（民商法学专业论文）知识产权确认不侵权诉讼制度研究.pdf

论文摘要 2 论文摘要论文摘要 近年来，知识产权确认不侵权之诉作为一种新的诉讼形式，越来 越多的出现在我国知识产权诉讼领域，与传统知识产权侵权诉讼不 同，在该类诉讼中，传统知识产权权利人成为被告，而涉嫌侵权人成 为原告。这一新的诉讼类型的出现，为有效规制权利人合法、审慎地 行使权利提供了可能， 也为知识产权权利人之外的合法竞争提供了保 护。 国外对知识产权确认不侵权之诉的研究开始较早，制度也较为成 熟， 我国由于该类案件出现较晚， 理论和实践方面的研究也不够深入， 对知识产权确认不侵权之诉的性质、适用范围、受理条件、管辖、举 证责任等程序性问题颇有争议，也没有形成完备的理论体系。 本文通过合理借鉴国外立法，立足本国市场需要，研究知识产权 确认不侵权诉讼这一新的诉讼类型的性质、受理条件、地域管辖、举 证责任、与行政诉讼的合理衔接等具体的制度问题，形成知识产权确 认不侵权之诉的特殊的诉讼制度框架，以期对司法部门依法审理案 件、统一适用法律起到积极作用。通过对知识产权保护法律法律制度 的不断完善使公平竞争和权利平衡原则得以充分实现， 切实维护市场 经营秩序，最大化平衡社会利益，促进经济健康持续发展。 正文共四章： 第一章主要阐述知识产权确认不侵权之诉的基本问题。首先对知 识产权确认不侵权之诉的概念加以界定， 之后较为详细的分析了知识 产权确认不侵权之诉的性质，并给出了笔者的观点，将知识产权确认 不侵权之诉定性为确认之诉， 最后从我国立法的角度列举出我国司法 实践中审理知识产权确认不侵权之诉的法律依据。 第二章阐述知识产权确认不侵权之诉程序的启动。首先批判的提 出我国学者关于知识产权确认不侵权之诉起诉条件的观点， 再通过对 英美法系宣告式判决与大陆法系确认之诉理论的分析， 创造性的提出 了“起诉催告令”制度构想。 第三章具体阐述起诉催告令制度的程序。首先明确阐述起诉催告 令的申请条件，笔者将权利人已经发出了侵权警告、适格当事人、侵 权警告发出人怠于行使权利致使申请人利益受到威胁作为起诉催告 论文摘要 3 令的申请条件，其次对起诉催告令的异议程序加以讨论，将行政处理 与行政诉讼的启动作为起诉催告令异议的重点程序加以讨论， 最后对 知识产权确认不侵权之诉的反诉进行阐述，并借鉴性的提出了“强制 反诉失权规则” 。 第四章对知识产权确认不侵权之诉的其他程序性问题进行讨论。 着重讨论了知识产权确认不侵权之诉的管辖、证明规则以及裁判，通 过对学界观点的梳理，笔者也相应提出了自己的观点。 【关键词】 知识产权 确认不侵权之诉 起诉催告令 论文摘要 4 abstract in recent years, confirming non-tort suit of intellectual property right, a new mode of lawsuit, has more and more appeared in the territory of intellectual property suit of china. as a rule, victim plaintiff and tortfeasor doubted defendant, but confirming non-tort suit of intellectual property right changes the roles of two parties. the emergence of this new type of lawsuit offers chances for the effective regulation of obligees exercising their rights lawfully and carefully and protection of lawful competition among these who are outside intellectual property right holder. foreign research of confirming non-tort suit of intellectual property right started earlier, its systems were also more complete. because this sort of suits appears later in china, coupled with theoretical and practical study insufficient, there are quite disputes on such issues as the essence, applicable scope ,conditions of admissibility, jurisdiction, the burden of proof and other procedural problems of confirming non-tort suit of intellectual property right, it also has not formed a complete