（民商法学专业论文）企业集团内部责任模式比较研究.pdf

内容摘要 内容摘要 在当今世界的市场经济潮流中，企业集团已经成为经济社会的主流，有一 定影响力的企业多以企业集团的形式出现在世人的面前，影响各国的政治、经 济、文化、环境等各个方面。企业集团的广泛兴起，给传统的公司法带来了相 当大的冲击，传统公司法是在调整单一企业的基础上发展起来的，而企业集团 是多个企业的联合，它既非一个企业，也非没有任何关系的多个独立的企业， 企业集团的成员企业既独立，又统一。这种特殊的关系导致传统公司法在解决 有关企业集团法律问题的时候存在不足。 本文在研究企业集团内部控制企业与从属企业之间的责任分配问题时，首 先对企业集团的概念进行确定，使我们对企业集团的内涵及外延有一个具体明 确的把握；企业集团的成员企业在法律上是独立的经营主体，而在经济上却存 在控制与被控制的关系，造成从属企业法律上的独立性与经济上的非独立性的 矛盾。所以，要求控制企业对从属企业的债务承担一定的责任是理所当然的。 综观世界各国及地区的法律规定，控制企业对从属企业的债务承担法律责任的 立法模式可以分为三种：即独立责任模式、直接责任模式和补充责任模式。本 文从哲学、经济学和法学的角度分别对这三种责任模式进行分析、比较，虽然 这三种责任模式各不相同，但由此可以看出各国在构造企业集团内部责任模式 的过程中都遵循了共同标准原则：即利益平衡和与法律文化相协调。在此标准 原则的基础上，结合我国企业集团的发展的有关实际情况，文章在最后提出了 我国企业集团内部责任模式的构造设想：我国应采用补充责任模式。 关键词：企业集团独立责任模式直接责任模式补充责任模式 a b s t r a c t a b s t r a c t i nt h ei n t e m a t i o n a lt i d e w a yo fm a r k e te c o n o m yn o w a d a y s ，c o r p o r a t eg r o u p s a l r e a d yb e c o m em a i n s t r e a mo fs o c i a le c o n o m y e n t e r p r i s e sw h i c hh a v eac e r t a i n f o r c et a k et h ef o r mo fc o r p o r a t eg r o u pa tp r e s e n c e ，i n f l u e n c i n ga l lc o u n t r i e s p o l i t i c s ， e c o n o m y , c u l t u r e ，e n v i r o n m e n te t c t h ee m e r g e n c ea n dp r o l i f e r a t i o no fc o r p o r a t e g r o u p sh a v ec h a l l e n g e dt r a d i t i o n a ll a w st h a tb a s e do nc o r p o r a t ee n t i t i e s a ne n t i t yi s t r a d i t i o n a l l yc o n s i d e r e da ni n d e p e n d e n t “l e g a lp e r s o n ”a n di t ss h a r e h o l d e r sm a ye n j o y t h ep r o t e c t i o no f l i m i t e dl i a b i l i t y ”t h ee n t i t y , h o w e v e r , m i g h tn o tb ei n d e p e n d e n t a n ym o r ei fi t b e c o m e sam e m b e ro fac o r p o r a t eg r o u pf o ri tn o r m a l l yh a st o ，u n d e r t h el e a d e r s h i po fi t sp a r e n t ，o p e r a t ef o rt h ei n t e r e s to ft h ew h o l eg r o u p ，r a t h e rt h a ni t s o w ni n t e r e s to n l y s ot h ec o n t r o l e n t e r p r i s e n e e dt a k el i a b i l i t i e so fh y p o t a x i s e n t e r p r i s e s o ns t u d y i n gt h el i a b i l i t ya l l o t t i n gb e t w e e nc o n t r o le n t e r p r i s ea n dh y p o t a x i s e n t e r p r i s ei nc o r p o r a t eg r o u p ，t h et h e s i s ，f i r s t l y , c o n f i r mt h ec o n c e p to fc o r