（法学专业论文）论我国法院调解制度的发展和完善.pdf

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关键词：法院调解，功能作用，利弊分析，完善发展，实证研究 作者：周耀荣 指导老师：张永泉副教授 堕! ! ! 竺巴! 坐竺璺! 垡竺! ! ! ! ! ! 虫! 竺! 璺竺壁! 篓竺! 型! ! ! 竺! ! ! 塾! 塑垒堕燮 d e v e l o p m e n t a n dp e r f e c t i o no ft h ec o u r tm e d i a t i o n s y s t e mo fc h i n a a b s t r a c t c o u r tm e d i a t i o ns y s t e mt a k e si t sd e e pr o o ti nt h el o n g h i s t o r yt r a d i t i o na n d j u r i d i c a l p r a c t i c eo f o u rc o u n t r y b e i n gp r a i s e da st h e “e x p e r i e n c eo f t h ee a s t ”，i tr e p r e s e n t sp a r to f o u rf i n et r a d i t i o ni nc i v i lt r i a lp r a c t i c e c o u r tm e d i a t i o na so n em e t h o dt os e t t l ec i v i lc a s e s i nc h i n ah a sg o n et h r o u g hd i f f e r e n tp h a s e sw h e r ei t sp r i n c i p l eh a dv a r i e df r o m “m e d i a t i o n i nt h ef i r s tp l a c e ”，“m e d i a t i o na sf a v o r a b l ea p p r o a c h ”，“m e d i a t i o na n d j u d g m e n tl a i dw i t h e q u a ls t r e s s ”，a n dt h ec o n t r o l l e du s e do fm e d i a t i o nt h e r e a f t e r , a n dn o wb a c kt ot h e e n h a n c e da d o p t i o no fm e d i a t i o n u n d e rt h ec i r c u m s t a n c e st h a to u rc o u n t r yi si np u r s u i to f ac o n c o r ds o c i e t ya n dag e n e r a ld e v e l o p m e n t , c o u r tm e d i a t i o ns y s t e mi sp l a y i n gi t sd u e r o l e d e v e l o p m e n ta n di m p r o v e m e n to fas y s t e ma l w a y sh a p p e n si ni t sp r o c e s so f c o n t i n u o u sr e f o r m i nt h i sr e g a r d ，w h a tw es h o u l dd on o wi sn o tt oa b a n d o ni tb u tt on l a k e ai n - d e p t hr e s e a r c ht h e r e u p o na n dt oc a r r yf o r w a r ds u c haf i n et r a d i t i o n i ns e c t i o nla n d2h e r e i n ，t h ea u t h o rt r i e st om a k ea na n a l y s i so nt h ep r e v a i l i n gc o u r t m e d i a t i o ns y s t e mi nr e s p e c to f d e v e l o p m e n t ，f e a t u r e s ，f u n c t i o n s ，a n dt h es t r o n ga n dw e a k p o i n t st h e r e o f ，b yw h i c hac o n c l u s i o ni sr e a c h e dt h a tt h ed e f e c to f c o u r tm e d i a