（刑法学专业论文）金融诈骗罪“非法占有目的”研究.pdf

论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：p 导略 日期：力矽年r 月；1 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学 位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查 阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其 他方法保存学位论文。 保密论文保密期满后，适用本声明。 靴敝储獬：峭 日期：力加年j 月日 金融诈骗罪“非法占有目的研究 专业：刑法学 硕士生：陈晓宇 指导教师：王仲兴教授 摘要 金融是现代经济的核心，是一个国家或者地区经济的晴雨表。东南亚金融 危机、美国次贷危机都是由于金融秩序遭到破坏而引发的。当前正值经济变革、 社会转型，金融风险凸显，金融领域的违法犯罪活动日益猖獗，尤其是金融诈 骗犯罪日趋严重。金融诈骗罪“非法占有目的 研究具有重要的理论意义和实 践价值。 1 9 9 7 年新刑法第1 9 2 条至2 0 0 条中规定了金融诈骗罪，其中有三个条文规 定了“非法占有目的 。本文以2 0 0 9 年发生在我们身边的连振芬冒用信用卡案 件1 为素材，运用法解释学和案例分析方法，探讨金融诈骗罪中的“非法占有目 的 。 第一章对金融诈骗罪“非法占有目的 进行了理论分析。首先是论证“非 法占有目的 在金融诈骗罪犯罪构成中的地位，包括否定说、肯定说、折衷说， 本文倾向于肯定说。接着列举金融诈骗罪“非法占有目的含义的诸多观点并 加以分析，提出要区分刑法上的“非法占有 与民法上的：非法占有 ，将刑法 上的“非法占有目的 理解为不法所有目的，进而对金融诈骗罪“非法占有目 的 作出界定，并借此比较区分相关诈骗性质犯罪。 第二章从实体制度分析和程序制度分析两个方面探讨金融诈骗罪“非法占 有目的”之司法认定。实体制度分析方面主要包括“非法占有目的 之时间问 1 连振芬一案详情见正文第5 页。 题，与犯罪目的、犯罪动机、犯罪故意等的关系。程序制度分析方面通过论述 司法推定制度之发展，分析运用司法推定认定“非法占有目的”之必要性，提 出金融诈骗罪“非法占有目的 司法推定制度之完善对策。 第三章是论证金融诈骗罪“非法占有目的 之立法完善，首先是论证立法 完善之必要性，接着提出具体的立法建议，如立法区分法定目的犯与非法定目 的犯，采行为犯与目的犯相结合模式，在法律和法律解释两个层面完善“非法 占有目的的规定，并对“金融欺诈罪 提法进行了探讨。 “非法占有目的 在金融诈骗罪犯罪构成中有重要意义，希望本文的分析 论证对推进金融诈骗罪理论研究和实务操作有所裨益。 关键词：金融诈骗罪非法占有目的司法推定 t h ei n t e n t i o no f i l l e g a lp o s s e s s i o no nf i n a n c i a l f r a u d c r i m e m a jo r ：c r i m el a w n a m e ：c h e nx i a o y u s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rw a n gz h o n g x i n g a bs t r a c t f i n a n c ei st h ec o r eo fm o d e me c o n o m y 。i h es o u t h e a s ta s i a nf m a n c i a lc r i s i s a n du s s u b - p r i m ec r i s i sf i l ed u et ot h ed e s t r u c t i o no ff i n a n c i a lo r d e r i ti st h et i m e f o re c o n o m i cc h a n g e sa n ds o c i a lt r a n s f o r m a t i o n , w h i c hh i g h l i g h tt h ef i n a n c i a lr i s k s c r i m i n a la c t i v i t i e se s p e c i a l l yf i n a n c i a lf r a u dc r i m e sh a v eb e e ni n c r e a s i n g t h es t u d y o nt h ei n t e n t i o no fi l l e g a lp o s s e s s i o no nf i n a n c i a lf i a u dc r i m eh a si m p o r t a n t t h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lv a l u e a r t i c l e19 2 - 2 0 0o ft h en e wc r i m i n a lc o d e19 9 7h a v