p o r a t e g r o u pi no r d e rt om a k eu sh o l dc l e a r l yt h ei n t e n s i o na n de x t e n s i o no fc o r p o r a t eg r o u p m a k i n gac o m p r e h e n s i v ev i e wo fm a n yc o u n t r i e sl a w , l a w m a k i n gm o d eo fc o n t r o l e n t e r p r i s eb e a r i n gh y p o t a x i se n t e r p r i s e sl i a b i l i t ym a yb ed i s p a r t e d t h r e es e e d s ： i n d e p e n d e n tl i a b i l i t ym o d e ，d i r e c tl i a b i l i t ym o d ea n ds u p p l e m e n t a r yl i a b i l i t ym o d e t h et h e s i sa n a l y s ea n dc o m p a r et h et h r e el i a b i l i t ym o d ef r o mt h ep o i n to fv i e wo f p h i l o s o p h y ，e c o n o m y ，a n dl a w ，a l t h o u g h b en o ts a m e ，t h e yh a v ec o m m o ns t a n d a r d s ： i n t e r e s tb a l a n c ea n dl a wc u l t u r eh a r m o n y o nt h i ss t a n d a r d sa n dp r a c t i c e so fc o r p o r a t e g r o u pd e v e l o p m e n ti no u rc o u n t r y , t h et h e s i sp u tf o r w a r dt h em o d eo fc o r p o r a t e g r o u p sl i a b i l i t yi no u rc o u n t r yf i n a l l y k e yw o r d s ：i n d e p e n d e n tl i a b i l i t ym o d e ，d i r e c tl i a b i l i t ym o d e ，s u p p l e m e n t a r y l i a b i l i t ym o d e i i 引言 引言 企业集团的广泛兴起，给传统的公司法带来了相当大的冲击，传统公司法 是在调整单一企业的基础上发展起来的，而企业集团是多个企业的联合，它既 非个企业，也非没有任何关系的多个独立的企业，企业集团的成员企业既独 立，又统一。这种特殊的关系导致传统公司法在解决有关企业集团法律问题的 时候存在不足。企业集团的成员企业在法律上是独立的经营主体，而在经济上 却存在控制与被控制的关系，造成从属企业法律上的独立性与经济上的非独立 性的矛盾。所以，要求控制企业对从属企业的债务承担一定的责任是理所当然 的。 这现象已经引起了一些国家的高度重视，德国早在1 9 6 5 年制定的股份公 司法，专就康采恩企业作了规定，开企业集团专门立法之先河。1 9 8 5 年欧洲共 同体第九号指令草案也专门就母子公司的关系作了规定。美国、英国等国家虽 然没有号门的立法，但不乏处理企业集团关系的判例。然而，在我国现行的法 律中，企业集团现象尚未引起足够的重视，对企业集团内部责任的规定付诸阙 如，这不仅是我国法律的极大缺憾，也给实践带来了诸多麻烦。 本文在这一背景下，通过比较分析的方法，对当今世界主要国家有关企业 集团内部责任的法律规定进行分析，发现他们的不同之处以及他们所遵循的共 同原则，并结合我国的企业集团实际，提出构建我国企业集团内部责任应当采 用的模式。 本文共分五章；第一章是企业集团概论，分析研究企业集团的概念及其特 征，使我们对企业集团有一个具体明确的把握；第二章到第四章比较研究当今 世界主要企业集团内部责任模式；第五章在比较分析的基础上抽象构造企业集 团内部责任的基本标准，并结合我国企业集团的实际，提出构造我国企业集团 内部责任的分配模式。 第一章企业集团概论 第一章企业集团概论 在西方国家中，传统公司法具有模糊的中世纪的根源，它反映了来自古罗 马法的一些原理，公司是独立的法律实体，其中英国法几个世纪以来就把每个 公司视为不同于股东的、具有自己的权利与义务的独立法律实体。这种视公司 为不同于它们的股东而具有自己权利与义务的法律实体的观点就是“实体法” 学说。1 这一原理直到1 8 3 0 年在美国马塞诸萨州的公司法和1 8 5 5 年英国的公司 法中才明确确定下来。但直到1 9 世纪末，一个公司在没有法律明确授权的情况 下还不能持有其他公司的股票，而这种授权只有在铁路公司和电信公司中才能 出现极个别的例外情况，在制造业公司中却没有，“公司集团和控制公司不为人 所知”。