t i o ns y s t e m ( h e r e i n a f t e r “c m s ”) i sn e v e ri m p o s s i b l et ob eo v e r c o m e d c m sw i l lp l a yn od o u b ti t s p o s i t i v e sr o l ei ns e t t l i n gd i s p u t eb yat i m e l y , e c o n o m i c a l ，a n dt h o r o u g hw a y , s ol o n ga sw e s t i c k ，i nc i v i lc a s e s ，t ot h ed o c t r i n eo ft h ea u t o n o m yo ft h ep a r t i e s b yc o m b i n i n gt h i si d e a w i t hh i st r i a lp r a c t i c e ，t h ea u t h o rp r o p o s e si ns e c t i o n3a n d4s o m es o l u t i o n st or e f o r mt h e p r e v a i l i n gc m s ，w h e r eh i sa r g u m e n t sa st h ee s s e n c eo ft h i st h e s i sa r ee x p o u n d e dt ob e d i f f e r e n tf r o mu s u a lc o m m e n t so nc m s i nt h e s et w os e c t i o n s d e m o n s t r a t i o ni sm a d ei n t h ek e yr e s p e c t so fc m si n c l u d i n gi t sp r i n c i p l e ，o p e n i n g ，p a r t i c i p a n t s ，p r o c e s s ，f o r m a t i o n i i 旦! ：! ! 婴竺! 竺竺! ! 生箜! ! ! ! ! 生竺坚竺型! 苎! ! ! 墅竺竺! ! 壁! 竺垒! ! ! 苎! o fm e d i a t i o na g r e e m e n t , a n dc l o s i n g ，a sw e l la ss u r v e i l l a n c et h e r e u p o n t h et h e s i si s c o n c l u d e db yad e s i g no fh o wt h ed o c t r i n eo fa u t o n o m yo ft h ep a r t i e si nac i v i lc a s es h o u l d b er e f l e c t e di nc m sp r a c t i c e k e yw o r d s ：c o u r tm e d i a t i o n ；f u n c t i o n s ；a n a l y s i so fa d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s d e v e l o p m e n ta n dp e r f e c t i o n ；d e m o n s t r a t i o na n dr e s e a r c h w r i t t e n b y ：z h o uy a o r o n g s u p e r v i s e db y ：z h a n gy o n g q u a n i i i 论我国法院调解制度的发展和完善 详细摘要 法院调解制度是我国司法实践中独具特色的处理纠纷的传统方式，其本质特征 在于当事人通过合意方式解决纠纷。在当前，我国j 卜在构建和谐社会强调社会稳定 的前提下，尊重当事人意思自治的基础上，强化规范诉讼惆解，充分发挥法院调解 职能，是各级人民法院不断探索和研究的重要课题。 本文第一部分主要介绍了法院调解制度的概况。阐述了我国法院调解制度的性 质、历史背景、特点、功能、作用。法院调解制度是司法性和契约性的结合，其形 成是我国特殊的经济、文化背景所决定的，其发展变化与不同时期党的政策方针也 有着密切的联系。现行法院调解制度特点是：立法结构上没有独立统一的民事凋 解法，是与审判桐结合的程序；并非必经程序；当事人达成调解协议后，除当事 人约定签字生效外，签收民事调解书后生效。法院调解制度的功能作用在于：有利 于保持社会稳定；有利于提高诉讼实体和程序效益；有着特殊的实体和程序的救济 功能。 本文第二部分是对法院调解制度存在和发展的理论分析。