theoretical system. by reasonable reference on foreign legislation, basing on domestic market needs, studying of the essence、 conditions of admissibility、 territorial jurisdiction、burden of proof and reasonable convergence with administrative litigation of confirming non-tort suit of intellectual property right, this paper has formed a special litigation system framework of confirming non-tort suit of intellectual property right which are expect to play a positive role in hearing of cases according to law and uniform application of law in judicial departments. protection of intellectual property law through the constant improvement of the legal system to fully realize 论文摘要 5 the principle of fair competition and rights balance, effectively maintaining the market operation to maximize the balance of social interests and promote economic health and sustainable development. the text is divided into four chapters: chaptermainly describes the basic issues of confirming non-tort suit of intellectual property right. first, defining the concept of confirming non-tort suit of intellectual property right. second, analyzing its essence in detail and giving the authors ideasclassifying confirming non-tort suit of intellectual property right as confirming suit; finally, from the perspective of legislation of china, enumerating legal basis of the trial of confirming non-tort suit of intellectual property right in judicial practice in china. chapter describes the starting of the procedure of confirming non-tort suit of intellectual property right. first, criticizing chinese scholars on view of confirming non-tort suit prosecuting conditions of intellectual property right. then, through analysis of the theory of declaratory judgments of common law and confirming suit of civil law, creatively putting forward the “prosecution summon order” system concept. chapter specifically describes the procedures for prosecution summon order system. first, clearly stating the application requirement for prosecution summon order, the author regards obligees already issuing of tort warning、 proper parties、tort warnings issuers failure in exercising his rights which results in the applicants