ep r o v i d e df o rt h e f i n a n c i a lf r a u d ，o fw h i c ht h e r ea r et h r e ep r o v i s i o n sa b o u tt h ei n t e n t i o no fi l l e g a l p o s s e s s i o n t 1 1 i sp a p e rd i s c u s s e st h ei n t e n t i o no fi l l e g a lp o s s e s s i o no nf i n a n c i a lf r a u d c r i m eb ym e t h o d so fl e g a le x p l a n a t i o na n dc a s ea n a l y s i s ，w h i c hu s et h ec a s eo f f r a u d u l e n tu s eo fc r e d i tc a r df o rd i s c u s s i o n c h a p t e ria n a l y z e st h e o r e t i c a l l yt h ei n t e n t i o no fi l l e g a lp o s s e s s i o no nf i n a n c i a l f r a u dc r i m e t h ei n t e n t i o no fi l l e g a lp o s s e s s i o np r o v e st oc o n s t i t u t et h ep o s i t i o ni n t h ef i n a n c i a lf r a u dc r i m e t h e nm e a n i n g so fi ta r el i s t e da n da n a l y z e dt ob e d i s t i n g u i s h e db e t w e e nt h ec r i m i n a ll a w a n dc i v i ll a w t h er e l a t i o n sb e t w e e n f m a n c i a if r a u dc r i m ea n dr e l a t e df r a u dc r i m e sa r er e s e a r c h e d ，t o o c h a p t e ri id i s c u s s e sj u d i c i a lp r e s u m p t i o nf o rt h ei n t e n t i o no fi l l e g a lp o s s e s s i o n f r o mp h y s i c a ls y s t e m sa n dp r o c e d u r e s t h ef o r m e ra n a l y z e st h et i m ep r o b l e m s ， i c o m p a r et h ec r i m i n a li n t e n t ，c r i m i n a lm o t i v ea n dc r i m i n a li n t e n t i o n t h el a t e r d i s c u s s e st h ed e v e l o p m e n to fj u d i c i a lp r e s u m p t i o na n da n a l y z et h en e c e s s i t yo fi t t h e ns u g g e s t i o n sa r eg i v e nt od e v e l o p m e n to f j u d i c i a lp r e s u m p t i o n c h a p t e ri i i d i s c u s s e st h e l e g a li m p r o v e m e n tf o rt h e i n t e n t i o no fi l l e g a l p o s s e s s i o no nf i n a n c i a lf r a u dc r i m e t h en e e df o rl e g a li m p r o v e m e n ti sd i s c u s s e d f i r s ta n dt h e np r o p o s a l sa r eg i v e n , s u c ha st h ed i s t i n c t i o nb e t w e e nl e g a li n t e n tc r i m e a n di l l e g a li n t e n tc r i m e ，t h ei n t e g r a t e dm o d eb e t w e e nb e h a v i o r a lc r i m ea n di n t e n t c r i m e ，s p e c i f i c a t i o