首先，法院调解制度 并不违反自然公正和正当程序原则，法院调解制度是建立在这种自主处分权的基础 上的，并不背离诉讼公正本质和诉讼结果的正义要求，调解与诉讼的价值目标是基 本一致的，法院调解制度符合市场经济公平、效益、安定的要求。其次，法院渊解 制度并不会混淆法官在判决和调解时的角色，法院调解制度的当事人自主处分权基 础，在某种程度j 二也是对法官的制约。 本文第三部分是对法院调解制度的实证研究，是本文的重点所在。】、法院调解 制度是以当事人自愿原则为基础，包括程序选择权和实体处分权；调解程序和协议 内容均应合法；当事人在调解中的让步和陈述，不得作为当事人自认。2 、调解程序 的提出应以当事人中请为主，法院依职权提出是补充，法院依职权提出的应在法庭 辩论结束后提出。3 、调解程序的参加人主要包括主持人、当事人及其委托代理人、 案外人。证人一般不应参加调解程序，委托调解人和协助调解人“i 得作为证人。4 、 法官在调解程序中的工作可分解为：告知权利义务、征询当事叭意见、倾听、鼓 励、疏导、提出折中意见。法官调解的工作方式可采用“面对面”和“背靠背”方式， 但是，“而对而”调解是一个主导的方式，只有在采取“面对面”方式不能取得成效、 时，征得双方当事人的同意，才可咀采取“背靠背”方式。调解的范围可以超出当事 人诉讼请求的范围。调解应当有期限限制。5 、调解协议i = ；i j 以附条件、附担保，所附 条件应当是明确的，不能产生歧义。先行调解应当取得享有权利承担义务的当事人 一致同意。在没有取得各方当事人同意调解协议签字牛效的情况下，仍应适用调解 书签收生效的规则，不需要制作调解书是指可以不需要制作，在当事人请求制作的 情况下，人民法院还是应当制作调解书，尤其在一方肖事人不履行调解协议的情况 下，法院要制作调解书，给肖事人以执行的依据。6 、对于调解程序的终止情况和程 序的启动情况一样也应当作出明确的规定。 本文第四部分阐述了法院调解程序的监督及救济。1 、提请再审的理出：一方而 要把调解程序透明化，另一方面应当将调解程序违反当事人自愿原则也作为提请再 审的理由。调解中的重大误解- 叮以作为违反自愿原则的情形。2 、提请再审的手体： 案外人对于调解协议损害其利益的可以提请再审；检察机关对于调解协议违反合法 性原则的可以提山抗诉。3 、民事调解书的补正是针对当事人一致同意签名或者盖章 调解协议生效的，调解协议内容与调解书的内容不一致的情况下，所采取的补证。 论我国法院调解制度的发展和完善 引言 论我国法院调解制度的发展和完善 引言 作为解决纠纷的一项制度，法院调解是我国重要的诉讼制度，也是人民法院行使 审判权的重要方式，长久以来一直起着不可替代的作用。改革开放以来，随着我国经 济的市场化和全球化，需要以法治经济为前提，我国迎来了引进和传播西方现代司法 制度和司法理念的新高潮。人民法院五年改革纲要的颁布标志着追求公正、效率 为目标的司法制度改革的深入。法院调解制度这一被称为“东方经验”的传统诉讼制度 由于其产生的特殊背景以及自身所存在的缺陷而受到前所未有的冲击，理论界和实务 界对其存废兴亡提出了很多真知灼见，可谓仁者见仁，智者见智。最高人民法院经过 经过重点调查研究，于去年8 月出台了关于人民法院民事调解工作若干问题的规定 的司法解释，并于1 1 月1 日起正式实旌，“这件重要的司法解释，对于加强人民法院调 解工作的指导，规范法院调解行为，充分发挥诉讼调解解决纠纷的优势，方便当事人 诉讼，确保司法统一，将发挥重要作用。砌但是，应当看到该司法解释也有其不太完 善和值得探讨之处。本文主要就法院调解制度今后的发展和完善进一步探讨。 加强诉讼调解，确保审判公正 最高人民法院黄松友副院长在关于人民法院民事调解工作若干问题的规定新闻发布会上韵讲话 论我国法院调解制度的发展和完善第一部分法院调解制度概述 第一部分法院调解制度概述 一、法院调解制度的概念以及性质 调解是一种传统的解决争议的方式，顾名思义，调解这一概念包含两层意思，一 是调停，即有中立第三方的调停；二是和解，即当事人之间的和解。也就是说，调解 是指中立的第三方根据争议当事人的合意自愿或者依照法律规定，以适当的方式促进 当事人自愿协商和解的一种争议解决方式。从这一定义可以得出：l 、它与和解的区 别在于，调解属于和解范畴，而和解除调解方式外还包括没有第三方参与的当事人和 解。2 、它与裁决的区别在于，争议解决取决于当事人的合意，而裁决并不取决于当 事人的合意，是裁判权行使的结果。调解根据中立第三方主体的不同主要可以分为仲 裁机关的调解、行政机关的调解、民间组织的调解、审判机关的调解。审判机关的调 解就是法院调解。 法院调解是指人民法院根据合法自愿的原则，通过排解疏导工作，使当事人自愿 达成和解协议，并对和解协议赋予强制执行力的一种诉讼解决方式。由此可以看出法 院调解制度具有契约性与司法性相结合的特性。首先，法院调解制度的契约性：1 、 调解程序的提起是基于当事人的合意自愿，任何一方当事人只要明示或默示不同意调 解，调解程序将不能进行。即便是法院依法主动启动的调解，只要当事人明确表明不 愿意继续调解或者不能达成调解协议，法院也不得强迫。2 、和解协议的内容必须是 基于当事人的合意自愿，是当事人对自己权利行使处分权的结果。