benefits under threat as the application requirement for prosecution summon order. second, discussing the objection procedure for prosecution summon order, specially regarding administrative 论文摘要 6 processing and the starting of administrative litigation as key procedure for prosecution summon order for discussion. finally, explaining the counterclaim of confirming non-tort suit of intellectual property right and proposing in reference “compulsory counterclaim loss power rules”. chapter discusses other procedural issues of confirming non-tort suit of intellectual property right, especially the jurisdiction, proof rules and refereeing of confirming non-tort suit of intellectual property right. by analysis of academic viewpoint in the field of confirming non-tort suit of intellectual property right, the author also puts forward his own point of view on confirming non-tort suit of intellectual property right accordingly. key words ：key words ： intellectual property rights, confirming non-tort suit of intellectual property right, prosecution summon order 引言 1 引引 言言 一、问题的由来 “确认不侵权诉讼”是进入 21 世纪以来我国知识产权诉讼领域日益增多的 一种新的诉讼类型，与传统诉讼的不同之处在于，在此类案件中，涉嫌侵权人成 为案件原告，而知识产权权利人反而成为被告，从而颠倒了传统知识产权诉讼中 当事人的角色。 此类诉讼在我国出现的时间不长，但整理我国的专利法不难发现，此种 诉讼类型的出现有其必然性。 我国 1985 年制定的专利法第 62 条规定： “有下列情形之一的，不视为 侵犯专利权：一、专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后，使 用或者销售该产品的；二、使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售 出的专利产品的；三”1上述规定的第二项行为也叫做“非故意行为” 。2000 年专利法第 63 条第 2 款将上述规定改为“为生产经营目的使用或者销售使 用不知道是未经专利人许可， 而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获 得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。 ”2随着我国专利纠纷数 量的增多，许多侵权人援引“非故意行为”进行抗辩，从而摆脱侵权责任，对此 抗辩，专利权人往往很难进行举证予以反驳，这也使得产品流通领域内的侵权厂 商得以逃避责任。 为了防止侵权方做此抗辩，权利人在得知有侵权行为后，往往先向涉嫌侵权 人发出侵权警告或者律师函， 如此， 进入诉讼程序后， 涉嫌侵权方便不得援引 “非 故意行为”进行抗辩。但是，当这一做法被广泛适用作为阻止“非故意行为”抗 辩行使的良药后， 随之而来的另一情况又出现了， 专利权人纷纷选择低成本的 “侵 权警告” ，散发律师函，但又怠于通过司法途径解决侵权纠纷，也不与被控侵权 人协商，一方面对被控侵权人的市场利益造成了损害；另一方面，专利权人掌握 着诉讼的主动权，何时提起诉讼是由专利权人决定的，这无疑使得被控侵权人处 于被动地位，其权利处于不确定状态。被控侵权人为了保障其正常的经营活动和 经营权益，迫切要求对侵权警告的正当性、合法性进行确认，对被控侵权人是否 侵权进行确认，变被动为主动，进而结束其权利的不确定状态。 二、国内诉讼实例 1 中华人民共和国专利法1995 2 关于修改中华人民共和国专利法的决定eb/ol _05.sht ml2008-08-03 引言 2 1、专利领域 2001 年，苏州龙宝生物工程实业公司向江苏省高院苏州朗力福保健品公司， 提起确认不侵犯专利权的诉讼，2002 年 7 月 12 日，最高人民法院作出（2001） 民三他字第 4 号 关于苏州龙宝生物工程实业公司于苏州朗力福保健品有限公司 请求确认不侵犯专利纠纷案件的批复 ，明确人民法院对于请求确认不侵犯专利 纠纷案件应予受理。