市经济管理干部学院学报2 0 0 3 年第9 期，第 6 0 “页。 眨邬晓波、王秀兰：我国农村集体土地信托模式初探，理论月刊2 0 0 4 年第4 期，第1 6 7 1 6 8 页。 孟晓苏：以土地信托制度促进农村建设用地合理流转，中国改革2 0 0 4 年第8 期，第7 6 7 7 页。 2 刖置 欠妥之处。我们所说的受益权流转或转让，是指受益人本身所作的转让，并非是 受托人所作的转让，这与受托人转让存在本质的区别，信托服务中心如果实施转 让，则被视为违反信托。 孟晓苏主张实行“农村建设用地信托制度”，建议“在农村土地信托制度下， 农村集体或者农民个人将宅基地或者建设用地集中交给土地信托机构进行经营和 管理 ，土地信托机构按照城乡发展规划的要求使用土地，依照法律规定将土地投 入流转市场进行交易，收取的租金以股份形式作为农民或者农村集体长期的土地 投资；并提出了“城里人或开发企业可以购买农民的土地股权，确立了集体经济 组织以外的组织或个人可以进行土地股权流转，这里主张的是农村土地的管理信 托。由受托人掌管作为农村土地的信托财产，从事商业经营管理，以其自身的优 势为受益人创造最大的利益。这在理论上的一大突破是非农业人也可以接受土地 的转让。但是，农民个人的宅基地集中交给土地信托机构进行经营和管理，通过 流转市场进行交易，很难最终确定农民是获得收益还是支付了更高的费用。因为， 农民个人宅基地的使用权是法律赋予农民的一项社会保障性、福利性的权利；该 土地只能适用于农民居住使用，不可用于商业性开发经营。如果宅基地用于商业 开发，实行市场流转，农民还得在市场上购买在自己的宅基地上所建造的住房。 这是不符合法律规定要求的，也是不切合实际的。 一 另外，关于受益人的权利保护和交易上的安全，李龙浩、张春雨h 在构建 我国土地信托登记制度的思考一文中提出了我国农村土地信托的登记制度。 ( 三) 写作思路及研究方法 本文的遵循以下写作思路： 第一章：首先阐述了农村土地信托的基础理论，叙述了土地信托制度的起源 与背景，对我国农村土地流转制度的完善，提出了几点思考。 第二章：结合我国土地信托特点，论文对美国、日本土地信托保护的实践进 行了案例研究，总结了其成功的经验，为我国土地信托保护机制的建立提供了有 益的借鉴。 第三章：对我国农村土地流转制度的可行性及法律关系进行分析，还对国内 开展农村土地信托保护的政策法律环境、现实基础以及制约因素进行了分析，从 政策上、法律上为农村土地信托制度的引入提供依据。 第四章：从农村土地信托的成立、生效、变更与终止，研究建立农村土地信 托保护中的最优激励模式，提出了完善我国农村土地信托制度的构想。 4 李龙浩、张春雨：构建我国土地信托登记制度的思考，中国土地科学2 0 0 3 年第4 期，第4 8 5 l 页。 3 我国农村土地信托制度研究 本文阐述了一种全新的农村土地使用权流转制度农村土地信托制度。本文 综合运用以下几种研究方法： ( 1 ) 理论研究与实证分析相结合。通过案例文献对实施农村土地信托的必要 性进行论述，从而使得本研究得以站在前人的基础上来思考问题，通过对社会现 实情况的进行归纳，对土地信托制度进行研究。 ( 2 ) 比较分析法。与美国和日本的土地信托制度比较，发现其不同以及各自 的优缺点，农村土地信托保护的运作模式和流程，也借鉴了国外土地信托成功的 经验。 ( 3 ) 法律解释学。运用法律的各种方法，对法律的内容、法律关系进行解释 分析。 4 一、农村土地信托基础理论 一、农村土地信托基础理论 ( 一) 农村土地信托概述 1 、农村土地信托的概念 由于受生产成本、经营能力等因素的影响，时下许多农民种地不赚钱甚至亏 本，种地积极性不高，导致土地大面积撂荒，而一些有技术、有市场的企业或个 人想种地却无地可种，出现了“有地无力种，有力无地种”的矛盾局面。