调解的实质就是当 事人合意解决纠纷，实现自我权利的安排。其次，法院调解的司法性：l 、调解程序 发生于诉讼过程之中，是由人民法院主持下的一种特殊的司法诉讼程序，是人民法院 行使审判权的重要方式。2 、当事人之间的和解协议受人民法院监督，另一方面，人 民法院以民事调解书的形式赋予与判决书同等的效力。一方当事人不履行调解书时， 另一方当事人有权向人民法院申请强制执行。从两者的关系看，契约性是基础与前提， 司法性是手段和保障。 二、我国法院调解制度的历史沿革 法律规范属于上层建筑的构成部分，其内容和形式必然决定于社会的经济基础 论我国法院调解制度的发展和完善第一部分法院调解制度概述 我国长期处于以自给自足的自然经济为主导的封建社会，传统文化是以适应封建统治 的儒家文化为主导。而同时“法律根植于文化中，它在一定的文化范围内对特定杜会 在特定的时间和地点提出的特定要求产生反映”o 。儒家思想是以重义轻利为价值导 向，因此，正因为我国特殊的文化和经济背景，长久以来，当人们的权利义务关系发 生矛盾时，往往选择和解息诉的方式解决纠纷，官府在处理民事纠纷时往往也采取调 解息诉的审判方式。这与我国法院调解制度的逐步形成也有着一脉相承的联系。 法律是统治阶级意志的体现，服务于统治阶级。上世纪四、五十年代，我国劳动 人民在中国共产党的领导下，推翻了“三座大山”的压迫，建立了人民民主专政的社会 主义国家。我国法院调解制度的产生、发展、变化应当说是与党的政策方针密切相关 的。回顾其历史，一般分为五个阶段：第一阶段，在新中国成立以前，陕北解放区出 现了马锡五审判方式。当时陕西陇东地区高等法院审判员马锡五深入案发地，走村串 户，经常以调解的方式就地解决民事纠纷案件。这种审判方式简便易行，有效地解决 了人民群众的内部纠纷，受到了群众的欢迎，并在新中国成立初期得到发展。第二阶 段，在民事诉讼法颁布实施以前这段时间，e p 2 0 世纪5 0 年代n s 0 年代初，曾一度 出现把民事调解的方式推向极端，片面强调“调解为主”。当时，民事审判工作有十 六字方针：“依靠群众，调查研究，就地办案，调解为主”。本来调解的思路是对的， 但由于把调解绝对化，片面强调调解率，使民事调解工作出现了暗箱操作、久调不决、 强迫调解、欺骗调解等弊端，有的法院工作陷于被动，办案效率低，群众认可程度差。 第三阶段，从民事诉讼法颁布，一直n 2 0 世纪9 0 年代初这一段时间内，立法上针 对“调解为主”的弊端，规定了“着重调解”的工作方式。同“调解为主”相比，这 是一个大的进步，但由于缺乏必要的程序保障，一些暗箱操作、法官包揽诉讼等问题 仍没有得到有效地解决。第四阶段，2 0 世纪9 0 年代后，全国法院系统以公开审判为核 心的审判方式改革得到了迅速的发展。在审判方式改革过程中，个别地方出现了重判 轻调的倾向，法官图省事，不做说理服判工作，不做调解工作，草率下判，最后造成 了上诉、申诉和上访的案件增加。圆第五阶段进a 2 1 世纪以来，针对上述问题，最 高法院又重申“着重调解”的工作方式，并规定对于有可能调解解决的民事案件，人 民法院应当调解。并提出了“能调则调、该判则判，判调结合”的原则，同时又通过司 。( 美) 约格亨利梅利：大陆法系) 。h t t p ：w w w s i n a c o m c l l2 0 0 4 年0 2 月 o r1 2 ：1 4 新华网长春2 月l o 日电( 郭春雨、李：| f e 彪) 论我国法院调解制度的发展和完普第一部分法院调竖塑壁! 塑壁 法解释不断地规范法院调解制度。使之有序、规范、可预见性。 三、我国法院调解制度的特点 我国法院调解制度在国外虽有”东方经验”之美誉，但并不是我国所独有，考察其 他国家和地区的民事程序制度，我们可以发现类似的制度同样广泛存在着，只不过制 度称谓不同，程序构造亦有差异。根据现行民事诉讼法及有关司法解释的规定， 我国法院调解制度的内容与其他国家和地区相比较，具有以下特点： 第一，立法结构上，我国没有独立统一的民事调解法，法院调解制度的主要 内容规定在民事诉讼法以及最高人民法院的相关司法解释中，这些司法解释主要 有：关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见、关于审理涉及 人民调解协议的民事案件的若干规定、关于适用简易程序审理民事案件的若干规 定、关于人民法院民事调解工作若干问题的规定等。应当指出的是这些司法解 释有些内容已经完全突破了民事诉讼法的规定，有的甚至是与民诉法相冲突的， 从法律规范的位阶性来看，民诉法是权力机关制定的法律，是上位法，最高法院的司 法解释本不应与之相冲突，这说明民诉法的滞后性，应当加快修改民诉法或者制定统 一的民事调解法，以消除立法结构上的矛盾。从国外立法来看，日本有专门的民 事调解法，分别规定了管辖、调解的申请、调解的组织机构、利害关系人的参加、 调解前冻结现状的措旋、调解案件的不受理、调解的不成立、依职权交付调解、非讼 程序规范的适用以及对不同领域及性质的调解案件分别做出的一些特殊规定。