这被公认为我国第一起请求确认不侵犯专利权之诉的案件。 2000 年 8 月 31 日常州市专利事务所向原告的经销商发函告知原告生产的龟 蛇粉涉嫌侵犯被告朗力福公司 zl97106310.9 号专利的发明方法，导致经销商停 止销售原告的产品，给原告的经济带来不可挽回的损失，而原告认为其生产产品 的配方及制备方法与被告的发明并不相同，不构成对被告发明专利的侵权，请求 确认不侵权。此案逐级上报请求，最高人民法院于 2002 年 7 月 12 日作出批复， 称： “依据中华人民共和国民事诉讼法第一百零八条和第一百一十一条的规 定，对于符合起诉条件的案件人民法院应当受理。本案中，由于被告朗力福公司 向销售原告产品的商家发函称原告的产品涉嫌侵权， 导致经销商停止销售原告的 产品，使得原告的利益受到了损害，原告与本案有直接的利害关系；原告在起诉 中，有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实理由；属于人民法院受理民事诉讼 的范围和受诉人民法院管辖，因此，人民法院对本案应予以受理。 ”这一批复明 确指出人民法院对于请求确认不侵犯专利权案件应当予以受理， 在知识产权领域 开创了确认不侵权之诉的先河。3虽然最高院的批复解决了知识产权确认不侵权 之诉的受理问题，但于对此类案件的性质、当事人资格、受理条件、管辖、举证 责任等一系列程序性问题均没有权威性的认定， 理论界与实务界在诸多问题上存 在分歧。 2、商标权领域 2003 年，中国社会科学出版社就英国费德里克沃恩公司投诉该出版社的 “彼得兔系列图书”侵犯其注册商标争议，以沃恩公司为被告，向北京一中院提 起请求确认不侵犯商标权之诉，这是我国第一起请求确认不侵犯商标权之诉案 件。 2003 年 4 月初，沃恩公司以商标侵权为由，请求北京市工商行政管理部门 制止侵权行为。经调查核实，北京市西城区工商局于 8 月 27 日作出没收并罚款 的行政处理。10 月 27 日，社科出版社不服，提起行政复议，北京市工商局复议 3 徐辉鸿知识产权确认不侵权之诉受理条件探析j法学杂志，2006，(3)：146 引言 3 决定维持原处罚意见， 于是社科出版社向北京市第一中级人民法院提起了行政诉 讼。 于此同时， 社科出版社在行政处理期间提起了确认不侵犯商标权的民事诉讼， 认为自身行为不是商标使用行为，而是对已进入公有领域作品的合理使用。北京 市第一中级人民法院在行政诉讼中判决维持原行政处罚决定， 但对确认不侵犯商 标权之诉，法院认为，彼得兔系列图书的作者已于 1943 年去世，其作品自 1994 年 1 月 1 日起进入公有领域，任何人均有自由使用的权利。虽然沃恩公司对其注 册的商标享有商标专用权，但是这些商标文字和图形均来源于作者的作品，直接 标示了作品的内容，因此沃恩公司对这些商标享有的专用权应当受到一定的限 制。4诉讼请求中的十一项商标有九项被认定为不侵权。此案中，商标侵权与版 权的正当使用针锋相对，行政处理与法院审理相继提起，商标侵权之诉与请求确 认不侵权之诉交织审理， 虽然法院没有以行政处理与司法审判相冲突为由不予受 理原告的确认不侵权之诉，但是在审理过程中对于行政处理涉及的两个商标，仍 然是驳回了原告的起诉。 3、著作权领域 2003 年，北京二中院受理的国家海洋局海洋出版社诉周小璞等 31 人请求确 认不侵犯著作权案件，是我国第一起请求确认不侵犯著作权之诉案件。 周小璞等 31 位成员成立的中国图书馆分类法编辑委员会，曾指控国家 海洋局海洋出版社出版的最新图书数据计算机辅助系统侵犯著作权，因编辑 委员会不具有诉讼主体资格被法院驳回起诉，此后原告提起确认不侵权诉讼，法 院以被告未对原告提起过诉讼，原告没有与被告发生直接利害关系为由，驳回起 诉5。 三、目前我国确认不侵权之诉案件受理与审理的特点与趋势 1、案件覆盖整个知识产权领域，并呈逐渐增多的趋势。 自第一起请求确认不侵犯专利权案件至今，数量上，知识产权确认不侵权案 件呈上升趋势，类型上，已经覆盖了专利、商标、著作权这些传统知识产权的全 部领域6。 2、案件大多集中在大中城市，很多地方法院对此类案件陌生。 从目前所获的案例可知， 大部分知识产权确认不侵权案件集中在北京、 上海、 长江三角洲地区的大中城市。全国很多地方法院还没有机会接触到此类案件。 4 李春、庞仙全国首例确认确认不侵权之诉一审宣判“兔子小跑图”商标的起诉被驳回其它 9 件商 标属于正当使用n中国工商报，2004-12-30. 5 刘薇首例原告请求确认不侵犯著作权案件审结n 中国知识产权报，2003-9-30. 6 梁慧星裁判的方法m北京：法律出版社，2003 引言 4 3、 目前此类案件的法律依据主要为最高人民法院的批复以及相关司法解释。 