no f t h ei n t e n t i o nf o rl a wa n dl e g a le x p l a n a t i o n , a n dt h ed i s c u s s i o n f o rf i n a n c i a lf r a u di sp r o p o s e da tl a s t t h ei n t e n t i o no fi l l e g a lp o s s e s s i o nh a si m p o r t a n tm e a n i n gf o rt h ec r i m i n a l c o n s t i t u t i o no ft h ef i n a n c i a lf r a u dc r i m e i ti sh o p e dt h a tt h i sp a p e rc a r lp r o m o t et h e t h e o r e t i c a ls t u d ya n dp r a c t i c a lo p e r a t i o nf o rt h ef i n a n c i a lf r a u dc r i m e k e yw o r d ： f i n a n c i a lf r a u dc r i m e ，i n t e n t i o no fil l e g a lp o s s e s s i o n , j u d i c i a lp r e s u m p t i o n i v 目录 摘要i a b s t l 认c t i i i 目录v 导言1 第一章金融诈骗罪“非法占有目的刀理论分析5 第一节“非法占有目的”在金融诈骗罪犯罪构成中的地位5 第二节金融诈骗罪“非法占有目的 含义论析1 0 第二章金融黼“爿融占有目的”的司法认定1 9 第一节“非法占有目的 司法认定的实体制度分析1 9 第二节“非法占有目的 司法认定之程序制度分析2 7 第三章金融诈骗罪“非法占有目的一的立法完善3 5 第一节立法完善的必要性3 5 第二节具体的立法建议3 8 结语4 8 参考文献5 0 后记5 5 v 导言 金融是现代经济的核心，是一个国家或者地区经济的晴雨表。东南亚金融危 机、美国次贷危机都是由于金融秩序遭到破坏而引发的。随着我国社会主义市场 经济的不断发展和完善，金融体制改革逐步深化，金融领域内的各类违法犯罪活 动也日益猖獗，尤其是金融诈骗犯罪严重，体现为：( 1 ) 损失扩大化。金融诈骗 犯罪地域跨度大，侵害面广，涉及的犯罪金额和造成的经济损失巨大，容易引发 大规模群体性事件，影响社会稳定。( 2 ) 罪刑复杂化。许多金融诈骗犯罪是多种 犯罪的结果，涉及行贿受贿、玩忽职守、贪污、诈骗、绑架、抢劫、杀人、故意 伤害等多种犯罪于一身。( 3 ) 作案集团化。金融诈骗犯罪活动趋向职业化、集团 化，犯罪手段多样化、专业化，反侦查手段高明，内外勾结现象十分突出。如吉 林省“4 2 7 和“6 2 0 特大票据诈骗案和贷款诈骗案。2 ( 4 ) 组织国际化。大 量的入境诈骗罪已具有国际性和有组织的犯罪性质，境内外联手作案已成为境外 犯罪分子的首选。依法打击金融诈骗犯罪成为世界各国的共识。 金融诈骗犯罪如此猖獗，这是我国在经济、政治、社会、文化等多方面制度 缺陷的结果。建国以来，我国金融市场逐步发展，金融制度包括金融诈骗犯罪的 刑事立法也逐步完善。改革开放前，我国实行国家垄断的中央集权金融制度，以 服务国家计划作为其终极目标，金融犯罪并不突出。1 9 7 9 年中国第一部刑法典 并未单独规定金融诈骗犯罪，一直以普通诈骗犯罪定性。上世纪8 0 年代以来， 金融诈骗罪开始滋生且有泛滥之势。1 9 8 5 年，最高人民检察院批转了上海市 人民检察院 ，要求各地检察机 关严厉打击此类犯罪。1 9 9 5 年6 月，第八届全国人大常委会第十四次会议通过 了关于惩治破坏金融秩序犯罪决定，明确列举出六种金融诈骗犯罪形式，即 集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗和保险诈骗，并且将 集资诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪的法定最高刑定为死刑。 1 9 9 7 年新刑法对金融犯罪单独设节做了规定，第三章“破坏社会主义市场 经济秩序罪 第四节规定为破坏金融管理秩序罪( 第1 7 0 条至第1 9 1 条) ，第五节 2 王字从“4 2 7 ”、“6 2 0 ”案看金融诈骗案的作案手段和案件特点吉林公安高等专科学校学报2 0 0 8 ( 6 ) 1 规定为金融诈骗罪( 第1 9 2 条至第2 0 0 条) 。新刑法在吸收1 9 9 5 年决定的六 个条款七个罪名的基础上，又新增有价证券诈骗罪( 第1 9 7 条) 。这样，在新刑 法典有关金融诈骗的法律条文共九条八个罪名，即集资诈骗罪、贷款诈骗罪、金 融票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗 罪和保险诈骗罪。