（法学专业论文）论买卖合同标的物灭失的风险负担.pdf

黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ec o n t r a c to fs a l ei st h em o s tw i d e l yu s e dc o n t r a c t ，w h i c ht h ep a t t e r no f e c o n o m i cg l o b a l i z a t i o na n da s s o c i a t e dr i s kb u r d e no ft h es y s t e mh a sb e c o m eo n eo ft h e c e n t r a li s s u e so fc o n t r a c tl a w , t h el e g i s l a t i o no ft h ec o u n t r i e si nt h ew o r l dt h i ss y s t e m h a sg i v e nh i g hp r i o r i t y c h i n a sc o n t r a c tl a w , t h er e l e v a n tp r o v i s i o n so nt h ec o n t r a c tf o r t h es a l eo ft h es u b j e c tm a t t e ro fr i s kb u r d e n ，b u tb e c a u s eo ft h ep r o v i s i o n so ft h ec o n t e n t i sn o tc o m p r e h e n s i v e ，r e s u l t i n gi nt h eu s eo fl e g a lp r a c t i c e ，t ot h ep a r t i e st os a f e g u a r d t h e i rl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t sh a sc a u s e ds o m ed i f f i c u l t i e s t h i sa r t i c l ei sa n c h o r e dd i s c u s s e d f i r s t ，t h ec o n c e p to fr i s k ，c h a r a c t e r i s t i c s ，r i s kt h e s u b j e c to ft h es c o p ed e f i n e d f o rt h et h r e ee x i s t i n gl e g i s l a t i v em o d e lo n eb yo n e a s s e s s m e n t ，s u m m e du p b yc o m p a r i n gt h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s o ft h e c o r r e s p o n d i n gm o d e s e c o n d l y ，t h ec o u n t r i e so nt h el e g i s l a t i v ep r o v i s i o n s o ft h e c o n t r a c tf o rt h es a l eo ft h es u b j e c tm a t t e ro ft h er i s kb u r d e no ft h eg e n e r a lr u l e sa n d s p e c i a lr u l e sd e t a i l e dc o m b a g a i n ，t h eb i g g e s tb r i g h ts p o to ft h i s a r t i c l ei st h r o u g h e m p i r i c a la n a l y s i s ，l e a d st oaf o c u so fc o n t r o v e r s yi nc h i n ao nt h ec o n t r a c tf o rt h es a l e o ft h es u b j e c tm a t t e ro fr i s kb u r d e n ，f o c u s i n go nt h ep r e m i s eo ft h e ”r i s kb u r d e n ”， d e f a u l tr i s ko ft h es u b j e c tm a t t e ro ft h eb u r d e no fr u l e s ，”r o a dg o o d st h es a l eo ft h e s u b j e c tm a t t e ro ft h er i s kb u r d e no fr u l e sa