目前对于确认不侵权的受理和管辖依据，主要在于（2001）民三他字第 4 号 关于苏州龙宝生物工程实业公司于苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵 犯专利权纠纷案的批复和最高人民法院（2004）民他字第 4 号关于本田技研 工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、 北京旭阳恒兴经贸有限公司专利 纠纷案件指定管辖的通知 。虽然从立法精神上看，该依据应适用于商标和著作 权领域，但在实际的案件处理过程中，由于各个法院不同的态度，仍会有很多著 作权和商标权确认不侵权诉讼案件的审理受到阻碍。 4、与行政处理的关系规定模糊。 以“彼得兔案件”为例，虽然法院没有以行政处理与司法审判相冲突为由不 予受理原告的确认不侵权之诉，但是在审理过程中对于行政处理涉及的两个商 标，仍然是驳回了原告的起诉。其理由是适用“一事不再罚原则” ，但是既然权 利人在提起行政处理的同时可以提起民事诉讼， 那为什么要限定涉嫌侵权人只能 在被动的行政处理中获得权力救济呢？由此可见， 确认不侵权之诉在我国现行的 法律体制之下，地位仍旧比较尴尬。 综上所述， 随着知识产权领域确认不侵权之诉数量的增长， 相关的司法解释、 意见、批复等问题却没有很好的解决相关的问题，我国法律制度中也缺乏相关制 度的规定，因为没有法律的明确规定，造成了司法实践中的个案指导，形成了同 案不同判，降低了法律的威信。理论界对知识产权确认不侵权之诉的起诉条件、 诉讼管辖等制度性问题也没有形成的主流观点。借鉴相关理论，对知识产权确认 不侵权之诉进行制度性的规范，也是笔者选择此题的意旨。 第一章 知识产权确认不侵权之诉基本问题 5 第一章第一章 知识产权确认不侵权之诉基本问题知识产权确认不侵权之诉基本问题 第一节 知识产权确认不侵权之诉的概念、特征及意义 1、知识产权确认不侵权之诉的概念 有人将知识产权确认不侵权之诉称为“知识产权威胁之诉”7，因在我国出现 的时间尚短，立法上尚无明确规定，以民事诉讼理论结合司法实践情况，本文将 其定义为：在因权利人的先行为使得涉嫌侵权人“是否构成对知识产权权利人的 侵权” 这一法律关系不确定的情况下， 涉嫌侵权人主动向有管辖权的法院提起的， 请求确认其行为不构成对权利人知识产权的侵犯的诉讼。 2、知识产权确认不侵权之诉的特征 与传统知识产权侵权诉讼不同，确认不侵权之诉有着自身的特征： 首先，从诉讼目的看，原告提起确认不侵权之诉旨在解决“其行为是否侵犯 被告的知识产权”这一问题，以消除由于权利人先行为而造成的处于被威胁状态 中的法律关系的不确定性，并使这一法律关系回归正常状态。 其次，从诉讼当事人的地位看，在知识产权确认不侵权之诉中，涉嫌侵权人 以原告身份出现，而知识产权权利人则以被告身份出现。在传统的知识产权民事 诉讼中，实体权利人通常作为原告，但在知识产权确认不侵权之诉中，原告是实 体法上的义务人，权利人反而成为了被告。由此可知，原被告在实体法中地位的 互换，成为了知识产权确认不侵权之诉的重要特征。 再次，从判决的内容看，传统知识产权民事诉讼往往伴随着胜诉后相应的可 执行内容，判决者停止侵权或者给付一定的金钱赔偿，而在知识产权确认不侵权 之诉中，即使原告胜诉，也无相应的可执行内容，原告诉讼的目的主要在于由人 民法院以判决的方式确认其行为不侵犯被告的知识产权， 消除由于被告不当干涉 行为而造成的知识产权法律关系中的不确定性因素，使之回归正常状态，因此， 即使原告胜诉，判决的结果通常只有既判力，不具有执行力8。 3、知识产权确认不侵权之诉的意义 知识产权是一把“双刃剑” ，既能够给智力劳动者带来合理的回报，也可能被 个别权利人滥用作为排挤竞争对手的商业手段。一百多年前，美国总统林肯在谈 到专利制度的理性时指出，专利制度是天才之火添上了利益的柴薪。9在知识产 7 中华人民共和国知识产权局网站 2008-08-09 8 吴红玲，徐光，宋学锋，知识产权确认不侵权之诉分析j学术论坛，2006，(8)：166 9 冯晓青，知识产权法利益平衡理论m北京：中国政法大学出版社，2006 第一章 知识产权确认不侵权之诉基本问题 6 权领域，围绕权利主体产生了许多不同的利益主体，特别是知识产权权利人与社 会公众，知识产权权利人与行业竞争对手之间的利益关系。知识产权确认不侵权 之诉的确立，为有效规制权利人合法、审慎的行使权利提供了可能，也为知识产 权权利人之外的合法竞争者提供了保护， 我们在给与 “侵权之诉” 以攻击性的 “矛” 的同时，也应当给与被控侵权人“确认不侵权之诉”这个“盾”的防御。从这个 意义上说，知识产权确认不侵权之诉的确立也是知识产权利益平衡原则的体现， 是一种绝对权与社会利益的平衡。 通过赋予被控侵权人主动行使诉权，请求法院以判决的形式确定其行为并不 构成对他人权利的侵害，排除其权利的不确定状态，从而能够真正正常的进行其 合法的生产活动，也能够增进社会财富。 第二节 知识产权确认不侵权之诉的性质 知识产权确认不侵权之诉是一种独立的诉讼形式吗？如果是， 它是属于侵权 之诉还是确认之诉？对知识产权确认不侵权之诉性质的认定有着重要的现实意 义，作为一种新出现的诉讼类型，该诉的性质的认定是司法实践中确立各种具体 制度的前提，将对被告可否提起反诉、应当如何确定管辖、举证责任的分配等问 题产生直接的影响。 