为了提高 土地利用率，土地承包者可将承包地的经营权在一定期限内依法、自愿地以信托 方式交由有经营意愿也有经营能力的个人或企业进行经营。个人或企业取得土地 经营权后，依据自己的意志并以自己的名义独立对信托土地进行经营管理或处分， 在扣除约定报酬和经营费用后，土地收益则完全归农地承包权人或其指定的受益 人所有。在此，我将农村土地信托概括为：“在坚持农村土地集体所有权和承包权 不变的前提下，土地承包人基于对受托主体的信任，为了使自己取得更大的土地 收益，更加有效、充分地利用土地资源，将其承包地经营权信托给受托人。受托 人以实现土地收益最大化为宗旨，以自己的名义对土地经营权进行独立管理或处 分，而土地收益由土地承包者或其指定的受益人享有的民事行为。 2 、农村土地信托制度的起源与背景 信托的历史源远流长，早在公元前1 8 0 5 年的古埃及，有人就用设立遗嘱的方 式让妻子继承自己的财产，为儿女设定监护人，并有遗嘱的见证人，这是最原始 的信托萌芽。 到了罗马帝国末期，罗马法中规定：“在按遗嘱划分遗产时，可以把遗嘱 直接授予继承人，若继承人无力或无权承受时，可按信托遗嘱制度规定，把财产 委托和转移给第三者处理。即可见古罗马以法律的形式对信托概念进行了规定。 而现代信托的真正雏形则来源于英国的尤斯( u s e ) 制度。“尤斯 即“u s e ， 英语为“代而为之 之意，其解释为“对委托他人管理的财产享有的收益权。大 约在公元1 3 世纪前后，宗教在英国盛极一时，教徒们为了表示对上帝的虔诚，纷 纷把身后的土地遗赠给教会。而按英国当时的法律，皇室又无权对教会征收土地 税，于是引发了皇室与教会的权力争端，导致了限制教会受领土地的用益权法 的出台。旧但是，当时英国的法官大多数是教徒，为了帮助教会，就参照罗马法典 皓, l - n y j 根、王春红、邹立明、李慧君：信托、典当、拍卖与租赁管理论，经济科学出版社2 0 0 8 年版，第l 页。 晦戴维： 沃克牛津法律大辞典，光明日报出版社1 9 8 9 年版。第8 5 7 页。 5 我国农村土地信托制度研究 中的信托遗赠制度创设了“尤斯 制度，其具体方法是，凡是以土地捐献给教会 者，不做直接的让与，而是先赠送给第三人，然后由第三人将土地上所取得的收 益转交给教会。这样教会虽没有土地所有权之名，但有土地收益权之实。这种由 于土地的间接遗赠，发生三方之间的财产关系，就是现代信托的一种信托关系。 由于信托制度的灵活性，为鼓励交易和促进商品流通提供了便利，很快就在社会 生活中被推广运用，从遗产继承、宗教事务衍生至个人理财、社会公益等许多方 面。后来，“尤斯”制发展成现代的信托模式，被人们称为信托( t r u s t ) 。 我国信托的发展经历了从私营信托向公立信托发展的过程，1 9 1 3 年日本人在 大连创办大连取引信托株式会社，1 9 1 4 年美国人在上海创办上海普益信托公司。 外国人又在随后的几年中先后设立了2 0 多家信托公司，直到1 9 1 7 年上海商业储 蓄银行设立保管部，才开始了中国人独立经营金融信托业的历史。1 9 2 5 年中央信 托局建立时，全国的大银行几乎都设立了信托部。中华人民共和国成立以后，信 托业务一度被停止，直到1 9 7 9 年才恢复，我国从1 9 7 9 年成立中国国际信托投资 公司恢复开办信托业务算起，至今已经走过了3 0 个年头。我国的信托业务以“得 人之信，受人之托，理人之财，履人之嘱 为经营原则迅速地发展起来。 ( 二) 我国农村土地流转的现状与问题 l 、我国农村土地流转的现状分析 随着人口的不断增加，城市化、工业化进程的不断加快，人为和非人为的浪 费，以及相对较低的使用效率，使得土地成为一种极为稀缺的自然资源，这在客 观上要求我们进一步加强对土地资源，特别是耕地资源的科学合理规划和有效充 分利用。因此，在新农村建设过程中，对于农村土地节约集约利用问题变得尤为 重要。 ( 1 ) 耕地数量急剧减少 如表1 所示，根据资料统计，2 0 0 1 年至2 0 0 6 年的五年时间内，全国耕地面积 减少了约5 8 4 万公顷，年均减少约1 1 6 8 万公顷，与此同时，我国人口却以每年 约7 6 4 2 万人的增长速度增长了约3 8 2 1 万人，这使得我国的人均耕地占有面积以 年均1 4 6 9 6 左右的速度从0 1 公顷缩减到0 0 9 3 公顷，而此时的世界人均耕地占有 面积约为0 2 1 5 公顷，我国仅占世界平均水平的4 3 2 6 ，据估计，在其他因素不 变的情况下，预计2 0 4 4 年我国人均耕地面积将低于联合国粮农组织确定的0 8 亩 警戒线，而事实上现在我国已有近6 6 6 县( 区) 人均耕地面积低于这一数值。 随着经济的发展，为了追求更高生活水平，在比较收益的驱使下，农村大量 的青壮劳动力外出务工经商。据统计，至2 0 0 7 年底，我国约有2 亿农民进城务工， 6 一、农村土地信托基础理论 有的甚至全家外出，丢下责任田不种，剩下的多为“3 8 6 1 人员留守，出现了许 多“空心村”现象，使得农村土地长期处于低效利用和粗放经营状态，闲置浪费 情况严重，抛荒耕地面积不断扩大。另外，近年来随着工业园区的过度建设，使 得大量的农用地转为非农用地，耕地面积急剧减少。 表12 0 0 1 - 2 0 0 6 年我国耕地情况 资料来源：历年中国统计年鉴 ( 2 ) 农村土地利用率低下。在大量抛荒而又土地稀缺的情况下，许多有技术 实力和资金实力的企业却找不到与土地相关的好项目进行投资。我国土地实行国 家所有或者农村集体所有，依法取得土地承包经营权的农户，享有依土地承包合 同约定的占有、使用该承包地并取得收益的权利，也享有依法流转土地承包经营 权的权利，但农户往往基于自身的能力，不知如何有效利用承包地，也无法将承 包地交给更有能力的人来经营管理，限制了土地资源利用效率的最大化。人力资 源与土地资源配置无法体现。而家庭承包制是通过均田的方式，将土地使用权由 集体流转到每一个农户，其目的在于吸纳农村剩余劳动力，保持社会及农村稳定， 但是，优质使用者与劣质使用者具有同等的土地使用权，使人力资源与土地资源 的配置效率无法体现；7 加上小规模的家庭经营必然导致农业的兼业化，降低土地 的利用率，所以通过土地使用权流转，把土地集中到种田能手的手中，符合规模 经济效益的要求。 ( 3 ) 农村地区生产方式落后。现代社会竞争激烈，科技水平日新月异，生产 方式不断变化，社会生产效率大幅提高。传统的耕作方式已不能适应经济社会发 展的需要，必须以规模化经营和集约化经营来改变效率低下的耕作方式。规模化 经营和集约化经营要求高素质的专业人才和雄厚的资金实力，以及现代化的管理 竹1 国家统计局农村社会经济调查司编： 中国农村住户调查年鉴2 0 0 6 年，中国统计出版社2 0 0 6 年版，第1 6 页。 7 我国农村土地信托制度研究 技术，目前我国的农村个体经营或者小片经营和分散经营的方式无法满足这种日 益增加的发展需求。 ( 4 ) 农村土地细碎化，不利于规模经营。家庭承包制是以土地为中心的生产 要素，按人口平均分配到户，只要是农村组织的成员，都可以分到一份农地，而 且是采取好坏、远近搭配均分土地，因此家庭承包制体现为一种超小型的农户经 济，使农业生产经济无法产生规模效益。根据我国国家统计局农村社会调查司公 布的资料，2 0 0 5 年时，农村每一农民经营的耕地面积只有2 0 8 亩，8 加上许多农 村地区因为人口变动，每隔3 - 5 年就调整承包土地一次，故土地细碎化的问题仍 然严重。土地的零碎及高度分散，加上低产出、高成本的小规模经营，使得现代 化管理及规模效益难以实现，所以推动土地使用权流转，实现规模经营，提高土 地经营效益，是农村土地制度创新的必然选择。 ( 5 ) 农村大量农民外出，弃田退耕抛荒问题严重。近年来，由于我国农产品 市场疲弱，粮食价格低迷，而化肥、种籽、农药和灌溉用水等生产成本却持续增 长，导致农业收入比较效益下降；此外，在沿海经济发达地区，农民的主要收入 并非来自农业，对土地的依赖逐渐减小；而在中西部地区，土地虽然仍存在社会 保障功能，但面对沿海地区及大城市开放劳动力市场，提供农民外出打工兼业的 机会，许多农民不是弃耕抛荒，就是转包、转让承包地；正是在这样的大背景下， 让土地流转到有意愿种田的农户手中，不但可解决农村土地抛荒的问题，亦可落 实农村税费的征收。 2 、我国农村土地流转制度存在的问题 ( 1 ) 土地流转机制不健全 由于我国农村土地市场的价格机制、供求机制及竞争机制尚未形成，农村承 包地使用权流转大多处于分散、自发和无序状态，无论是农户与农户之间的流转， 还是农户与企业之间的流转，多数采取口头协议进行，没有签订书面合约的情况 相当普遍，流转后双方的权利、责任和利益单凭信用、习惯和传统来维护，因此 一旦违约，就很容易产生法律纠纷，不利于后续土地使用权流转的进行。 ( 2 ) 土地流转不稳定 土地流转的不稳定是由以下两个因素造成：第一，外出的农民工多数在城乡 之间双向流动，显示剩余劳动力转移和非农就业机会的不稳定；第二，土地流转 受经济景气及农产品供求的影响甚大，当农产品供大于求，农业经营无利可图时， 农民流转土地的愿望强烈；相反地，当农产品价格回升，农民可能又要求收回已 馆萧飞、张光宏：农村土地使用权流转的效率分析，武汉大学学报( 社会科学版) 2 0 0 2 年第5 期，第 5 3 3 页。 8 一、农村土地信托基础理论 转包的土地，显示农地经营的不确定性。阳由于农民的弃耕荒芜，主要因为农业比 较收益下降和土地负担过重所造成，具有阶段性的特殊现象，导致农村土地流转 的不稳定性。 ( 3 ) 村干部沦为土地流转操控的主体 有些农村干部在多数农民不赞同或不知情的情况下，强行引进工商户企业或 农业大户进入农业生产领域，美其名日企业带农户，结果企业代替了农户，使农 民成为“务农无地，就业无岗，低保无份 的“三无 农民；甚至发生农民一旦 出租或承租他人的农地，村干部就强行取消他们土地承包经营权。农村干部通过 行政手段越俎代庖，强行剥夺农民土地权利的行为，不仅影响农村土地流转，而 且在广东、江苏、浙江等地区，土地纠纷已取代农民负担问题，成为农村群体事 件的主要导火索。 ( 4 ) 农民土地产权欠缺，权益受到侵蚀 农民通过家庭承包取得的土地，它的土地使用权及其流转要受到承包期的限 制，虽然我国在1 9 9 4 年第二轮承包开始的时候，实施了承包期延长3 0 年的“延 包政策 ，但由于土地产权的欠缺，不但降低土地在流转中的价值，也为政府的侵 权行为和代理人的机会主义提供灰色地带，使农民权益受到侵蚀。 ( 5 ) 土地流转成为乡村政府增税的手段 1 9 9 4 年实施的分税制改革，我国政府将财权上收事权下放，导致县、乡( 镇) 两级政府财政困窘，据财政部科研所苏朋研究员的测算，2 0 0 2 年时，乡( 镇) 村 债务大约是人民币3 2 5 9 亿元，其中乡( 镇) 债务是人民币1 7 7 6 亿元，村级债务 是人民币1 4 8 3 亿元；n 们我国农业部于2 0 0 3 年对1 0 5 个县乡村债务变动情况调查 显示，村级债务总量呈继续增加的情势， 加上从2 0 0 6 年开始，农业“三税( 即 农业税、牧业税和农业特产税) 都已取消，虽然减轻了农民的负担，乡镇收入却大 为减少，故村干部为广开财源，遂把土地流转作为增加地方税收的手段，不尊重 农民意愿，任意改变土地承包合同，甚至假借招商的名义改变农村土地用途，截 留土地征收的补偿费以化解村级债务，严重损害农民利益。 ( 6 ) 土地流转中过多的行政干预 近年来农村土地流转速度明显加快、规模明显扩大的原因，主要是村级组织 和地方政府介入的结果，地方上不少政府把土地使用权流转作为发展效益农业和 农业结构调整的战略措施，甚至将土地流转与村干部的岗位责任制相挂钩，以行 政手段促进土地流转；据中国国务院发展研究中心农村经济研究部前部长王西玉 引张红宇：中国农地调整与使用权流转：几点评论，管理世界2 0 0 2 年第5 期，第8 2 页。 祝志勇：农村土地流转制度的政治经济学分析，改革2 0 0 3 年第l 期，第1 2 1 页。 中国农业年鉴编辑委员会编：中国农业年鉴2 0 0 5 ) ) ，中国农业出版社2 0 0 5 年，第8 9 页。 9 我国农村土地信托制度研究 对某省七个县市的调查，由政府出面的土地流转占流转总数的4 0 ，还有一省在土 地流转中由村集体出面的比例高达5 5 以上，违反农民依法、自愿流转的原则。2 1 此外，中央虽一再要求合理土地流转，不得以任何借口强制农民转让土地，甚至 在1 9 9 7 年公布的关于稳定农村土地承包关系的通知中，明确提出不许搞两田 制，防止变相收回农民的承包地；2 0 0 1 年公布的中共中央关于做好农户承包地 使用权流转工作的通知中，不提倡工商企业长时期、大面积租赁和经营农户承 包地，但地方上往往热衷两田制、反租倒包、股份合作制的，仍然是基层干部和 企业主，所以土地流转真正受益的最先是市级、县级的土地管理部门和地方财政， 其次是乡镇和行政村，最后才是农民，能到农民手里的往往很少。 3 、完善农村土地流转制度的几点思考 农村土地使用权流转虽是我国在承包制基础上制度创新的一种选择，但由于 我国农村各地生产力发展水平不平衡，土地仍是大多数农民基本生活的保障，据 起草农村土地承包法领导小组成员陈锡文表示，我国现在实行的是一种不允 许农民失去土地的制度，一方面，不允许任何组织与个人剥夺农民的土地承包权， 另一方面，也不允许农民因眼前的利益随便丢掉自己的土地，以保障农民都能从 土地的利用获得基本生存条件。n 3 1 故我对现行农村土地承包经营权流转的研究， 得出以下几点思考： 第一，以家庭承包制为基础的农村土地使用权流转，虽是以市场经济为背景， 以提高经营效益，实现规模经营为目标，但是我国农村人多地少，第二、三产业 普遍不发达，以及缺乏一套完整的社会保障机制来看，除经济发达的江浙等沿海 地区农村及大、中城市与农村接合部，非农就业机会较多，农民较热衷土地流转 外，目前家庭承包制仍是农村隐性失业得以维持和土地社会保障功能得以实现的 根基，在农村小规模的家庭经营仍有存在的空间。因此，如果不去构建一套完整 的农村社会保障体系，发展农 t - - 、三产业，解决农民非农就业的出路问题，过 分强调通过土地流转以实现规模经营，则土地使用权流转有可能出现制度创新停 滞，无法沿着市场经济的方向发展。 第二，虽然土地使用权流转是当前我国农村土地制度创新的客观要求，但是 农村除诱导性的农民自发流转外，由于农民与乡村干部信息沟通的不对称、农民 的理性选择与群体的非理性选择，弱势农民无法组织成有力的谈判力量，导致乡 村基层干部在土地流转谈判中往往成为操作的主体，故行政性的土地流转可视为 王西玉：新形势下农民同土地关系的再认识，中国农村经济2 0 0 3 年第l o 期，第4 页。 3 周子良、郜永昌：论永佃制在完善我国农地使用权制度中的价值，山西大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 5 年第1 期，第6 0 页。 1 0 一、农村土地信托基础理论 弱势农民与乡村干部博弈的次优选择，是高成本制度下形成的制度创新，n 4 因此， 由乡村基层干部主导的行政性土地流转，能否为农村带来巨大的经济效益仍有待 观察。 第三，从已开发的国家农村经济发展经验来看，随着城市化及工业化的发展， 农业产值占g d p 的比重会逐步下降；非农就业人口的增加，会促使农业人口比重 逐年降低，土地的社会生活保障功能逐渐弱化。