n di n v o l v e st h er i s ko ft r a n s p o r t a t i o nb u r d e n o fr u l e s ，”t h e s ef o u rc a t e g o r i e sa r ea n a l y z e d ，t h ef o r e i g na d v a n c e dl e g i s l a t i o nt or e q u i r e o u rl e g i s l a t i v ep r o v i s i o n s ，a n dt h e nf o u n dt h el a c ko fr e q u i r e m e n t so fc o n t r a c tl a wi n c h i n a ，a n dp r o p o s e di m p r o v e m e n tr e c o m m e n d a t i o n si no r d e rt ob ea b l et op l a yac e r t a i n r o l ei np r o m o t i n gt h et h e o r ya n dp r a c t i c e k e y w o r d s ：r i s k ；r i s kb u r d e n ；d e l i v e r y ：s a l e sc o n t r a c t 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 绪 仑1 第一章买卖合同标的物灭失的风险负担的基本理论6 第节风险的界定6 一、风险的概念6 二、风险的特点6 三、风险事由的范围7 第二节买卖合同标的物灭失的风险负担的立法模式及评析8 一、合同成立主义模式9 二、所有权主义模式10 三、交付主义模式1 2 本章小结15 第二章买卖合同标的物灭失的风险负担的规则1 6 第一节买卖合同标的物灭失的风险负担的一般规则1 6 一、外国立法与国际规则关于标的物风险负担规则的一般规定1 6 二、我国关于标的物风险负担规则的一般规定1 7 第二节买卖合同标的物灭失的风险负担的特殊规则2 1 一、违约时标的物风险负担的规则- 2 1 ：二、路货买卖时标的物风险负担的规则2 6 三、涉及运输时标的物风险负担的规则2 9 本章小结3 1 第三章我国买卖合同标的物灭失的风险负担规则的不足及完善一3 2 第一节买卖合同标的物灭失的风险负担规则的实证分析3 2 1 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 一、案例一风险负担前提之争3 2 二、案例二违约时风险负担之争3 3 三、案例三路货买卖时风险负担之争3 4 四、案例四涉及运输时风险负担之争3 4 第二节我国买卖合同标的物灭失的风险负担规则的不足3 5 一、未规定标的物风险负担的前提3 5 二、对违约时标的物风险负担的规定不够细化3 5 三、对路货买卖时标的物风险负担的规定不够全面3 6 四、对涉及运输时标的物风险负担的规定不够明确3 7 第三节我国买卖合同标的物灭失的风险负担规则的完善3 7 一、明确标的物风险负担的前提标的物特定化3 7 二、应对违约时标的物风险负担规则予以细化3 7 三、全面规定路货买卖时标的物风险负担规则4 0 四、补充规定涉及运输时标的物风险负担规则4 1 本章小结4 1 结语4 3 参考文献4 5 致谢4 7 独创性声明4 8 绪论 绪论 一、研究背景及现状 在信息科技迅猛发展的今天，各种交易活动日趋频繁，充满风险。“在各种交 换性的行为中，买卖是最重要的一种。”在一般情况下，当事人可以根据相互订 立的合同对风险分配进行安排。但是，在当事人没有通过合同安排风险的情况下， 就需要在法律上确立风险负担的规则来解决风险分配的问题。特别是在买卖行为 当中，随着贸易量的攀升，风险的发生率也会随之增大，在这种频繁涉及双方当 事人根本利益的活动中，如何能够公平合理的将风险分配给各方当事人，对社会 经济的发展起着至关重要的作用，因而对于这个问题的研究具有实践性的意义。 关于买卖合同标的物风险负担制度的确立，当今社会存在三种立法模式，包 括合同成立主义模式、所有权主义模式以及交付主义模式。目前世界主流的趋势 倾向于交付主义模式。交付主义模式由德国民法典首创，美国、日本、俄罗 斯以及我国台湾地区等多数国家和地区也均采用此模式。除了关于立法模式的规 定，多数国家也规定了特殊买卖情况下风险如何分配，如违约时风险负担规则、 路货买卖时风险负担规则和涉及运输时风险负担规则。还有些法律相对完善的国 家，如瑞士、法国、意大利、德国、美国等，针对特种买卖制度中的风险负担问 题也做出了具体规定，包含拍卖、分期付款、试用买卖、远程买卖等情况下风险 负担规则。 我国目前关于标的物风险负担的规则规定于合同法第1 4 2 1 4 9 条，现行 法律采用交付主义模式为一般规则，是符合目前世界各国的立法趋势的。同时我 国合同法对于特殊情况下风险如何分配也做出了具体规定，但未涉及特种买卖情 况下的风险负担规则，在实践中也暴露出很多缺陷之处，因而有待进一步修改和 完善。 