其中，第1 9 2 条规定了“以非法占有为目的，使用诈骗方法非 法集资 、第1 9 3 条规定了“以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的 贷款”、第1 9 6 条规定了“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期 限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为 的恶意透支行为。 经济基础决定上层建筑，现实金融状况决定金融刑法的范围与规模。市场经 济的快速发展决定了当前金融关系和金融交易的普遍化、复杂化，促使现代刑法 必须规定明确的金融诈骗罪，这是依法发展市场经济的要求。 金融诈骗罪“非法占有目的”研究具有重要的理论意义。一方面有利于加深 对“非法占有目的 的理论研究。“非法占有 是刑法上的一个重要概念，目前 理论和司法实践中对非法占有含义的理解有很多分歧。本文界定金融诈骗罪“非 法占有目的 ，将民法、刑法相关概念进行比较，并阐明有关理论，以求澄清混 乱，消除分歧，有利于加深对刑法“非法占有目的 的理论研究，从而对民法、 刑法有关占有问题、对刑法犯罪目的的理论研究有所启发。另一方面有利于加深 对金融诈骗罪的理论研究。目前对金融诈骗罪的研究很多，但大多是实务研究， 理论研究尤其是对“非法占有目的”的研究仍有待深化。本文确立“非法占有目 的 为金融诈骗罪的构成要件，评析了学界关于“非法占有目的 与金融诈骗罪 犯罪构成的诸多争论，分析了金融诈骗罪与相关诈骗性质犯罪的区别，探讨了金 融诈骗罪之司法认定与立法完善中的诸多理论问题，有助于加深对金融诈骗罪的 理论研究。 本文研究同样具有重要的现实意义。一方面有利于完善金融诈骗罪的立法。 本文分析了金融诈骗罪“非法占有目的 构成要件的必要性，探讨“非法占有目 的 之司法认定，提出完善立法的建议，如提出立法区分法定目的犯与非法定目 的犯，构建行为犯与目的犯相结合模式，完善“非法占有目的 的刑法规定与法 律解释，对“金融欺诈罪 提法进行探讨。另一方面有利于金融诈骗罪的司法实 践。法律的生命在于实施，金融诈骗罪的立法要具体落实到司法实践。本文从实 2 体制度方面分析“非法占有目的 之时间问题，与犯罪目的、犯罪动机、犯罪故 意等的关系；从程序制度方面论述司法推定制度之发展，分析运用司法推定认定 “非法占有目的”之必要性，提出金融诈骗罪“非法占有目的”司法推定制度之 完善对策。 研究方法上，本文主要采用了法解释学和案例分析的研究方法。本文以连振 芬冒用信用卡案件为例，说明“非法占有目的”是金融诈骗罪犯罪构成的依据， 对金融诈骗罪“非法占有目的”进行界定。接着结合本案判决，一方面是探讨金 融诈骗罪“非法占有目的 之司法认定，从实体制度方面分析“非法占有目的 之时间问题，与犯罪目的、犯罪动机、犯罪故意等的关系；从程序制度方面论述 司法推定制度之发展，分析运用司法推定认定“非法占有目的”之必要性，提出 金融诈骗罪“非法占有目的 司法推定制度之完善对策。另一方面是探讨金融诈 骗罪“非法占有目的 之立法完善问题。同时，本文运用法解释学的方法，主要 采用体系解释和文义解释的方法，对我国金融诈骗罪“非法占有目的”含义、地 位及相关立法规范进行阐释，力求探寻其立法本意和内在联系，并且从司法认定 和立法完善提出具体建议，以求对“非法占有目的 更深刻的认识。 框架设计方面，本文先是引言，分析了选题背景和意义，进行国内外相关文 献综述，界定几个关键概念，说明本文的研究方法。 本文第一章对金融诈骗罪“非法占有目的”进行了理论分析。首先论证“非 法占有目的 在金融诈骗罪犯罪构成中的地位，包括肯定说、否定说、折衷说， 本文倾向于肯定说。接着列举金融诈骗罪“非法占有目的 含义的诸多观点并加 以分析，提出要区分刑法上的“非法占有 与民法上的“非法占有 ，将刑法上 的“非法占有目的”理解为不法所有目的，进而对金融诈骗罪“非法占有目的” 作出界定，并分析“非法占有目的 对区分相关诈骗性质犯罪之意义。 第二章从实体制度分析和程序制度分析两个方面探讨金融诈骗罪“非法占有 目的 之司法认定。实体制度分析方面主要包括“非法占有目的 之时间问题， 与犯罪目的、犯罪动机、犯罪故意等的关系。程序制度分析方面通过论述司法推 定制度之发展，分析运用司法推定认定“非法占有目的 之必要性，提出金融诈 骗罪“非法占有目的”司法推定制度之完善对策。 第三章是论证金融诈骗罪“非法占有目的 之立法完善，首先是论证立法完 善之必要性，接着提出具体的立法建议，如立法区分法定目的犯与非法定目的犯， 采行为犯与目的犯相结合模式，在法律和法律解释两个层面完善“非法占有目的 的规定，并对“金融欺诈罪 提法进行了探讨。 最后的结语部分得出本文的基本结论，说明本文的创新之处和不足之处，分 析了进一步研究的展望。 本文基本框架图 4 第一章金融诈骗罪 第一节“非法占有目的 一个案例引发的思考 信用卡诈骗案中，冒用型信用卡诈骗案占绝大多数。3 本文以连振芬犯信用 卡诈骗罪一案为分析视角。该案案情大体如下：2 0 0 8 年1 1 月2 2 日，被告人连 振芬伙同同案人持捡得的被害人m o h a m a da l a h m a d ( 叙利亚籍人) 的中国 银行信用卡并利用同时捡获的信用卡密码，在广卅i 市工商银行长堤路支行的 a t m 机冒用被害人名义，共提取现金2 0 0 0 0 元。