但是，现阶段我国城市化与工业 化的发展仍处于不均衡状态，东部或经济发达地区农民的非农收入，虽已占农民 收入的重要组成部分，土地仍是农民的最后一道生存保障，究其原因，在于城乡 二元的户籍及社会保障制度，阻碍了城市化的进程，城乡二元的体制结构如无法 消除，农村土地将继续承担就业与保障的功能，则土地使用权流转就无法形成规 模化效益。 此外，由于我国农村各地生产力水平发展的不均衡，从而也决定农村土地流 转将是一个不平衡、渐进的长久过程，土地流转的形式除需因地制宜外，积极推 动农村综合性改革，建立农村失业、养老和医疗等社会保障制度，完善以农民为 主体的农村合作经济组织，解决农民后顾之忧，以及在土地集体所有不变的基础 上，赋予农民长期的使用权，推动土地使用权资本化，建立土地使用权市场流转 机制，以产生规模效应、财富效应和资本集约化效应，加快农村非农化及现代化 进程，应是完善农村承包制改革的一个可思考方向。 ( 三) 我国推行农村土地信托制度的必要性和意义 l 、我国农村土地产权理论分析 农村土地使用权流转虽在克服土地细碎化及弃耕抛荒等方面迈出了重要一 步，可是土地流转的具体内容规定哪些，则一直欠缺法律的规范，加上长期以来 农村土地产权空置，农村土地所有者代表一直存在不确定性，以及农民无排他性 的土地使用权、收益权和转让权，是地方政府侵权和乡村干部机会主义行为的主 要原因。 依据西方新制度经济学和产权学派的理论，土地资源的归属并不是一个重要 问题，关键在于土地资源的利用效率；因为资产的所有权是由排他性的使用权、 收入的独享权和自由的转让权等“权利束所构成，n 5 由于产权具有可分割性， 故不同产权包含不同的权利属性，使具有不同需求的人可以将资产投入到回报率 引管清友、王亚峰：制度、利益与谈判能力：农村土地流转j 的政治经济学，上海经济研究2 0 0 3 年 第l 期，第3 1 页。 吣王跃生：新制度主义，台北扬智文化公司2 0 0 0 年版，第1 0 2 1 0 3 页。 l l 我国农村土地信托制度研究 最高的用途上；而与产权可分割性紧密联系在一起的，则是产权的可转让性，它 促使资源从低生产力的所有者向高生产力的所有者转移，故排他性、可分割性及 可转让性是产权功能得以充分发挥的保证。引新制度经济学从资源配置最优的角 度安排产权的归属，其着重的是效率问题；马克思主义则是从所有制的理论出发， 以界定生产资料的最后归属，其关注的则是社会的公平问题；两者虽然所指涉的 产权都不是同一个概念，但这并不表示这两个概念不能结合到一起，因为坚持农 村土地集体所有和承认农民拥有可自由转让的土地产权，就是“公平 与“效率 的有机结合。 由于构成土地产权“权利束”的排他性，是激励农民将外部性产权内在化及 实现资源优化配置的动力，所以经法律对产权排他性的保障，可避免土地在流转 过程中各种人为因素的干预。2 0 0 3 年3 月在我国实施农村土地承包法后，农 民依法在承包期内享有土地使用权、收益权以及除国家征用外的处置权等权利， 并构成了承包权的“权利束”，就承包权的内涵而言，其与借鉴西方的产权观念相 靠近；但农村土地承包法在集体所有者代表与土地使用者之间，是否能建立 激励和约束的机制，严格执行农村土地承包法，是否能真正落实农民对承包地 的排他性，其关键在于农村土地承包法是否具备法律上物权的性质。 目前我国学界对农村土地承包法的法律属性，比较集中在物权说7 和债 权说引之争。浙江大学管理学院教授丁关良认为比较一致的看法是：农村土地 承包法对家庭承包的土地实行物权的保护，对经由其他形式承包的土地实行债 权的保护钔。扬州大学管理学院教授钱忠好从尊重历史和把握承包经营权变迁的 趋势指出：农地承包经营权是在特定历史条件下以债权形式出现，具有一定自物 权属