。【德 罗伯特霍恩德国民商法导论【m 】中围大百科伞书出版社，1 9 8 6 年第1 2 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 二、文献综述 买卖合同标的物的风险负担规则是合同法的中心问题之一，目前国内关于该 制度的具体构建的研究有很多名家著作。对于该制度的比较法研究也有相关的硕 士、博士论文做过分析。但在我国单独阐述风险负担规则的专著较少，一般学者 都是比较分析整个买卖合同制度，进而提及或介绍风险负担规则。 余延满是较少将风险负担制度作为单独内容来阐述的学者之一，其所著的货 物所有权的转移与风险负担的比较法研究主要采用比较法的研究方法研究货物 所有权的转移及风险负担问题，通过对不同国家或地区的有关立法、国际条约及 国际惯例中的有关规定加以比较分析，同时结合对学说的理论探讨，就我国现行 立法的规定加以分析评价，较为全面的提出了若干建议。其独特之处在于将货物 所有权的转移与风险负担问题放在一起研究，从而得出相关结论。是研究标的物 风险负担规则的必读之作。 除此之外，涉及买卖合同标的物风险负担制度的著作还包括，冯大同的国 际货物买卖法他认为合同法的立法目的就是把不同风险合理的分配给各方当事 人。而孙应征所著的买卖合同法律原理与实证解析、何志所著的合同法分则 判解研究与适用以及侍东波所著的买卖合同案例评析均是从实证角度进行 剖析，通过经典案例展开论述，使理论与实践相融合，在充分总结司法实践的基 础上，比较分析了国内外立法规则的不同，以及在实践当中关于风险负担规则的 不足之处，十分具有借鉴意义。 要想透彻的对买卖合同标的物风险负担制度进行分析，就首先要辨析基础概 念，徐炳所著的买卖法、黄茂荣所著的买卖法对于何为风险、风险事由的 范围、交付的概念等均作了详细阐述，为我们探讨风险负担制度奠定了基础。同 时王轶的物权变动理论、史尚宽的债法总论也为我们理解给付行为、风险 转移的时间节点等问题指明了思路。 在关于国外制度规定方面，施米托夫的国际贸易法文选是一部经典之作， 作者长期接触国际贸易工作，书中更是广泛涉及与国际贸易相关的各个领域，为 绪论 i i ii i i i i 我们学习了解国际贸易法的相关内容提供了充分的参考资源，尤其是对我们深入 探讨外国关于标的物风险负担制度有着重要的意义。罗伯特霍恩的德国民商 法导论、彼得罗彭梵得的罗马法教科书、尹田的法国现代合同法、丁玫 的罗马法契约责任、李浩培、吴传颐、孙鸣岗翻译的拿破仑法典等相关著 作分别介绍了世界各国关于风险负担制度的规定，从中可以比较出不同国家对于 风险负担制度规定的差异之所在，同时可供我国合同法进行借鉴，为我们完善风 险负担制度提供了丰富的参考资料。 涉及买卖合同标的物风险负担规则的学者文章也不在少数，王靖的买卖合 同中的交付与风险转移就交付包含的情形分析的十分透彻，王利明风险负担 问题探讨、赵敏涉及运输时标的物风险的转移探析、张美厚买卖合同标的 物的风险转移界限、罗骁买卖合同标的物风险转移的类型化立法模式探析、 吴志忠论我国合同法有关试用买卖规定的完善等均从不同角度对完善风险负 担规则提出了建议，十分具有参考价值。 在国内专门研究买卖合同标的物风险负担的硕士论文方面，祝庆梦的买卖 合同标的物风险负担规则的研究( 南昌大学) 对于特殊情况下买卖合同标的物的 风险负担做出了较为细致的论述。汪育龄的论买卖合同标的物的风险负担( 华 东政法大学) 较为全面的阐述了风险负担规则，特别是对于三种立法模式进行比 对，提出了折中主义学说。邓智勇的论买卖合同标的物的风险转移( 西南政法 大学) 对于交付标的物数量不符合约定情形下如何分配风险，提出了程度说，与 质量不符时的规定相比较，具有参考价值。郭晓梅的交付主义模式下买卖合同 风险转移制度的分析( 黑龙江大学) 则是专门从交付主义的视野下，以德国、美 国及联合国国际货物销售公合同约为参照进行分析，视角独特，很有新意。 李雪丽的违约情形下的买卖合同标的物风险负担研究( 郑州大学) 仅从违约的 角度进行论述，为完善我国相关法律制度提供了必要的参考，也为本文在此问题 的理解上提供了很多思路。 综上，学者们对买卖合同标的物风险负担问题分别作了不同方面、不同程度 的阐述，我国合同法与其他国家立法相比仍有待完善，因此笔者选择此规定进行 1 黑龙江大学硕士学位论文 分析，希望能够借鉴前辈学者的理论，进一步研究，力图从实证主义方面来研究 该制度，以期提出更为具体和完善的建议。 三、本文的写作思路 本文立足于我国目前的立法现状，以期从实证分析中寻找争议焦点，通过对 比其他国家及地区的法律制度，寻找完善我国合同法关于买卖合同标的物风险负 担的规定的办法。 本文共分为三章： 第一章是对买卖合同标的物风险负担的基本概念做出界定。首先，分析了风 险的概念及特点，认为风险是不可归责于双方当事人的原因造成的标的物毁损或 灭失。同时明晰了风险事由的范围包含不可抗力、意外事件、第三人过错及标的 物自然属性四种原因。其次，通过对目前三种关于风险负担立法模式的分析，即 合同成立主义模式、所有权主义模式以及交付主义模式，总结出三种立法模式各 自的优缺点，肯定了我国目前采用的交付主义模式是符合当今立法潮流的。 