随后，被告人连振芬及同案人 到广州市芳村好又多麒麟珠宝，冒用被害人名义，用该信用卡刷卡购买货品，共 消费5 1 9 0 3 元，同日，被告人连振芬及同案人又到广州市越秀区西湖路广百股份 有限公司佳盛珠宝，冒用被害人名义，用该信用卡刷卡购买黄金项链、黄金戒指 及钻石戒指等物，共消费6 4 6 7 6 7 5 元。公安机关经侦查，于2 0 0 8 年1 2 月3 1 日 将被告人连振芬抓获归案。 广州市越秀区人民法院于2 0 0 9 年8 月7 日作出( 2 0 0 9 ) 越法刑初字第5 9 5 号刑事判决，判决被告人连振芬犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并 处罚金五万元。原审被告人连振芬不服，提出上诉。广州市中级人民法院2 0 0 9 年9 月1 0 日作出刑事裁定书，认为上诉人连振芬结伙冒用他人信用卡进行信用 卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，驳回上诉，维持原判。4 冒用他人信用卡，一般是指未经持卡人同意或授权，以持卡人的名义使用信 用卡的行为。主要表现为6 种情形：拾得他人信用卡，进行冒充使用；擅自使用 为持卡人代为保管的信用卡；以欺骗手段取得他人信用卡后进行取现或消费；接 受非法持卡人转手的信用卡而冒用；窃取或拾获持卡人的领卡通知、身份证明， 3 详见张枚，罗猛从信用卡诈骗案件看信用卡风险防范中国信用卡。2 0 0 9 ( 1 ) 。5 8 4 详见连振芬信用卡诈骗案二审刑事裁定书，( 2 0 0 9 ) 穗中法刑二终字第5 5 9 号。载于广州审判网裁判文书 栏h 珏p ；w w w g z e o u r t o r g c r g e o w s e o w s i s o t 下简称连振芬案。刘宪权：信用卡诈骗罪若干疑难问题研究政 治与法律，2 0 0 8 ( 1 0 ) s4 3 4 5 5 进行冒领使用；收银人员、银行工作人员或不法商户利用各种持卡人的有效信用 卡及签购单，进行冒用的行为。5 连振芬案属于第一种情况。 我国刑法第1 9 6 条( 经刑法修正案( 五) 修改) 明确了恶意透支必须以非法 占有为目的，但对于使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡的、使 用作废的信用卡、冒用他人信用卡没有明确规定以非法占有为目的，对此理论界 有争议。刑法没有明确规定构成本罪必须有“非法占有目的 ，只要行为人使用 了明知是伪造、作废的信用卡，冒用了他人的信用卡而加以使用的，就可构成信 用卡诈骗犯罪? 还是说既实施了上述行为，还必须有“非法占有目的才构成本 罪? 进而言之，包括信用卡诈骗罪在内的金融诈骗罪是否需要有“非法占有目 的 ? 如何评价“非法占有目的 在金融诈骗罪中的地位? 二、关于“非法占有目的 与金融诈骗罪犯罪构成的争论 目前，对“j f 法占有目的”是否为金融诈骗罪犯罪构成，学术界主要存在以 下三种观点： 1 否定说 否定说认为，对于刑法明确规定以非法占有为目的的，应当以此为要件；没 有明确规定的，无需也不应以行为人主观上必须具有非法占有的目的为构成要 件。6 其主要理由是1 ( 1 ) 罪刑法定原则的体现。我国刑法第1 9 2 条、第1 9 3 条、 第1 9 6 条写明了以非法占有为目的，而在其他金融诈骗罪条文中未写明非法占有 为目的，立法者旨在否定其他金融诈骗罪要以“非法占有目的 作为各该罪的构 成要件。( 2 ) 虽然金融诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来，但不意味着要用诈骗 犯罪的一般特征来限定金融诈骗犯罪的主观特征。( 3 ) 从司法实践角度看，不将 主观目的限定于以非法占有为目的，有利于打击金融诈骗活动，维护国家正常金 融秩序。就连振芬案而言，早有观点认为，刑法没有明确规定构成本罪必须以“非 法占有为目的 ，只要行为人使用了明知是伪造、作废的信用卡，冒用了他人的 信用卡或者是利用虚假身份证明骗领的信用卡进而加以使用的，就可构成信用卡 5 侯放信用证信用卡犯罪问题研究北京：法律出版社，2 0 0 5 1 7 4 1 7 5 。新近不少论文对。冒用”问 题作了探讨，如李翔周啸天信用卡诈骗罪中“茸用”的展开中国刑事法杂志，2 0 0 8 ( 5 ) ：3 2 - - 3 4 ： 祝沁磊论信用卡诈骗罪中的“冒用”的含义安徽警官职业学院学报。2 0 0 8 ( 1 ) ：邓红论信用卡诈 骗罪中的“冒用行为”法制与社会，2 0 0 8 ( 1 1 ) 。 6 前期观点参见罗欣关于金融诈骗罪的两个问题法律研究，2 0 0 0 ( 9 ) ；顾晓宁简析票据诈骗罪的主 观要件中国刑事法杂志，1 9 9 8 ( 1 ) ：3 5 6 诈骗犯罪。7 2 肯定说 目前，肯定说基本成为主流观点。8 理由是：( 1 ) 不论是金融诈骗罪，还是普 通诈骗罪，都是目的犯，行为人当然具有“非法占有目的 。( 2 ) 集资诈骗罪、贷 款诈骗罪、恶意透支的信用卡诈骗罪之所以规定“非法占有目的”，是为了与非 法吸收公众存款罪和高利转贷罪划清界限，而其余金融诈骗罪对“非法占有目的” 不作规定，是因为“不言自明 。