除了这 项法律之外，有关民事调解的规范还有最高裁判所根据该法律制定的民事调解规 则，体例与民事调解法基本相同，对上述内容作了更加详细具体的进一步规定。o 第二，调解程序并非独立的程序，是与审判相结合的程序。根据民事诉讼法 的相关规定，这一特点主要体现在三个方面：1 、调解程序可以发生于诉讼过程中的 任何阶段，包括一审、二审、再审：2 、调解程序是由审理案件的审判员一人或合议 庭主持：3 、调解不成的，应当及时作出判决。这是我国法院调解制度中不同于其他 国家和地区的最显著特征，也是当前理论界对法院调解制度持否定态度的症结所在。 综观其他国家和地区的调解程序，与我国法院调解制度的主要区别在于，它们多是独 。王亚新，民事司法“调审分离”制度化的例 一日本的民事调解制度和诉讼上和解 论我国法院调解制度的发展和完善第一部分法院调解制度概述 立于法院审判程序之外的，主持调解的法官一般不是对案件进行审判的法官，也就是 “调审分离”。日本的法院调解和美国的“附设在法院的调停”都采取迥异于诉讼的 程序，避免造成调解与审判的对立，在法院内设置专门的调解机构，使调解与审判分 离，作为法院处理民事纠纷的另一种方式。在美国调解不成，需要开庭审理的，“在 法庭审理前法院秘书必须将所有调解材料密封起来，然后移交审理此案的法官的秘 书。如果是法官单独审理的案件，即在没有自由陪审团决定赔偿数目的情况下，法官 只能在作出裁判后才能开封”。回在德国1 9 7 6 年的德国民事诉讼法规定在诉讼进 程中，法官可以鼓励当事人和解，但如涉及案件实质问题的协商和谈判，则要把案件 移交给受命法官( 推事) 或受托法官来进行。o 第三、调解并非诉讼程序中的必经程序。我国民事诉讼法第一百二十八条规 定：判决前能够调解的还可以进行调解；第一百五十五条规定：审理上诉案件，可以 进行调解。另外，最高法院关于适用( 民诉法) 若干意见第9 2 条规定：人民法院 审理离婚案件，应当进行调解。最高法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规 定中对于婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权 利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷、诉讼 标的额较小的纠纷应当在开庭审理时先行调解。最高法院关于人民法院民事调解工 作若干问题的规定中又进一步规定对于有调解可能的案件，应当调解。从上述规定 看，人民法院应当调解的案件范围逐步扩大，体现了最高法院注重调解，维护社会稳 定的精神。尽管如此，并不能就认为调解是诉讼程序中的必经程序，因为，调解程序 的启动主要取决于当事人的意思自治，如果，当事人不同意调解或者达不成调解协议， 调解程序还是无法启动或者无法继续的。而且法院依职权启动调解程序的案件范围也 是有明确限制的。如果把调解作为诉讼程序中的必经程序，有可能违背当事人的自主 意志，另一方面也可能导致在一部分调解无望的案件中徒劳无益，影响诉讼的效益。 在只本，民事调解法规定对于可以提起民事诉讼的任何纠纷，当事人都能够先向 法院申请进行调解。在纠纷进入诉讼程序后，法官可以选择以职权交付调解。我国台 湾地区规定了强制调解制度，但对于强制调解案件的范围也是有明确规定的。 第四、当事人达成调解协议后，人民法院应当制作民事调解书。根据我国民事 。白绿铉美国民事诉讼法) 第1 1 0 1 1 1 页。 。叶1 国民商法律网章武生、张大海论德国的起诉前强制调解制度 5 论我国法院调解制度的发展和完善第一部分法院调解制度概述 诉讼法以及最高法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定、关于人民 法院民事调解工作若干问题的规定的规定：调解达成协议的，人民法院应当制作调 解书调解书经各方当事人签收后即具法律效力，发生法律效力的调解书，当事人必 须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人对已经发生 法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿合法原则的。可以申请再审，人民法 院审查属实的，应当再审。对于调解和好的离婚案件、维持收养关系的案件、能够即 时履行的案件以及当事人各方同意在调解协议上签名或盖章生效的案件，法院可以不 制作调解书。国外及我国台湾地区的规定来看，当事人达成诉讼和解后，一般不需要 制作调解书。在英美法系国家，可通过“合意判决”获得执行力。而大陆法系国家和 地区，和解协议经记入法院笔录即具有执行力。 四、法院调解制度的独特功能和作用 法院调解制度确立以来，一直是我国民事审判权的主导性运作方式，并在诉讼实 践中起着重要的功能和作用。这些独特的功能和作用正是其存在和发展的内在因素。 第一，法院调解制度有利于保持社会稳定。我国正处于社会主义初级阶段，保持 社会稳定是我国进行社会主义现代化建设的前提和基础，也是社会主义精神文咀建设 的目的和要求。