第二章是从制度层面对买卖合同标的物风险负担进行探讨。第一，介绍了风 险负担一般规则，通过对世界不同国家及地区对于风险负担制度的基本规定入手， 提出在确立风险负担制度一般规则时，多数国家在立法中明确规定了风险负担的 前提，即标的物特定化，同时在适用此规则时首先应当遵循协议优先原则。其次 认为交付的形式应当包含现实交付和拟制交付两种情形，并肯定了不动产买卖的 风险负担同样适用交付主义以及明确区分交付与所有权转移的现实意义。第二， 重点介绍了风险负担的特殊规则，侧重分析了违约时风险负担、路货买卖时风险 负担和涉及运输时风险负担的规定，为后文完善我国风险负担制度作了理论铺垫。 第三章则从实证角度展开论述，通过案例分析引出争议焦点，同时通过上章 对比其他国家和地区的立法规定，总结出我国合同法关于风险负担制度规定 的不足或空白之处，提出应当借鉴如德国民法典、英国货物买卖法、美国 统一一商法典、联合国货物销售买卖合同公约等其他先进国家或地区的法律制 度来完善我国相关立法，提出从明确风险转移的前提、全面规定违约时风险负担 绪论 规则、将风险提前转移和出卖人主观过错情形下风险负担规定纳入路货买卖时风 险负担规则的规定、完善涉及运输时风险负担规则等角度，弥补我国法律规定的 缺陷。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章买卖合同标的物灭失的风险负担的基本理论 从民法学角度来看，买卖合同标的物灭失的风险负担的理论具有重要的研究 价值，近年来，这一理论的发展已经有很成效。对风险负担理论进行概念上的分 析、立法模式的评析，将更利于探索风险负担制度在我国债法理论和司法实践中 的价值。 第一节风险的界定 买卖合同标的物灭失的风险负担问题以风险的概念为基础。所以，研究风险 负担的相关问题之前，有必要先厘清风险的具体含义。 一、风险的概念 在市场经济活动如此活跃的今天，风险无处不在，其本意为一种可能遭受的 损失。在罗马法中，“风险”有多种含义，它意味着可能遭受的损失( d a n n o e v e n t u a l e ) 或债务人在给付不能的情况下可能承担的风险责任，也指那些与当 事人的过错没有任何联系的法律规定或由当事人约定的风险。在合同法上，广义 的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由 所导致的损失，也包括不可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失； 狭义的风险仅指因不可归责于双方当事人的事由所带来的非正常的损失。 由于各 国不同学者对于风险的定义各不相同，笔者认为，可以将其定义为，在买卖合同 中发生非因当事人意志所产生的标的物损毁、灭失的一种可能。 二、风险的特点 通过综合不同学者的观点，笔者认为，可将标的物风险负担中“风险”的特 于利明风险负担问题探讨【j 】合同法评论，2 0 0 4 ( 1 ) 第1 贝 丁玫罗马法契约责任【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 8 年第2 7 0 页 王轶物权变动论【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 1 年第3 3 4 页 第一章买卖合同标的物灭失的风险负担的基本理论 点总结如下：第一，风险是发生在双务合同中的。因为只有在双方互负对待给付 义务时，风险才有分配的意义。第二，风险应为实际发生的，标的物毁损、灭失 的损害。若无实际损害，那么也就没有必要规定这项制度。第三，引起风险的原 因是不可归责于当事人双方的。若可归责于当事人双方，则按违约责任等方式承 担风险，这是风险负担的核心问题。第四，风险应当发生于合同生效或履行过程 中。若在合同订立之前，风险就已经发生，则不存在风险负担问题，而属于标的 物自始不能。第五，风险的发生要求为永久的履行不能，否则待履行不能情形消 除后，应当继续履行。 三、风险事由的范围 传统民法理论将风险负担规则称为“标的物意外毁损灭失的风险”，那么何 为意外? 关于引起风险的意外情况，各国法律及国际条约、国际惯例均无列举， 因而理论上认识不一。有的学者认为造成风险的原因包括不可抗力和意外事故等； 有的学者认为，造成风险的原因包括不可抗力和第三人过错；有的学者认为造 成风险的原因仅指不可抗力；有的学者认为引起风险的原因包括不可抗力、意外 事件、当事人不能预见的第三人的过错、货物故有瑕疵。笔者认同最后一种划分 方式，原因在于这四种方式均具有不可归责性与不确定性，符合上述风险的基本 特点。具体分析： ( 一) 不可抗力 不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。在判断是否属于 不可抗力的情形时应当遵循主客观标准相统一的原则，即行为人主观上对于相关 情况不具有预见能力，表明当事人在主观方面没有过错；客观上此事实的发生是 当事人无法克服和避免的，表明其发生于行为人意志以外。