( 3 法条上未规定以非法占有为目的的金融诈骗 罪，并非不要求行为人主观上具有非法占有的目的，而是在这些犯罪中，诈骗的 行为方式、手段本身已经表明行为主观上本身就具有“非法占有目的”。2 0 0 1 年 1 月2 1 日最高人民法院印发的全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要 明确“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪 。 3 折衷说 折衷说认为：金融诈骗罪的构成一般应以“非法占有目的”作为主观要件， 但部分金融诈骗罪的构成不应以“非法占有目的 为主观要件，这取决于刑法的 具体规定。如刑法第1 9 5 条第3 项规定“骗取信用证”的行为，构成信用证诈骗 罪，实践中无论是“非法占有目的 还是非法占用目的的信用证诈骗行为都构成 信用证诈骗罪。9 这种观点难以成立。首先，骗取信用证是属于占用型还是占有 型尚未有定论。其次，单引刑法第1 9 5 条规定的客观要件“骗取信用证 ，却忽 视了刑法关于本罪成立的前提条件，即“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动 的，处 。所谓“进行诈骗活动 就是进行以“非法占有目的的骗取 财物活动。我国刑法第1 9 4 1 9 8 条虽然都未明确规定“非法占有目的 ，但都规 定“有下列情形之一，进行诈骗活动的， ，特别强调了进行某种诈骗 活动，而诈骗活动不可能没有“非法占有目的 ，这两个主、客观要件是成立犯 罪不可缺少的。折衷说所坚持的“不具有非法占有目的的金融诈骗行为，只要对 金融机构有欺诈或占有金融机构资金，情节严重，同样可以犯罪论处 的观点， 7 曾月英金融票证犯罪研究中国人民大学出版社，2 0 0 1 1 7 0 。 o 参见陈兴良论金融诈骗讵主观目的的认定刑事司法指南2 0 0 0 ( 1 ) ：6 2 ：孙军工主编金融诈骗罪中 国人民公安大学出版社，1 9 9 9 1 0 , 田文昌，颜九红金融诈骗推的两个误区及立法构想北京市政法 管理干部学院学报，2 0 0 3 ( 3 ) z1 7 ；于改之金融诈骗稚争议问题研究法学评论，2 0 0 4 ( 1 ) 1 3 3 ；杜 江金融诈骗i e 在市法1 - 的若干问题法学杂志，2 0 0 8 ( 4 ) ：3 - - 4 页 9 卢勤忠金融诈骗罪中的主观内容分析华东政法学院学报。2 0 0 1 ( 3 ) 。2 4 2 6 7 难免会在罪与非罪、此罪与彼罪问题上产生错误。m 三、“非法占有目的刀成为金融诈骗罪犯罪构成的必要性 笔者主张，在认定金融诈骗罪时，除了考察行为人客观上具有金融诈骗行为 以外，还必须考察行为人主观上是否具有非法占有的目的，坚持主客观相统一原 则。因此，笔者倾向于肯定说。 1 法条竞合的属性 我国1 9 7 9 年刑法只规定了一种诈骗罪，这与当时诈骗行为方式单一、立法 “宁粗勿细 思想密切相关。随着诈骗行为方式的多样化、复杂化，人们对诈骗 行为方式认识不断深入，现行刑法除了规定诈骗罪之外，还规定了合同诈骗罪、 金融诈骗等八种犯罪。这种立法方式可称为“堵漏型立法”。金融诈骗罪是从传 统诈骗罪中分离而来的，它们之间属于刑法理论上的法条竞合关系，适用原则 是特别法优先于普通法1 2 。包容型法条竞合特殊性表现为一法条所规定的犯罪构 成要件在整体上包涵了另一法条所规定的构成要件，在任何情况下，能够为其中 外延小的法条所评价的犯罪行为，从逻辑上必然能够为另一外延大的法条所评 价。金融诈骗罪作为从诈骗罪中分离出来的一种形式，必然兼具金融犯罪和财 产犯罪的双重属性，就必然具有“非法占有目的”。 2 目的犯特征的要求 当条文中的构成要件没有规定某一犯罪的目的，而该目的对于该犯罪成立又 是必不可少，法官就应对这样的表明了违法性或者说对违法性的判断至关重要的 构成要件要素作出补充。1 4 目的犯立法具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能。 对于集资诈骗罪、贷款诈骗罪和恶意透支的信用卡诈骗罪来说，如果立法上不明 文规定和限定“非法占有目的 ，而仅从其行为方式来看往往难以将其与其他类 似行为的犯罪区分开来，如集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，贷款诈骗罪与高 利转贷罪等。所以“非法占有目的”是金融诈骗罪必要的构成要件，需要明示。 3 克服法自身局限性要求 帕于逸生，刘彦辉论金融诈骗罪的非法占有目的黑龙江省政法管理干部学院学报，2 0 0 4 ( 3 ) ：3 具体探讨见庄劲法条竞合：成因、本质与处断原则刑法论丛，2 0 0 8 ( 1 ) n 单晓华金融诈骗罪中的法规竞合问愿探讨辽宁大学学报( 社科版) ，2 8 ( 7 ) ：1 4 2 ”陈兴良法条竟合论复旦大学出版社。1 9 9 3 9 6 。 刘艳红开放的犯罪构成要件理论研究中国政法大学出版社，2 0 0 2 1 4 7 法律是以其极小的条文，网罗极复杂的社会生活，为便于适应和遵守起见， 条文应力求其少，文字应力求其短，以免卷轶浩繁，人们无所适从。蜡作为一种 行为规范，法具有抽象性、概括性、稳定性、保守性等特征。