1、 “不单独成诉说”10及其批判 此种观点认为，当事人享有诉权以实体权利的存在为基础，在知识产权确认 不侵权之诉中，原告作为知识产权的义务人，并无受到侵害的实体权利，不符合 起诉的条件，因此只能作为知识产权诉讼中的一项抗辩；此外，知识产权作为一 种对世权，原被告之间并不存在直接的法律关系，法院若要受理，也应要求当事 人变更诉讼请求，如果按照原告的请求受理，大量的类似案件将会接踵而来，权 利人将陷于无休止的诉累中11。以“周小璞案件”为例，法院最终以原告与被告 之间没有直接的利害关系为由驳回起诉。 笔者认为， “不应单独成诉说”是不成立的。 首先，该说认为，当事人享有诉权以实体权利的存在为基础。这实际上是一 种私法诉权说的观点，这种学说盛行于公法学说还不太发达的德国普通法时代， 因其存在逻辑上的种种矛盾， 比如无法说明在其后产生的确认型诉讼中原告本未 10 程永顺中国专利诉讼m北京： 知识产权出版社，2005：325 11 熊亮论确认不侵权诉讼的诉的利益db/ol9/kns50/detail.aspx?queryi d=24&cur rec=1 第一章 知识产权确认不侵权之诉基本问题 7 主张私权存在却得以请求法院为消极确认判决的事实，十九世纪后半叶开始，受 “法治国家”思想的影响， “私法诉权说”已被理论界抛弃。 其次，对于原被告之间是否存在法律关系，有学者认为12，虽然知识产权是 一种独占的、排他的权利，权利主体可以要求其它任何人履行不得侵犯其权利的 义务，从而在权利人和其它一切人之间形成绝对的法律关系，然而在实践中，原 告之所以提起知识产权的确认不侵权之诉， 往往是因为权利人采取了诸如侵权警 告这样的在先行为，这一行为固定了法律关系的双方主体，使得这种绝对的法律 关系变为原告与权利人之间的相对法律关系，所以理应纳入司法审判的范畴。权 利人在意识到涉嫌侵权的行为后，往往采取一些行动，比如，权利人向涉嫌侵权 人发出侵权警告或者律师函， 侵权警告或者律师函的发出往往会影响涉嫌侵权人 正常的生产经营；也有权利人借助媒体发布公开的权利声明或者警告侵权声明， 公开声明中明确指出涉嫌侵权人，使涉嫌侵权人名誉受损；还有权利人利用专利 侵权诉讼时效规定不完善的漏洞，故意“放水养鱼” ，等到行为人的实施规模做 大再提起侵权之诉，等等。以上行为的出现，都会为涉嫌侵权人提起知识产权确 认不侵权之诉提供直接动因。 再次，从民事诉讼的根源来看，产生诉讼的根本原因在于“诉之利益”的存 在，正所谓“无利益者无诉权” 。作为大陆法系民事诉讼理论中极其重要的概念， “诉之利益”是能够获得法院裁判的前提，是指当民事权益受到侵害或者与他人 发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性和实效性，是当事人行驶 诉权的基本要件，也是法院判断是否进行实体审理的前提。13在知识产权确认不 侵权之诉中，被控侵权人的“诉之利益”就表现在通过诉讼确定专利权人的侵权 威胁是否具有合法性和正当性， 亦即通过诉讼确认自己的行为是否构成侵权并需 要承担法律责任， 进而以此为据判断自己的经营行为是予以继续还是停止； 同时， 通过对侵权威胁的正当性和合法性的认定，确认自己的经营行为、产品声誉、商 业信誉是否受到损害。所以，由于涉嫌侵权人诉之利益的存在，使得其依法享有 诉权，因此可以单独提起确认不侵权之诉。 此外，从司法实践的角度来看，我国已经有司法实践将知识产权确认不侵权 之诉作为一种独立的诉讼。如引言中所述，我国在专利领域、商标领域均出现了 知识产权不侵权之诉作为独立的诉获得判决的案例。从这个角度上说， “不应单 独成诉说”也是不成立的。 12 夏君丽知识产权侵权威胁诉讼比较研究eb/ol天涯法律网，2009-7-24 13 廖永安民事诉讼理论探索与程序整合m北京：中国法制出版社，2005：53 第一章 知识产权确认不侵权之诉基本问题 8 2、 “侵权之诉说”14及其批判 此种观点认为，知识产权确认不侵权之诉应属于侵权之诉，因为法院在受理 案件后必须审查原告是否侵犯被告的知识产权，从审理对象上看，这与侵犯知识 产权之诉相同，即本案中当事人的地位与传统知识产权侵权诉讼发生了对调，但 是审查对象和审理方式的相同，将此类案件定性为侵权之诉。此种观点因其有着 司法实务上的根据和支持而被多数人采信，先是 2003 年 12 月 3 日关于美国伊 莱恩公司与常州华生制药有限公司专利侵权纠纷案件指定管辖的通知中，最高 人民法院虽未直接明确该种诉讼的性质，但肯定了该诉讼由行为地法院管辖，这 一通知，彰显了此类案件的侵权诉讼性质15。随后，最高人民法院于 2004 年 6 月 24 日对河北省高院关于石家庄双环汽车股份有限公司于本田技研工业株式 会社确认不侵犯专利权纠纷一案管辖争议问题请示报告 和北京市高级人民法院 京高发（2004）74 号关于本田技研工业株式会社诉石家庄双环汽车股份有限 公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司侵犯外观设计专利纠纷一案管辖权问题的请 示中的有关案件管辖问题做出答复，明确指出“确认不侵权诉讼属于侵权类纠 纷，应当依照民事诉讼法第二十九条的规定确定地域管辖。 ” 还有观点进一步认为，此类案件应当以不正当竞争为由提起名誉权侵权之 诉，这是因为，法院在受理确认不侵权之诉后，只能要求当事人变更诉讼请求， 以侵犯商誉纠纷处理。16 笔者认为，将知识产权确认不侵权之诉直接定性为“侵权之诉” ，也是不当 的。 将知识产权确认不侵权之诉定性为“侵权之诉” ，源自最高人民法院对实践 判例的批复，这种观点多是实务派的简便分类法，并无法学理论上的分类依据， 而对案件性质的判定直接决定着案件的管辖等问题。人民法院在司法实践中，出 于便于案件的审理和诉讼这一动机，按照诉讼标的的性质将其定性为“侵权之 诉” ，虽然它反映出了不侵权之诉的核心问题以侵权争议为核心，但并没有 从理论上对该类诉讼的性质给出准确定位。 其次，以不正当竞争为由提起名誉权侵权之诉也不是恰当的。不正当竞争必 须以行为人主观上的故意、行为上捏造、散布虚假事实、结果上损害了竞争对手 的商誉为要件，但是在现实的生活中，大多数权利人发出侵权警告并不是出于故 14 邓宏光、唐文论知识产权确认不侵权之诉j法律适用，2006（1） 15 蒋超确认不侵犯知识产权诉讼问题研究d复旦大学硕士学位论文 2008：20. 16 梁志成论专利权人之侵权警告j知识产权，2004，(3) 第一章 知识产权确认不侵权之诉基本问题 9 意排挤竞争对手的目的，也不符合不正当竞争的要件。况且，名誉权纠纷属于简 单的民事纠纷，大多数由基层人民法院审理，而知识产权纠纷由中级人民法院以 及指定的基层人民法院审理，这就会使得受诉法院在审理过程中遇到许多困难， 因为知识产权具有高度的技术性和专业性17，基层法院由于资源和经验的相对缺 乏，审理起来难免力不从心。 3、 “确认之诉说”及其分析 此种观点认为，虽然同样需要审查原告是否侵权，但知识产权确认不侵权之 诉主要是对原告是否侵权进行的宣示性判决。具体而言，知识产权确认不侵权之 诉属于消极的确认之诉或者否定的确认之诉。笔者赞同这种观点。 “侵权之诉说”与“确认之诉说”作为知识产权确认不侵权之诉性质判定的 两大主流观点，看似针锋相对，实则并非在同一理论层面上。 “侵权之诉”是按 照诉讼标的的性质对案件进行的分类，与之相对应的是合同诉讼、权属诉讼等诉 讼类型； “确认之诉”是按照诉的种类进行的分类，与之相对应的是给付之诉、 形成之诉。从这个意义上说，两种观点似乎并不冲突，这只是从不同角度对同一 问题得出的不同结论。但是，当我们把视角放在诉的种类这一水平在线，不难发 现，传统的侵权之诉因其涉及给付内容一般被认为属于给付之诉，这就会产生逻 辑上的冲突， 即知识产权确认不侵权之诉属于侵权之诉也就属于给付之诉， 显然， 这就与“知识产权确认不侵权之诉属于确认之诉”这一观点产生了冲突。当我们 统一运用诉的种类这一标准进行划分时，笔者认为，知识产权确认不侵权之诉当 然属于确认之诉。 要将两种观点置于同一理论层面上讨论，首先要论证前提的正确性，即侵权 之诉是否属于给付之诉？有观点认为18，虽然侵权诉讼通常被当做给付之诉，但 给付的前提是原告权利的确认，故侵权诉讼本质上也包含了确认之诉，因此，侵 权诉讼属确认之诉与给付之诉的结合，甚至可以认为，对于侵权诉讼来说，确认 之诉较给付之诉更为重要。笔者认为这一说法有失偏颇，即使是在给付之诉中， 判断某一方当事人胜诉的前提仍然是确认某种法律关系， 在侵权诉讼中就表现为 确认当事人是否侵权，确认法律关系是给付的前提，但并不能就此认为给付之诉 包含了确认之诉的内容，否则，确认之诉就失去了独立存在的意义，因为，从诉 的利益的角度看，给与之诉与确认之诉所涉及的诉的利益是不同的。给付之诉与 确认之诉最大的区分点就在于诉讼请求中有没有给付内容， 知识产权领域的侵权 17 程永顺中国专利诉讼m北京：知识产权出版社，2005：230 18 蒋超确认不侵犯知识产权诉讼问题研究d复旦大学硕士学位论文 2008：20 第一章 知识产权确认不侵权之诉基本问题 10 诉讼往往伴随着停止侵权、赔偿等具有给付内容的诉讼请求，因此，笔者认为， 侵权诉讼应属于给付之诉。如此一来，侵权诉讼与确认之诉便有了讨论的逻辑环 境。 其次，从诉讼目的、法院审理的侧重点上看，确认不侵权之诉不同于侵权之 诉。在确认不侵权之诉中，原告起诉的目的是请求法院确认其是否侵犯了他人的 知识产权，因此法院审理的对象就是原告的诉讼请求，审理的重点在于原告的行 为是否侵权，确认侵权关系不成立成为了诉讼关系的主线；侵权之诉的审理重点 则是被告行为是否侵权，确认侵权关系成立成为了诉讼关系的主线。 再次，从法院裁判的逻辑上看，如果人民法院经审理认为原告构成侵权，若 按照侵权之诉的审理模式，就应当判决侵权成立，但由于此时原告的诉讼请求仅 为确认不侵权，法院即使认定侵权成立也只能驳回原告的诉讼请求，倘若依照侵 权之诉的裁判模式认定原告侵权，就超越了原告的诉讼请求；相反的，法院审理 认为侵权不成立时，若依照侵权之诉的审理模式，就应当驳回诉讼请求，但是依 确认不侵权之诉判决应当支持原告的诉讼请求并确认判决。由此可见，若将知识 产权确认不侵权之诉定性为侵权之诉，适用侵权之诉的裁判模式，就会出现裁判 与诉讼请求的冲突问题。 