目前大体上可以将不 下秉新民法通论【m 】四川社会科学出版社，1 9 8 6 年第2 4 0 页 誊厦门大学民法教研室民法学概论( 下) 【m 厦门大学出版社，1 9 8 7 年第2 8 7 页 3 张新宝、龚塞红买卖合同赠与合同【m 】法律出版社，1 9 9 9 年第8 l 爽 7 。孙美兰论国际货物买史中货物损失风险的转移【c 1 民商法论从，法律出版社，1 9 9 7 年第6 4 4 、6 4 5 、6 5 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 可抗力分为自然灾害以及社会事件两大类。自然灾害如海啸、地震等；社会事件 如罢工、战争等。 ( 二) 意外事件 意外事件是指非因当事人的过错而偶然发生的事件。其与不可抗力的区别在 于，不可抗力更强调由于行为人不能依自己的意志支配自己的行为，意外事件则 更强调因为行为人主观上根本不能认识到损害结果会发生。同时意外事件不包含 第三人过错，因为意外事件没有特定的侵害人。如污染、触礁等。 ( 三) 第三人过错 第三人过错是指除当事人以外的其他人的故意和过失行为。强调这样的行为 不能被当事人所预见。合同是具有相对性的，因而其约束的是订立合同的当事人 双方，风险也只在双方当事人之间进行分配。第三人过错虽然是人的主观错误行 为，但对于合同中的当事人来讲，仍具有不可预测性，是形成于当事人意志以外 的行为，因而也应当被认定为引起风险的原因之一。 ( 四) 货物的自然属性 货物的自然属性，又称为货物的本质瑕疵，是指由于货物天生、自然的固有 性质，在一定条件下或时间内可能发生的变质或损坏。其不同于标的物缺陷或潜 在缺陷，货物自然属性所造成的损失是一种不确定的、可能发生的情形。因而也 应当被纳入风险事由的范围。 第二节买卖合同标的物灭失的风险负担的立法模式及评析 通常，我们将风险负担制度定义为，标的物发生意外毁损灭失，由合同的哪 一方当事人承担该项损失以及相关不利后果的一项民事法律制度。因此，在探讨 这一制度时，需要考虑两方面内容：第一，应当遵从什么方式才能够使风险在当 事人之间依公平原则而合理分担；第二，如何通过立法，划分不同情形下风险转 移的时间、分配方式、法律后果等，以利于当事人在实践过程中对于风险负担制 。王利明合同法新问题研究【m 中国社会科学出版社，2 0 0 3 年第7 6 3 负 第一章买卖合同标的物灭失的风险负担的基本理论 度的应用具有可操作性。这两个问题值得深入思考。通过总结世界各国的规定， 目前共存在三种关于买卖合同标的物风险负担的立法模式。 一、合同成立主义模式 ( 一) 合同成立主义模式的基本内涵 合同成立主义模式，又称标的物订立主义模式，是指除非当事人双方另有协 议，否则特定物的风险在合同订立时转移，罗马法和现代瑞士法均采用了这一立 法体例。罗马法中规定：“买卖契约已经缔结，即使标的物尚未交付，买受 人立即承担其物的一切风险。因此，如果卖出的奴隶死亡或身体任何部分受伤， 卖出的建筑物全部或一部焚毁，其损失概由买受人负担，即使他未受领其物，仍 应支付价金。” ( 二) 合同成立主义模式的利弊分析 1 合同成立主义模式的优点 合同成立主义模式作为最早被确立的标的物风险负担模式，是符合当时的历 史条件的，其优点在于： 第一，尊重当事人的选择。合同成立主义的规定强调只要经双方意思表示一 致，自愿签订合同，那么合同一经签订成立，风险即发生转移。这样的规定体现 了当事人意思自治的合同法精神。 第二，督促当事人积极行使权利、主动履行义务。从上述规定来看，合同的 成立标志着所有权的转移，由于所有权已归买受人，出卖人不再享有对标的物的 使用、收益、处分权，迫使出卖人尽早将货物转移，进而可以加速财产流转，提 高交易效率。 2 合同成立主义模式的缺点 随着社会不断向前发展，交易形式更加多元化，人们越来越重视保护自身合 法权益，相应法律制度的设计也更加精细。此时合同成立主义模式的缺点就变得 吴志忠买卖合同法研究i m 武汉大学i n 版社，2 0 0 7 年第1 3 1 页 g 【罗马】佥卜丁尼法学总论：法学阶梯【m 】张企泰译商务e 1 j 书馆，2 0 0 1 年第1 7 5 、1 7 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 曰益突出，表现在： 第一，侧重保护卖方利益，对买方显失公平。合同成立后，往往标的物不能 在第一时间交由买方，此时，出卖人仍占有标的物，若发生标的物毁损、灭失的 情形，买受人很难判断引起此情形发生的原因，到底是完全由于不可归责于双方 当事人的事由造成的，还是卖方过错造成的，这种情形下仍要求买方承担风险， 显然对买方要求过为苛刻。 第二，无法与当今立法发展相适应。合同制度发展至今已具备一定模式，多 数国家的法律均认可合同成立不等于合同生效，对于这二者的区分具有重要的法 律作用，而合同成立主义未将二者进行区别界定，必定不能适应当今的立法发展。 第三，严重阻碍经济发展。风险负担的法律效果之一为价金请求权，即在风 险已经转移的情况下，风险发生后，出卖人享有要求买受人继续支付价款的权利。 在合同成立主义中，由于卖方仍占有标的物，经常会发生一物多卖的情形，进而 就会导致在风险发生后，卖方向多个买受人请求支付价款，以此获得暴利，从而 破坏经济秩序的稳定和谐发展。