2 但在1 9 世纪9 0 年代以新泽西州为代表的美国州公司法的改革中第一 次允许子公司的取得和形成，随后公司集团开始控制美国的经济。在整个2 0 世 纪中，企业集团这一新生事物显示出它强大的生命力，在世界范围内获得广泛 而强劲的发展，公司集团化经营已成为一种世界趋势，不可抵挡。 然而，窥视当今世界的大公司，其组织模式早已突破了单一的公司形式， 拥有大量的子公司或孙公司，从而形成结构复杂、规模庞大的企业集团。掘统 计，1 9 8 2 年美国有2 7 5 家制造业公司集团的资产总额超过1 0 亿美元，这2 7 5 家 公司集团经营业务量占当时美国销售总额的6 6 4 ，制造业利润的7 2 4 。而当 时1 0 0 0 家美国最大的工业公司集团每家平均拥有4 8 个子公司，其中m o b i l 石油 公司集团就控制着6 2 个国家中的5 2 5 个子公司。英国的b r i t i s h 石油公司则控制 着1 0 0 0 多家子公司。3 据美国华盛顿政策研究所在1 9 9 6 年1 2 月2 5 日发表的一 份研究报告经济二百强：全球公司经济力量的崛起中提供的资料表明，世 界上许多大公司的财富早已超过了一些国家，如日本的丰田公司强于挪威，美 国的福特公司强于南非，通用公司强于丹麦等。这二百家大集团的销售总额达 7 1 万亿美元，几乎是全世界4 5 亿人口收入总额3 9 万亿美元的2 倍，而这二百 1 p h 1 l i p l b l u m b e r g “n * i n c r e a s i n gr e c o g n i t i o n o f e n t e r p r i s e p r i n c i p l e s i nd e t e r m i n i n g p a r e n ta n ds u b s i d i a r y c o r p o r a t i o nl i a b i l i t i e s ”2 8 c o n n l r e v 2 9 5 ( 1 9 9 6 ) 2 p h i l l i pi b l u m b e r g t h ei n c r e a s i n gr e c o g n i t i o no f e n t e r p r i s ep r i n c i p l e si nd e t e r m i n i n gp a r e n ta n ds u b s i d i a r y c o r p o r a t i o nl i a b i l i t i e s 2 8 c o r m l r a y 2 9 50 9 9 们 3 只b l u m b e r 窑，“t h el a wo f c o r p o m t eg r o u p s ：p r o c e d u r a ll a w ( 1 9 8 3 ) ，转引自朱慈蕴著公司法人格否认法理研 究法律出版社1 9 9 8 年出版，第2 3 8 - - 2 3 9 页 2 第一章企业集团概论 家大公司中，有1 8 6 家的总部设在美国、日本、德国、法国、英国、荷兰和瑞 士这七个国家内，其中美国有5 9 家，日本有5 8 家。4 由此可见，企业集团早已 是富可抵国，在社会各个领域中占据举足轻重的地位，发挥着越来越重要的作 用，不仅决定着一国的经济实力，而且影响着政治、文化、卫生、环境等各方 面，这一影响力是传统单一公司所望尘莫及的，但企业集团的广泛勃兴也给以 调整传统单一公司为主的公司法及其理论带来了挑战。 为了使我们对企业集团有一个更清楚和具体的认识，还是让我们从把握企 业集团的概念入手，从而分析企业集团的法律和经济特征。 第一节企业集团的概念 企业集团在不同的国家有许多不同的称呼，在德国、荷兰和舆地利一般称 之为康采恩5 ( k o n z e m ，c o n c e r n ) ，在拉丁语国家则称为集团( g r o u p ，g r o u p e ， g r o u p o ) ，在美国则通常称之为联属集团( a f f i l i a t e dg r o u p ) 、联属企业( a f f i l i a t e d c o r p o r a t i o n s ) 或者母子公司( p a r e n ta n ds u b s i d i a r yc o r p o r a t i o n s ) ，我国台湾地区 则称之为关联企业，法国和意大利为公司集团。6 但从世界范围看，人们通常还 是使用“集团”概念。7 从用称呼上的纷繁复杂可以看到概念上的不统一： 1 ，1 1 法律上的概念 1 1 1 1 德国 德国股份法总则第1 5 至2 2 条主要是对联属企业的一些定义。股份法第1 8 条规定为，“联屑企业是指，具有独立法律地位而彼此又形成联属关系的企业， 包括：( 1 ) 被某企业多数持股的企业和对该企业持有多数股份的企业( 股份法 第1 6 条) ；( 2 ) 附属企业和支配企业( 第1 7 条) ；( 3 ) 康采恩企业( 第1 8 条) ； ( 4 ) 相互持股的企业( 第1 9 条) 或者属于某个企业合同当事人的企业( 第2 9 1 、 2 9 2 条) ”。立法者这样做的动机在于进步具体化联属企业的概念，因此在第 s a n d e r s o n 】c a t v a n a g h “t h e t o p 2 0 0 t h er i s eo f g l o b a l c o r p o r a t e p o w e r ( 1 9 9 6 ) 转引自朱慈蕴著 公司法人格否认法理研究 法律出版社1 9 9 8 年出版，第2 3 9 页 5 实际上德国股份浩中的康采恩只是关联企业的一种。 