由于中华民族长期受“和为贵”、“息讼”的儒家思想影响，强调相互理 解、与人为善的人际关系。因矛盾激化而诉讼，因诉讼而结仇，在我国还是一种普遍 的、主流的心理状态。判决从法律及形式上解决了纠纷，但在某些情况下并未解决矛 盾。而调解一方面同样解决了纠纷，另一方面能够使当事人握手言和，化解了矛盾， 即便是调解不成而作出的判决，由于法官调解时的教育疏导，当事人也比较容易接受， 从而减少恶意缠讼和防止一些恶性事件发生，有利于社会稳定。 第二，法院调解制度有利于提高效益。效益是经济学的一个主题，同时也是法律 所追求的目标。首先，法院调解制度能够产生一定的程序效益。l 、调解制度的灵活、 简便，能够节省诉讼成本和当事人开支；2 、当事人通过调解既解决了纠纷，也能够 从冗长的诉讼中解脱出来，集中时间、精力开展业务；3 、法院调解制度能够减少解 决争议的错误成本。错误成本既是司法资源的浪费，又挫伤当事人对法律的信心和期 望而法院调解是在当事人台意的基础上进行的，当事人对调解程序、和解的结果以 及所作出的民事调解书的认同力显著增强，导致错误成本的因素大大地减少。同时 6 论我国法院调解制度的发展和完善第一部分法院调解制度概述 也起到了减少诉累、恶意缠讼。其次，法院调解制度能够产生一定的实体效益。l 、 当事人通过调解，达成和解，实现了诉讼目的，立即产生其所期望的实体效益，甚 至由于双方当事人误解的消除更能进一步发展业务，产生效益；2 、由于民事调解书 具有与终审判决书同等的效力，当事人实体效益的稳定性是有法律保障的；3 、由于 法院民事调解书是建立在当事人合意的基础上，调解结案的义务当事人，对调解协议 的自动履行率大大高于普通判决，抗拒执行的也较少。 第三，法院调解制度有着特殊的救济功能。首先、法院调解制度对当事人的实 体救济功能。l 、由于实体法律的稳定性和抽象性，在具体诉讼实践中，有些时候不 可避免存在滞后性和不完全性，在适用法律、实体处理上，可能出现“合法不合理” 的情况。调解制度在这种情况下可以对实体法起到补充作用，实现真正意义上的公正。 2 、有些具体案件，由于诉辩双方各自所举证据的证明力相当，而法官又不是全知全 能的，在认定事实上有时难免陷入两难境地，调解在这种情况下也可以对当事人的实 体权利进行救济。其次，法院调解制度对当事人的程序救济功能。最高法院关于适 用( 民诉法) 若干意见中规定，二审法院对当事人在一审中提出的诉讼请求原审未 作审理、判决的，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼的原审原告增加独立的 诉讼请求或原审被告提出反诉的，一审判决不准离婚上诉后二审认为应当判决离婚的 等几种情况，可以根据当事人自愿原则予以调解。这些规定是对当事人的程序救济， 同时也有利于提高程序效益。 论我国法院调解制度的发展和完善第二部分法院调解制度的理论分析 第二部分法院调解制度的理论分析 应当承认，随着经济、法制等客观因素的变化，尤其是法院审判模式的转变，法 院调解制度在民事诉讼程序中的地位，从最初的“调解为主”到“着重调解”再到“尽可 能地调解”再到“能调则调、该判则判，判调结合”，可以说是几起几落。根本原因在 于法院调解制度规定的不完善以及实践操作中的不规范性，随着审判方式改革的深 入，尽管最高法院不断出台司法解释予以规范，但是该制度一直在受到批判。目前主 要存在以下三种否定观点：1 、完全否定论。在民诉法中完全取消调解制度。2 、替代 论，认为应以诉讼和解制度替代法院调解。3 、调审分立论，即在法院设立专门的调 解机构，由专门的调解人员而不是审理案件的审判人员主持调解工作。上述观点的 主要理由是认为法院调解制度违反了自然公正和正当程序原则，混淆了法官在审判和 调解时的角色。笔者认为上述理由是不成立的，我们可以对此进行分析。 第一，法院调解制度并不违反自然公正和正当程序原则。 首先，反对者认为，法院调解解决的纠纷，其结果往往与正确适用法律的处理结 果有一定的距离，当事人的让步也往往是建立在牺牲其合法权益为基础，这种结果已 背离了诉讼公正本质和诉讼结果的正义要求o 。笔者认为，这种观点是片面的。大家 都知道，法律规范有两种性质即强制性规范和任意性规范，任意性规范允许当事人在 法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利义务，民事法律规范主要以任意性规 范为主，也就是法律保护当事人的自主处分权，自然公正原则应当也包含当事人的自 主处分权。另一方面，调解对于当事人来说从表面上看好象牺牲了部分合法权益， 但应当说，当事人在达成调解协议时，一般对案件事实及适用法律上的利弊关系，都 有充分的认识，故实质上，其在行使处分权时往往自有其追求更多、更实际权益的出 发点。因此，法院调解制度是建立在这种自主处分权的基础上的，并不背离诉讼公正 本质和诉讼结果的正义要求。 其次t 反对者认为，法院作为审判机关，在解决民事纠纷时，选择符合法律正义 要求的判决方式，更符合诉讼公正的本质和审判职能的要求，而法院调解制度不符合 民事审判的本质，且与市场经济及其所要求的法治社会不相适应在适用过程中难免 。