因而在风险负担的立法模式方面，合同成立主义 已被多数国家所摒弃。 二、所有权主义模式 ( 一) 所有权主义模式的基本内涵 所有权主义模式，又称物主承担风险模式，是指以标的物所有权的转移为标 准来决定风险的转移，自标的物所有权转移之时起，风险也随之转移。叱 所有权主义模式的规定也源于罗马法。在罗马法中有所谓“天灾归所有人承 担”的法律谚语，在目前坚持这一原则的主要是1 9 7 9 年英国货物买卖法和法 国民法典以及受这两国民商事法律传统影响的有关国家的法律。拿破仑法典 第1 5 8 3 条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付， 价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物所有权亦于此时在法律上由出卖人转移 。张艳双务合同风险负担研究【j 】商法研究，2 0 0 0 ( 6 ) 第5 0 6 页 2 吴志忠买卖合同法研究【m 】武汉大学版社，2 0 0 7 年第1 3 l 页 第一章买卖合同标的物灭失的风险负担的基本理论 至买受人。”哪 ( 二) 所有权主义模式的利弊分析 1 所有权主义模式的优点 目前仍有很多学者认为，标的物风险负担应当依所有权主义模式，因为所有 权主义模式具有下述优点： 第一，符合权利义务对等原则。所有权属于物权，具有绝对的排他性，基于 享有所有权，当事人才享有对标的物占有、使用、收益和处分的排他性权利，权 利与义务是相应而生的，那么在行使权利时，所有权人就被赋予了承担相应风险 和责任的义务，即所有权人应当负担标的物毁损、灭失的风险。 第二，符合效率原则。依所有权理论，风险随所有权的转移而发生变动。出 卖人从减少自身承担风险的角度考虑，会积极履行合同，对于动产会及时以交付 形式转移所有权，而不动产则以登记形式变更物权。由此能够促进交易的快速完 成，从而提高效率、鼓励交易。 总之，所有权主义模式的理论核心体现了“利益之所在，风险之所在”。所有 权人因其享有的绝对物权而负担可能发生的风险。 2 所有权主义模式的缺点 尽管所有权主义具备上文阐述的合理性，但其仍有无法克服的缺陷。 第一，未将物权变动与债权转移相区分。所有权的变动属于物权变动，它侧 重反应的是一种绝对支配权的变动，重点在于分析物权的归属问题。而风险转移 则是属于债权关系的变动，在现今经济全球化的背景下，人们的交易活动越来越 频繁，为了扩大自己的销售渠道、增加收益，货物总是处于运输流转过程中，风 险发生的可能性就随之增强，如何分配这种风险以及风险发生后的法律后果，即 为风险负担所要解决的问题。虽然两者看似都是调整当事人的财产关系，但实质 上二者处于不同的民法领域，所赋予的法律性质完全不同，因而不能将二者混淆。 第二，不易明确所有权转移时间。明确时间点，是判断风险何时转移、何时 。张艳双务合同风险负担研究商法研究，2 0 0 0 ( 6 ) 第5 0 6 贝 黑龙江大学硕士学位论文 承担责任的重要依据，它关系着当事人证据收集和责任分配等重要问题。而所有 权转移却是一个抽象概念，在实践中，转移的过程相对复杂，进而难于确定具体 的时间点。各国关于所有权转移的时间规定存在诸多不同，有些国家规定经登记 后转移，有些认为合同成立时转移，还有些认为交付标的物时转移等等，这给当 事人适用法律造成了很多障碍。 第三，不利于保护当事人利益。上文提到过所有权主义基于的核心理念为享 有利益者承担风险，其认为所有权人是利益的最终归属者，同时合同的目的在于 转移所有权，所以理应由所有权人承担风险。但现实生活中，往往享有利益的人 并不是所有权人，二者呈现了分离的状态，因为真正占有和管理标的物的当事者 获得了最大的现实利益。由此与所有权主义的出发目的相违背，而不利于保护当 事人利益。 第四，不适应当今社会的变幻发展。所有权主义的设立以简单品交易为背景， 存在于以物易物，现货交易为主的经济不发达时期。而目前随着经济的发展更替， 出现了更为多样化和复杂的交易形式，如分期付款等，此时就会出现出卖人保留 标的物的所有权，而将使用收益权转移于买受人，这种情况下，风险仍由出卖人 承担显然就有失公允，违背了合同法追求公平、自由的目的。 综上，尽管所有权主义模式的存在具有一定的合理性，但随着社会的发展， 对于法律规定精确化的要求不断加强，所有权主义模式已经不再能够更为合理的 保护当事人的合法权益，终究将被交付主义模式所取代。 三、交付主义模式 ( 一) 交付主义模式的基本内涵 交付主义模式，又称交付转移风险模式，或债务人主义模式，是指以标的物 的交付为移转风险负担的时间标准，而不论所有权是否已经移转。彤 交付主义原则是由德国民法典首创。德国民法典第4 4 6 条l 款规定： “买卖标的物一经交付，物的意外灭失或者意外毁损的风险即移转于买受人。自交 余延满货物所有权的转移与风险负担的比较法研究【m 】武汉大学出版社，2 0 0 2 年第3 1 6 页 第一章买卖合同标的物灭失的风险负担的基本理论 付之时起，物的收益归属于买受人，物的负担也由买受人承担。”