“非法占有目的 这一主观要素虽然在盗窃罪、诈骗罪的条文中未得到体现，但我国刑法理论界一 直认为，盗窃罪、诈骗罪的主观要件包括“非法占有目的”。如果没有“非法占 有目的”我们就很难将盗窃罪和一般的盗用行为、诈骗罪和一般的诈骗行为相区 别。因而，在一些刑法明确需要“非法占有目的 ，又不至于出现混淆罪与非罪、 此罪与彼罪的场合，刑法分则条文往往并不明文规定“非法占有目的”。但此时 “非法占有目的 这一“不成文要素 亦如规定于条文中的构成要件要素一样对 认定犯罪起决定作用。埔 4 刑法谦抑精神之彰显 法律的明确性是现代刑事立法的基本要求，是罪刑法定原则的基本特征，但 是由于语言模糊性、多义性导致了不同主体对法律理解的不同，会出现价值判断 与价值选择的差异问题。立法在未兼顾规范的明确性要求时，应当更加注重罪刑 法定原则的本质要求保障人权，限制司法权的滥用。以“非法占有目的”作 为金融诈骗罪的主观要件，一定程度上体现了刑法的谦抑精神，满足人权保障的 需要。 5 体系解释之必要 体系解释是根据某一刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义， 阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义，以便刑法整体 协调。1 7 如果孤立地讨论刑法第1 9 4 条至1 9 8 条的规定，可能难以确定这些犯罪 是否要以非法占有为目的，但将它们置于整个金融诈骗罪的条文中进行整体理解 时，就会发现这些犯罪具有相同的特点，也需以非法占有为目的。只有这样解释， 才会对相同案件相同处理，避免了相互矛盾，使金融诈骗罪的各个条文相协调。 就连振芬案而言，诈骗行为本身就有非法占有他人财物目的，我国刑法第 1 9 6 条之所以规定恶意透支并须以非法占有为目的，是因为恶意透支行为与其他 利用信用卡犯罪的行为是有区别的。信用卡业务允许持卡人善意透支，仅从透支 行为本身不足以认定行为人主观上具有“非法占有目的 ，所以刑法必须对恶意 1 5 张明楷保险诈骗罪的基本问题探究法学，2 0 0 1 ( 1 ) l2 5 。 1 6 侯困云陈丽华金融诈骗罹认定的几个问题中国刑事法杂志，2 0 0 1 ( 5 ) z2 9 ”张明楷诈骗罪与金融诈骗罪研究北京。清华大学出版社，2 0 0 6 4 0 6 9 透支的主观目的加以明确晃定，以利于打击犯罪行为。而使用伪造的信用卡、以 虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡的行为本身 就包含有“非法占有目的 ，无需再加以强调。 第二节金融诈骗罪“非法占有目的力含义论析 一、“非法占有目的一含义之争 1 国外观点 关于“非法占有目的 的含义，国外有诸种学说：( 1 ) 排除权利者意思说。 认为非法占有的目的是排除权利者行使所有权，将自己处于财物所有者的地位。 团藤重光教授认为，盗窃罪的本质是侵犯所有权，所以，“非法占有目的 应是 作为所有人进行支配的意思。就毁坏财物罪与取得罪的区别而言，只要有毁坏、 隐匿的意思，就可以说具有非法占有的意思。就与盗用行为的区别而言。如果具 有消费财物的价值的意思，就具有作为所有人进行支配的意思。1 8 福田平教授指 出，像判例那样限定为遵从财物的经济用途的利用、处分是没有理由的。如果行 为人具有作为自己的所有物进行支配的意思时，具有遵从财物的经济用途利用、 处分他人的财物的意思的，当然具有“非法占有目的 ，单纯以放弃、破坏、隐 匿的意思夺取的，也可谓具有非法占有目的 。憎( 2 ) 利用处分的意思说。认为 “非法占有目的”是按财物的本来用途进行利用、处分。前田雅英教授指出，对 占有的侵害只有达到值得科处刑罚的程度时，才具有构成要件符合性；一时使用 他人财物行为的可罚性，由对权利人利用的实际侵害程度来决定，“非法占有目 的 并不要求有作为所有人进行支配的意思。但是，仅从客观面还不能区分毁坏 行为与盗窃、诈骗行为，所以，需要遵从财物的本性进行利用的意思。此外，取 得罪与毁弃罪对他人财产的法益侵害性没有差异，但取得罪的法定刑依然重于毁 弃罪，不需要具有经济上得利的意思，只要具有符合财物的本性的利用意思即可。 1 。【日】团藤重光刑法纲要各论第三版东京：创文社1 9 9 0 ，5 6 3 。 骗罪研究北京：清华大学出版社，2 0 0 6 2 9 4 。 1 9 【日】福田平刑法各论全订增补第三版东京：有斐阁，2 0 0 2 2 3 与金融诈骗罪研究北京：清华大学出版社。2 0 0 6 2 9 4 。 l o ( 3 ) 折衷说 权利者对财物 大谷实教授认 有侵害的意思 罪与毁坏财物罪在侵害他人对财物的占有方面具有相同点，但是盗窃罪基于利用 意思夺取财物的责任比基于毁坏、隐匿财物的意思而夺取财物的责任更重。所谓 利用意思是指享受财物所具有的某种效用的意思。2 1 2 我国刑法界观点 我国刑法界对“非法占有目的 有以下几种观点： ( 1 ) 意图占有说。是指明知公共的或他人的财物，而意图把它非法转归自 己或第三者占有。2 2 该说的占有是从民法的角度来分析的。该说只体现了所有权 四项权能中的占有，排除了行为人对财物诸如使用、收益、处分的可能，客观上 与司法实践中遇到的情形不符。