最后，值得注意的是，无论是大陆法系还是英美法系的主要国家，都早已存 在确认之诉的立法或者司法判例，此内容在后文将有所论及。我国加入的与贸 易有关的知识产权协议也有规定“尽管有本部分其它条款的规定，但是只要符 合第二部分专门处理未经权利持有人授权的政府使用或政府授权的第三方使用 而做出的规定，各成员可将针对可使用的救济限于第 31 条（h）项支付的报酬。 在其它情况下，应适用本部分下的救济，或如果这些救济与成员的法律不一致， 则应采取宣告式判决，并应可获得适当补偿。 ”19英美法系中的宣告式判决从性 质上说与我国的确认之诉类似，因此，确立知识产权确认不侵权之诉属于确认之 诉的性质， 也是我国知识产权确认不侵权之诉在国际领域获得平等的司法救济的 需要。 综上所述，笔者认为，对知识产权确认不侵权之诉性质的判定，应将其定位 于确认之诉。 第三节 目前我国知识产权确认不侵权之诉的法律依据 19 与贸易有关的知识产权协议eb/ol 第一章 知识产权确认不侵权之诉基本问题 11 1、 民法通则的基本精神 我国 民法通则 第 3 条规定： “公民、 法人的合法的民事权益受法律保护” ， “民事权益” 这一概念表明， 只要是合法的民事权益， 均有受到法律保护的资格。 民法通则第 7 条还规定了禁止权利滥用原则，确认了民事义务主体的请求权 利人合理行使权利的合法权益20。正如前文所述，知识产权确认不侵权之诉正是 基于知识产权的权利平衡原则产生，为了防止知识产权权利人滥用权利。 民法通则这些规定显然是最基础意义上的，只具有理论上的指导意义， 在案件实际受理过程中很难将其作为裁判的依据。 2、 民事诉讼法的相关规定 知识产权确认不侵权之诉仍属于私法问题，其纠纷解决机制同样适用民事 诉讼法的相关规定。我国民事诉讼法已经明确了确认之诉的存在，所以知识产 权确认不侵权之诉理应适用我国的民诉法。依照民事诉讼法第一百零八条关 于起诉条件的规定，只要符合起诉条件，人民法院均应受理。 尽管我国民事诉讼理论中早已承认否定的确认之诉， 但缺少对确认之诉的程 序和权利保障21。明确了知识产权确认不侵权之诉属于确认之诉的法理性质，可 以说明对知识产权确认不侵权之诉没有单独立法的必要， 应当以民事诉讼法为依 据。虽然民事诉讼法在起诉条件、管辖等问题上有了相对具体的制度规定， 可以为知识产权确认不侵权之诉提供一般约束条件，但是，由于知识产权诉讼自 身专业性、技术性较强的特点，有必要结合知识产权自身的特点，对受理条件、 管辖、反诉、裁判等问题进行深入的细化，使之在司法实践中更易于判断、直观 可行、便于操作。 3、最高人民法院的相关司法解释 2002 年 7 月 12 日，最高人民法院作出（2001）民三他字第 4 号关于苏州 龙宝生物工程实业公司于苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利纠纷 案件的批复 ，明确人民法院对于请求确认不侵犯专利纠纷案件应予受理。随后， 最高人民法院于 2004 年 6 月 24 日对河北省高院 关于石家庄双环汽车股份有限 公司于本田技研工业株式会社确认不侵犯专利权纠纷一案管辖争议问题请示报 告和北京市高级人民法院京高发（2004）74 号关于本田技研工业株式会社 诉石家庄双环汽车股份有限公司、 北京旭阳恒兴经贸有限公司侵犯外观设计专利 纠纷一案管辖权问题的请示中的有关案件管辖问题做出答复，明确指出“确认 20 吴红玲、徐光、宋学锋知识产权确认不侵权之诉分析j学术论坛，2006，(8)：167 21 姚兵兵请求确认不侵犯专利权制度的设立及纠纷解决机制人民司法，2004， （11） ：5154 第一章 知识产权确认不侵权之诉基本问题 12 不侵权诉讼属于侵权类纠纷， 应当依照民事诉讼法第二十九条的规定确定地域管 辖。 ” 最高人民法院针对个案的司法解释无疑有着更强的针对性， 体现了知识产权 确认不侵权之诉的特殊性，但是，我国并不是判例法国家，司法解释在审判实践 中发挥的指导作用并不明显，况且，针对知识产权确认不侵权之诉的司法解释数 量少，涉及的司法实务问题少，这也大大减弱其在审判实践中的指导作用。 综上所述，对于知识产权确认不侵权之诉这一新的诉讼类型，在给予其性质 的认定后，面对法律适用上的尴尬，我们有必要结合知识产权自身的特点，对相 关具体制度加以细化和完善，最大限度的发挥其对私法实务的指导作用，保障知 识产权确认不侵权之诉的判决有法可依。 第二章 知识产权确认不侵权之诉程序的启动 13 第二章第二章 知识产权确认不侵权之诉程序的启动知识产权确认不侵权之诉程序的启动 第一节 我国学界关于知识产权确认不侵权之诉起诉条件的观点 1、 “一般起诉条件”22及批判 持此观点的学者23认为，知识产权确认不侵权之诉属于一般的民事诉讼，理 应适用我国的民事诉讼法中关于起诉条件的规定，即只要符合民事诉讼法第 一百零八条及一百一十一条的规定：第一，原告是与案件有直接利害关系的人； 第二，有明确的被告；第三、有具体的诉讼理由和诉讼请求；第四，属于法院的 受案范围和管辖，即符合起诉条件，并不必在民事诉讼法规定的起诉条件之外多 做限制。 持有此种观点的学者认为，只要知识产权权利人发出侵权警告，被控侵权人 认为该侵权警告损害了自己的合法权利， 即可提起知