联合国国际 货物销售合同公约也采取了这项原则，公约第6 7 条规定，货物需要运输而出卖 人无义务于特定地点交付的，风险自交付第承运人时起转移，若有交付于特定 地点的义务时，风险自交付该地时转移。我国合同法同样采取了交付主义模 式，于合同法第1 4 2 条做出了明确规定。 ( - - ) 交付主义模式的利弊分析 1 交付主义模式的优点 采用交付主义模式为目前风险负担立法模式的趋势，与所有权主义模式相比， 它具有以下优势： 第一，利于判断风险转移的时间，维护交易安全。与所有权这个抽象概念不 同，交付是一种外在行为，当事人双方可以明确而清楚的判断交付行为是否发生， 从而明晰风险如何分配。依此规定，风险转移的时间更加明确，在实践中也更利 于把握和操作。当风险发生时，负担风险的一方可及时采取措施，以避免损失的 扩大化，从而避免所有权主义当中因为转移时间不明确而产生的相互推诿的纠纷， 进而起到繁荣经济发展、保护交易安全的作用。 第二，利于更好的控制风险，降低损失。风险防控不仅要求合法性，同时追 求有效性和经济性，即在不违反法律的前提下，以最低的成本达到最好的控制风 险的目的。英国学者施米托夫就曾提出，在无约定或其他规定的前提下，风险应 当由最能对标的物提供安全保障的一方当事人来承担，而占有或控制标的物的当 事人是最能够有效保护标的物不受损害的人，所以应由其来负担标的物风险。台 湾学者黄茂荣也认为，只有某物已经实际处于他人的管领之下，那么其才可能对 可能发生的不可预测之事采取必要的保护措施，以避免其物品受到损害。对应到 o 德国民法典第4 4 6 条规定 馨合同法第1 4 2 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担；交付之后由买受 人承担：但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。“ 誊【英】施米托大国际贸易法文选【m 1 中国大百科伞书“；版社，1 9 9 3 年，第3 4 7 3 4 8 页 曩【台】黄茂荣失, , , 哭。t - - 77 * 去- - ( 增订版) 【m 】中国政法人学出版社，2 0 0 2 年第4 4 2 页 13 黑龙江大学硕士学位论文 买卖合同，出卖人将标的物交付之后，不再占有标的物，也就失去了对标的物的 控制，从而失去了对于标的物进行有效保护的前提。相较于卖方，买受人却因为 交付行为而获得了对于标的物的实际控制权，使得买受人成为更有利于保护标的 物免受或少受风险侵害的主体，即使标的物因为风险的发生而遭到毁损、灭失， 买受人也可及时采取补救措施，从而以最低的成本达到了最好的控制风险的目的。 第三，利于当事人收集证据，行使求偿权。在解决纠纷时，证据的有无以及 证明力的大小，对于责任的承担发挥着至关重要的作用。一方面，当标的物发生 毁损、灭失的情况时，相较于不再占有标的物的卖方，买受人实际占有并管领标 的物，则他对标的物发生损害的原因、程度等状况更加了解，并可以在第一时问 获取证据，因此，规定由买受人承担举证责任更加公平。另一方面，买受人可持 有相关证据在最短的时间内向保险人行使求偿权，以最为有效的方式获得相应标 的物损失的赔偿，方便且可行。 第四，体现了风险与利益相一致的关系。关于风险负担的规定，必须遵守一 个原则利益之所在即危险之所在。之前笔者已经分析了，只有当标的物处于 当事人的事实控制中时，他才更有可能因此而对标的物收获利益，这样的情况下， 由占有人来负担风险才较为合理。在当今社会，所有权与利益经常是处于相分离 的状态，因而风险的分配会出现无利益而需要承担风险，或有利益却不需要承担 风险的不公平现象。交付主义就很好的解决了这一问题，在一般情况下，多数学 者认为，在买卖合同中谁占有标的物，谁就享有对标的物的利益，因此以交付主 义为风险负担的立法模式，更有利于实现风险与利益相统一的原则。 2 交付主义模式的缺点 尽管交付主义模式存在诸多优势，但在下列两个方面仍存在不足。 第一，不利于督促卖方履行义务。在交付转移风险的情形下，会出现风险已 转移而所有权未转移的情形，由于卖方在此时不再对风险承担责任，出卖人会怠 于履行转移所有权的义务，造成买受人的损失。但笔者认为，这种情况可以由其 4 何志合同法分则判解研究与适用【m 】人民法院出版社，2 0 0 2 年第8 9 负 第一章买卖合同标的物灭失的风险负担的基本理论 他相应的法律制度予以解决，己不属于风险负担讨论的范围。 第二，在某些特殊情况下，交付主义不能被简单套用。例如，在路货买卖、 当事人违约的情形时等，简单的套用会造成实践中的混乱和纠纷，因而需要特殊 规制，这在后面的章节中，笔者会进行详细分析。 总而言之，交付主义模式相较于合同成立主义模式、所有权主义模式有更加 明显的优势，更符合现代经济发展规律，更利于当事人在实践过程中适用法律。 所以，我国关于标的物风险负担制度采用交付主义模式是值得肯定的，但其相应 的规定还有待进一步完善和修改。 本章小结 基于上述分析，本文明确了风险的概念及特征，同时认为引起风险的事由包 含不可抗力、意外事件、第三人过错以及货物的自然特性四个方面。