张晋红法院调解的立法价值探究 论我国法院调解制度的发展和完善第二部分法院调解制度的理论分析 损害当事人的自主权，导致法官强制调解、重调轻判的情况o 。我们可以分别从三个 方面分析上述观点是否成立：l 、法院调解制度与诉讼各自的价值目标，诉讼的价值 目标是公正和效益，而调解制度所体现的价值目标也正是公正和效益。正如前面所论 述的，法院调解制度一方面是建立在当事人自主处分权基础上的。既有程序上的公平， 又有实体上的公平，另一方面，由于其特有运作方式，即能产生程序效益，又能产生 实体效益，因此，其与诉讼的价值目标是一致的；2 、法院调解制度是否适应市场经 济这一经济基础。市场经济是法治经济，它要求公平、效益、安定。法院调解制度正 体现了这一要求，它除了具有公平、效益两个主要价值目标外，如前所述，还有保持 社会稳定的功能。它是意思自治与国家法治的统一，眼前利益与长远利益的统一，合 乎法律与合乎情理的统：3 、当事人自主权的行使。在调解过程中，调解程序的提 起、调解协议的达成都是基于当事人的合意，从法院调解制度的性质看，契约性是基 础，也就是说当事人的共同意思表示处于支配地位。可以说当事人选择调解程序，也 是基于对法官的信任，任何一方都可以因对主持调解的法官的不信任，而单方行使终 止调解权或者行使回避权。因此，一般不存在当事人自主权的损害。 综上所述，法院调解制度并不违反自然公正和正当程序原则。 第二，法院调解制度并不会混淆法官在判决和调解时的角色 “调审分离”论者认为，法院调解制度混淆了法官在判决和调解时的角色并担心法 官调解不成，有可能会利用从一方当事人处得知的信息作出对一方或双方当事人不利的 判决。实际上这种担心是不能成立的。首先，判决是建立在经过庭审质证、法庭辩论 的基础上，法官以法律的执行者的身份丽作出的决定，是司法权的重要体现，是法官直 接适用法律的过程。而在调解中，法官只是促进和解并非决定争议事项，最终决定权仍 然掌握在当事人手中。前者行使的是决定权，后者行使的是建议权。其次，我国民事 诉讼法及有关司法解释明确规定：只有经过庭审质证后的证据，才能作为定案的依据、 当事人在调解时的承认和让步不得作为当事人的自认。最高人民法院关于民事诉 讼证据的若干规定第六十七条明确规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或 者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不 利的证据”。这就为消除调解不成对后续判决的不利影响提供保障。因此，一般不会 。张臀红法院调解的立法价值探究 9 论我国法院调解镧度的发展和完普第二部分法院调解制度的理论分析 产生利用在调解时从一方当事人处得知的信息作出对一方或双方当事人不利的判决。 “调审分离”论者认为，“调审合一”的弊端还在于主审法官的双重身份限制了 当事人合意的形成，导致了强制或者变相强制调解。在前面已经分析了这“调审合一” 并不违反正当程序原则，在调解过程中，调解协议是否能够达成主要取决于当事人的 意思自治和自由处分权，法官仅仅是一种建议权。从笔者长期从事民事审判的经验看， 当事人是否能够达成调解协议主要有以下几个因素：( 1 ) 当事人的性格因素： ( 2 ) 双方当事人诉讼时的关系和矛盾激化程度；( 3 ) 道德情理因素；( 4 ) 案件判决后的 执行效果因素( 主要涉及到财产保全的效果) ：( 5 ) 案件本身在认定事实和适用法 律方面的确定性程度；( 6 ) 二审案件还涉及到一审判决结果的因素。当然，相当程 度上还取决于主审法官的工作态度、工作方式、调解的水平和能力以及对案件事实和 法律的熟知程度。应当说强制调解的情况是存在的，可能有的法官在调解时对当事人 说：“如果不接受该调解方案，我将怎样怎样判，对你更不利”以期当事人接受其提出 的方案，实际这种方式通常并不会产生多大效果，有时可能会产生相反作用，因为在 现在的诉讼中，一般当事人均聘请了自己律师或者就案件本身咨询过法律人士，其对 案件的性质和可能出现的判决结果，多少有点了解，法官这样的威胁用词不会起多大 作用，相反会使当事人对该法官产生不信任感，无助于调解协议的达成，当事人达成 调解协议最根本的出发点在于对案件本身对其存在的利弊关系的认识。因此，主审法 官的双重身份对于当事人合意的形成不会有多大的影响，这种消极影响随着法院调解 制度的逐步规范和当事人法律意识的不断加强会越来越小。其实，其他国家和地区所 设立的“诉讼和解”制度中，法官也存在双重身份，很少有人对此提出过异议。 而且，一般来说，法官在试行调解过程中，首先其对案件的事实和当事人的责任 必须有一个基本的了解，而这种了解是需要过程和时间的，同样法官在判决时更要一 个对案件认知的过程，无论对于当事人还是法院来说，如果把这两个程序分开，无疑 会增加诉讼成本。从我国国情来看，对于当事人来说又多了一道门槛，多了一个“官 僚”。因此，“调审分离”不符合市场经济和民事诉讼程序对功能和效益的要求，从 实践来看。