该说只强调行为人对财物的占有，否定了金融诈 骗罪“非法占有目的 的要件，难以有效区分罪与非罪、此罪与彼罪。 ( 2 ) 意图改变所有权说。是指行为人意图非法改变财产所有权，即依法对 财物享有占有、使用、收益、处分的权利。2 3 该说强调行为人具有非法获取和改 变公私财产所有权的意图，有违财产权的取得原理。但出于“非法占有目的 实 施的非法占有行为，不可能取得或者改变财产权，受害人也并不因此丧失财产权。 非法占有的实质是破坏了财产所有权人对财产的占有、使用、收益、处分，是不 法所有，而不是想改变财产所有权。 ( 3 ) 非法获利说。是指行为人采用非法手段取得他人财物是为了图利，即 能够对财物进行使用并从中获益。列该说与前文日本学者第二种观点相一致。虽 然许多金融诈骗犯罪的目的是为了骗取财物获利，但是也有许多情况不是为了获 利，如贷款诈骗罪中行为人骗取银行贷款后挥霍的情形。 ( 4 ) 非法所有说。认为“非法占有目的”表明犯罪行为人将他人的财物转 【日】前田雅英刑法总论讲义第三版东京t 东京大学出版社，1 9 9 8 1 6 1 ，转引自张明楷诈骗罪 与金融诈骗 e 研究北京：清华大学出版社，2 0 0 6 2 9 4 。 2 1 【h 】大谷实刑法各论黎宏泽北京z 法律出版社，2 0 0 3 1 4 2 趋高明暄中国刑法学北京：中国人民大学出版社，1 9 8 9 5 0 2 - - 5 0 3 苏惠渔刑法学北京。中国政法大学出版社，1 9 9 7 5 5 6 。 ”张瑞幸经济犯罪新论西安。陕西人民教育出版杜，1 9 9 1 2 2 5 1 1 归己有，排除财物所有人对于该财物行使所有权的可能。该说是我国的通说，2 5 与 前文日本学者的第三种观点也是相似的，这是目前日本刑法学界的主流观点。但 要注意，过于考虑被告人的定罪问题，有可能难以有效保护被害人的合法权益。 ( 5 ) 不法所有说。认为“非法占有目的 包括两种情况：一是非法暂时占 有( 狭义) 、使用目的；二是应按前述大陆法系国家的折衷说来理解，包括利用或 处分财物的目的在内。拍该说是前文日本学界的第一种观点。该说虽然语词简单， 却最准确地表述了“非法占有 的内涵。该说将“非法占有”理解为全部四项权 能，而其它观点则或多或少的遗漏了某一权能。本文认为该说比其它观点更确切 一些，符合我国刑法理论和司法实践。 ( 6 ) 不要说。主张“非法占有目的不是盗窃等取得罪主观方面的必备要 件。该说在我国现已成为对通说的有力挑战。2 7 认为“非法占有目的不是金融 诈骗罪主观方面的必要要件，这与刑法规范规定和解释不相符合。取消“非法占 有目的 的独立地位，将其纳入故意之中，这与“非法占有目的 是独立于故意 之外的特定目的相矛盾，不利于人权保护。 3 本文观点 “占有”的概念源于古罗马法，是在所有权诉讼中作为所有权认定的事实根 据而存在的。占有首先是事实，由占有事实推定所有权的归属；其次法律明确表 示对占有事实进行确认保护，事实上的占有人成为法律上的占有人，占有事实演 变成占有权利。占有事实是私有财产的真正基础，也是所有权产生的前提条件。 拍法国民法典将占有的概念定义为“对于物或权利的持有或享有 ，并表明“该 项对象或权利由占有人自己保持或行使，或由他人以占有人的名义保持或行使 。 约笔者认为，从占有的本义来看，刑法上的“非法占有目的”的“占有 应当理 解为行为人对某物的实际控制状态，“非法占有 则是行为人意图排除占有人， 取得他人财物事实支配权的实际控制状态。 必须区分刑法的“非法占有 与民法的“非法占有 。民法上，占有是财产 笛赵秉志论金融诈骗罪的概念和构成特征国家检察官学院学报，2 0 0 1 ( 1 ) 筠张明楷刑法学第二版北京：法律出版社，2 0 0 3 7 5 0 。 2 7 刘明祥刑法中的非法占有目的法学研究，2 0 0 0 ( 2 ) ：任海涛刑法中的非法占有目的甘肃政法学 院学报，2 0 0 6 ( 1 1 ) 。 薯周榍罗马法原论商务印书馆，1 9 9 6 4 0 9 。 嚣法国刑法总论精义罗结珍译北京：中国政法大学出版社1 9 9 8 1 5 1 2 所有权的一项权能，是与使用、收益、处分并列的所有权四项权能之一。财产所 有权人可以根据自己的意思表示让非所有人合法占有财物，民法上占有他人财 物，并不等于取得财产所有权，所有权人照样可以行使财产所有权的其他权能。 占有分为合法占有与非法占有。民法上的“非法占有 是指没有法律依据又未取 得所有人许可而由非所有人非法地行使占有权能，包括善意的非法占有和恶意的 非法占有。 有学者指出，刑法上仅以“非法占有 为目的，不能完整地反映诈骗行为人 诈骗的全部犯罪意图。诈骗行为人之所以行骗，主要是想谋取物质上的好处。为 此，诈骗行为人不仅仅是谋求“占有 公私财物，更主要的是使用、处分或利用 该财物收益以实现他谋求物质利益的目的。笔者以为，这没有深刻理解“非法 占有 中“占有 在民法与刑法上的不同含义。 从占有的主观方面分析。民法上的占有，主观上要求更加明确，主要在于评 价占有人对物的地位，并以此形成较为持续稳定的财产支配秩序，但无论是以所 有人意思，还是为自己的意思，都要有一定的具体内容。而刑法上的占有是概括 的、一般的意思，只需要潜在的、甚至是推定的意思就可成立。至于占有人是为 自己的利益而占有还是为他人的利益而占有，是基于所有权人的意思还