通过比较三 大立法模式，得出结论，即交付主义模式相比于合同成立主义模式与所有权主义 模式，更利于判断风险转移的时问，维护交易安全；更利于控制风险、降低损失； 更利于当事人收集证据，行使求偿权；更好地体现了风险与利益的一致性。我国 目前采用的就是交付主义模式，与风险负担的发展趋势是相吻合的。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章买卖合同标的物灭失的风险负担的规则 当风险发生时，为了使当事人双方的具体行为得到有效规制，就需要有明示 的标准和规范提前予以引导。因而通过法律制度来调整和控制标的物意外毁损、 灭失的相关风险分配问题，可以更好的保障商品交换的顺利进行和正常交易秩序 的稳定发展。 第一节买卖合同标的物灭失的风险负担的一般规则 多数国家关于买卖合同标的物灭失的风险负担问题大都制定了一般规则，以 解决在一般情况下，发生不可归责于双方当事人的风险时，当事人如何就风险进 行分配和承担的问题。 一、外国立法与国际规则关于标的物风险负担规则的一般规定 在第一章中，笔者已经介绍了，目前交付主义模式是多数国家所遵循的关于风 险负担制度的一般规定，仔细品读相关国家的立法，会发现在其他很多国家及地 区还给风险负担制度的规定附加了前提条件，即标的物特定化。标的物特定化 ( s p e c i f i c a t i o n ) ，又称划拨( i d e n t i f i c a t i o n ，b ea s c e r t a j n e d ) ，是通过订立 合同，对货物进行计量、包装、加上标记，或以提交装运单据，或向买受人发通 知等方式表明货物己归于合同项下的行为。 联合国国际货物销售公约第6 7 条规定了应在货物上增加特殊标记或明确 将标的物标注于合同当中，否则风险不发生转移。美国统一商法典中规定特 定的大宗种类物虽数量未确定，但份额可作为特定物出售，出卖人仅可将标明部 。余延满货物所有权的转移与风险负担的比较法研究【m 】武汉大学出版社，2 0 0 2 年第3 3 0 页 4 3 , 联合国国际货物销售公约第6 7 条第2 款规定：“在途货物以货物 _ - _ g n 标记，或以装运单据，或向买受人 发出通知或其他方式清楚地注l 粥有关合同以前，风险不转移到买方承担。“ 鞋美国统一商法典第2 1 0 5 条第4 款规定：“特定的犬宗种类物尚未分割，虽然此大宗货物的数量尚未确 定，但他的份额是可以作为特定物出售；卖主口r 就其人宗物品中说有的那部分范围内用数目、重量或其他 商定的方法f 售其中的任何一部分给买方；买方因此成为该批种类物的共l 百j 所有人中的一员。一 第二章买卖合i 司标的物灭失的风险负担的规则 分出售给买方。英国货物买卖法中也特别规定了何为特定物。可见，标的物 特定化是判断风险是否发生转移的重要前提。标的物特定化的实质在于将标的物 明确的归于某一合同之下，以便出卖人与买受人明晰此货物是否为自己应当管领 的标的物，以防止出卖人或买受人因此推诿责任或承担过重负担，同时也能够使 货物得到更好地保护，减少纠纷的发生。特别是在国际交易中，货物交易量十分 庞大，而运输路途遥远、周期较长、风险出现的概率较大的情况下，风险负担前 提的确定就显得更为重要且具有实践意义。 二、我国关于标的物风险负担规则的一般规定 ( 一) 基本规定及原则 根据我国合同法第1 4 2 条的规定，可将标的物风险负担规则的一般规定 分为以下两方面阐述：第一，明确了我国对于风险负担采用交付主义模式。第二， 法律另有规定或当事人另有约定时，应当优先适用另外规定或当事人的约定。 1 约定优先适用原则 通过上述总结，我国合同法关于风险负担的一般规定遵循约定优先适用原则。 笔者认为这样的规定是出于以下原因： 笫一，买卖合同的本质决定了约定优先。合同的订立是签订合同当事人之间 意思表示一致的体现，双方在协商、自愿、平等的基础上签订合同。如若违反这 一原则，合同也就不能成立。正是基于此，世界上多数国家大都允许当事人在协 商一致、平等自由的基础上，对标的物的风险负担做出约定，并在不违反法律法 规的情形下优先适用。 第二，沿袭了我国的立法趋势。无论是已经被废除的涉外经济合同法，还 是目前我国现行的合同法均赋予了当事人对风险负担规则进行约定的权利。 。英国货物买卖法第2 0 条规定：“特定货物，是指各签订买卖合同时已经确认并经双方同意的货物，也 包括货物的一个不可份额的份额，具体规定为前述已经确认和同意的货物的一部分或百分比。一 合同法第1 4 2 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由t t 卖人承担；交付之后由买受 人承担。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 黑龙江大学硕士学位论文 同时我国作为成员国的联合国国际货物销售合同公约也明确了当事人约定优 先的效力。由此观之，应当保留和承认对于当事人之间约定优先的法律效力。 第三，当事人约定优先的规则符合实践要求。在目前的实践过程中，当事人 约定优先的规定得到了各种经济活动主体的承认，其符合商品经济的客观规律。 需要注意的是，当事人之间就风险负担所达成的约定，应贯穿于经济活动的整个 过程，既包含订立合同时，也包含