相类似做法在上个世纪九十年代初，曾经在有些地区的法院试行，实际效 果并不理想，后来也就逐渐退出， “调审分离”并不能克服“调审合”固有的问 题，反而会造成法院人力、财力等方面的重复支出，也是对司法资源的浪费，同时 也会增加当事人的诉讼负担。 论我国法院调解制度的发展和完善第二部分法院调解制度的理论分析 第三，对于主张用诉讼和解制度替代法院调解制度的观点，西方的诉讼和解制度 也是以“合意判决”形式赋予和解协议与判决同等效力，也规定法官可以试行和解。因 此，诉讼和解实质上与法院调解制度在本质上是一致的，只是角度不同，我国法院调 解制度中也包括诉讼和解。我国民诉法在处理涉外案件程序上也有类似的规定，这 种替代论的观点并无实质意义。 另外，反对者的观点还有建立在对法官素质的怀疑上，为了限制法官的调解偏好 而废除法院调解制度，实际上这与法院调解制度的好坏，并无多大的联系，因为，法 官素质好坏所影响的是整个诉讼，并不仅仅是法院调解制度。相反，由于法院调解制 度的当事人自主处分权性质，在某种程度上也是对法官的制约。 审判方式的改革，是对一些不适应市场经济、法治原则的审判制度的改革，同时 也应当保留一些符合国情、与市场经济相适应的诉讼制度。我国法院调解制度虽然也 存在一些弊端，但不能因噎废食，全盘否定，而是应当扬弃。去年年初全国人民调解 工作座谈会在北京召开，中央政治局常委、政法委书记罗干和最高人民法院肖扬院长 发表了重要讲话，“充分肯定了调解化解矛盾纠纷，维护社会稳定，服务发展第一要 务的重要意义，并要求进一步做好人民调解和法院诉讼调解工作。这些重要讲话，对 于我们从全面建设小康社会的战略高度，深刻认识、注重并加强调解工作的特殊价值 和作用，具有十分重要的指导意义”。o 。加强诉讼调解，确保审判公正 最高人是法院黄松友副院酶在关于人民法院民事调解工作若干闷最的规定新闻发布会上豹讲话 论我国法院调解制度的发展和完善 第三部分法院调解制度实证研究 第三部分法院调解制度实证研究 1 9 9 5 年2 月，以江泽民同志为核心的党中央提出了“依法治国、建设社会主义法治 国家”的治国方略，社会主义法治原则在立法上要求法律部门应当齐全，各个法律部 门中基本的法律应当制定出来。在司法审判方面要求深化司法改革，完善审判制度， 重视法官职业道德教育。我国法院调解制度作为一个熏要的诉讼制度也成为审判方式 改革的重点。我国现行法院调解制度原先主要在我国民事诉讼法中作了简单的规 定，内容涉及调解原则、调解组织、调解范围、调解方式、调解效力等。但是这些规 定缺乏对法官和当事人必须遵守的程序和规范。而在审判实践中在很多方面早已突破 了现行法律规定。2 0 0 4 年8 月，最高人民法院根据民事诉讼法的规定和审判实践 经验，又作出了“法释 2 0 0 4 1 2 号”关于人民法院调解工作若干问题的规定( 以 下简称若干规定) 这一项重要的司法解释。这件司法解释主要包括以下内容：1 、 全面落实调解自愿原则；2 、进一步加强对调解合法性的审查：3 、依法引入社会力量 协助法院调解；4 、强化诉讼诚信意识，维护当事人诉讼权利。下面笔者拟就该司法 解释的理解和适用并结合其它调解程序和审判实践，谈谈如何把法院调解制度进一步 规范化、具体化，增强法院调解程序的可预见性，以防止实践操作中的无序、随意和混乱。 一、关于法院调解程序的原则 根据我国民事诉讼法第八十五条的规定，人民法院在审理民事案件时，应根 据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。关于适用( 中华 人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见第9 2 条的规定，人民法院审理民事案件， 应当根据自愿和合法的原则进行调解。上述规定确立了法院调解中的三项原则，即自 愿原则、合法原则和查明事实、分清是非原则。若干规定又提出了诉讼调解应遵 从调解自愿、调解合法、调解保密和灵活性四大原则o 。笔者认为法院调解制度中称 得上是原则应该为调解自愿原则、调解合法原则，另外还应加上当事人在调解中的让 步和陈述，不得作为当事人自认原则。 l 、关于自愿原则。这是法院调解程序中的首要原则，是法院调解制度的基石， 因为调解与诉讼程序最根本的区别在于在诉讼中法官运用国家赋予的司法裁判权对 。加强诉讼调解，确保审判公正 一履高人民法院黄松友剐院长在关于人民法院民事调解工作若干问题的规定 新闻发布会上的讲话 。最高人民法院黄松友副院长就关于人民法院民事调解工作若干闷题的规定 答记者问( 2 0 0 4 年9 门1 6 闩) 。 1 2 论我国法院调解制度的发展和完善 第三部分法院调解制度实证研究 民事争议作出裁判。而调解程序中法官作为中立第三者没有决定权，双方当事人的合 意和对自己权利的自由处分是基础“调解的正当性和有效性取决于当事人调解的意 思自治，这也是判断调解是否公正的根本标准。 自愿原则主要包括两个方面即程序的自主选择权和实体权利的自主处分权。调解 程序的自主选择权要求法院调解程序的提出、调解程序的具体工作方式、调解书的生 效方式只能由当事人选择决定，法官不能越俎代庖。即便是依照法律和司