6 吴越著t 企业集团法理研究法律出版杜2 0 0 3 年出版，第3 1 8 3 1 9 页 7 吴越著企业集团法理研究法律出版社2 0 0 3 年出版一3 1 9 页 3 第一章企业集团概论 1 6 、1 7 、1 8 、1 9 条和第2 9 1 、2 9 2 条中分别对上述五种类型的联属企业作出具体 的定义，使得联属企业概念在股份法中的外延方面尽量避免了作扩张性解释或 限制性解释的可能性。8 1 1 1 2 台湾地区 我国台湾“公司法”第3 6 9 条第1 款规定：“本法所称关系企业，指独立存 在而相互间具有下列关系之一企业：一、有控制与从属关系之公司。二、相互 投资公司。”本条所称“独立存在”是指法律上之人格独立存在而言。事实上， 一般所谓之关系企业并不以此两种类型为限，其他如公司受同一机构之指挥监 督者，亦是通常所称之关系企业，但由于主管机关考量关系企业立法初创阶段 为免过于复杂，随以本条明定关系企业之范围包括有控制与从属关系之公司及 相互投资之公司。9 2 2 1 3 美国 美国大多数州公司法以及模范商业公司法中，没有采纳德国股份法中明确 定义结合企业的法律形式，对控制与从属关系企业并无统一的定义。投资公司 法( i n v e s t m e n tc o m p a n ya c t ) 规定一公司对他公司直接或间接持有2 5 股权 者，推定为控制公司，他公司为从属公司；公用事业控股公司法( p u b l i c u t i l i t y h o l d i n gc o m p a n y a c t ) 则采1 0 为基准；证券法( s e c u r i t i e s a c t ) 及证券交 易法( s e c u r i t i e se x c h a n g ea c t ) 则未定明确的持股百分比，而以实质控制为取 决标准。少数就控制与从属关系之意义加以界定之州，有规定一公司对他公司 所掌握之股权足以操纵他公司懂事之选举者，即为控制公司，如新泽西州：有 规定一公司实际控制他公司之人事或经营者，如宾州。法院及多数学者一般把 控制公司界定为“对他公司持有过半数股权而实际控制他公司者”。但“持有过 半数股权”并非绝对之要件，法院在审理二公司间是否有控制与从属关系，是 从实质关系审查。m 8 吴越德固康采恩法与我国企业集团法之比较载法律科学2 0 0 1 年第2 期，第1 1 8 页 9 刘连熳著公司法原理中国政法大学出版社2 0 0 2 年出版，第2 8 页 1 0 许茭丽控制与_ 6 l 属公司( 关系企业) 之般东代位诉讼蛾政大法学评论第6 3 期，第4 0 5 页。 4 第一章企业集团概论 1 1 2 理论上的概念 在理论上我国学者对企业集团的法律内涵还没有形成统一的认识，其主要 观点有： 1 企业集团是有若干具有独立法人地位的企业在统一管理的基础上组成的 经济联合组织。两个以上企业的联合、成员企业的独立法人地位和集团的统一 管理是企业集团的三个基本法律特征。1 1 2 企业集团是由两个或两个以上具有独立法律地位的企业组成的联合组 织，集团的所有企业在经济上都接受集团的统一领导和管理。” 3 企业集团是主要以资本为连接纽带而形成的具有一定规模的，由母子公 司、投资公司以及其他成员组成的，并以共同的章程为经营基础的企业法人联 合体。1 3 4 企业集团是具有独立法律地位的接受支配企业统一管理的企业联合。企 业集团本身不是民事法律主体而是对企业联合关系的形象描述。“ 根据以上法律的规定和我国理论认识上的分歧，要领会企业集团的法律意 涵，笔者认为应抓住以下几点： 第一，企业集团是一种稳定的联合，而不是一种紧密的组织体。世界上大 多数国家并未明确规定企业集团为商业组织体，在实践中，企业集团常被视为 企业之间的一种联合。企业集团本身并不是独立的民事主体，不能独立享有民 事权利和承担民事义务。并且，在我国理论界随着“企业集团不具备法人资格” 这一通说的形成，基本上结束了“集团法人资格”或者“集团双重法律人格” 的争论。在经济上，集团内部虽然存在千丝万缕的联系，存在统一的管理，甚 至可以看作为一个经济体，但这不能作为企业集团的法律特征。若把企业集团 定义为“经济联合组织”、“联合组织”、“联合体”等，再加上我国1 9 9 8 年企业 集团登记管理条例要求企业集团必须具备( 共同的) 集团章程，就更容易使人 误认为企业集团是一独立的民事主体了。 第二，企业集团的成员企业以法人企业为主，但并不限于法人企业。德国 1 1 赵旭东论企业集团的法律问题载法学研究1 9 8 9 年第6 期第7 1 页 1 2 邵建东从德国康采思法看中国企业集团的法律地位载中德经济法研究所年刊1 9 9 3 年卷，第1 7 2 页。 1 3 1 9 9 8 年国家工商局企业集团登记暂行管理条理第3 条第1 句。 1 4 吴越德国廉采恩法与我国企业集团法之比较载法律科学2 0 0 1 年第2 期t 第1 2 7 页 5 第一章企业集团概论 并未将康采恩成员企业限于法人，组成康采恩的主体是两个或两个以上的c c 企 业”，企业可以是股份公司、股份两合公司或有限责任公司等资合公司，也可以 是无限公司、两合公司等人合公司，还可以是民法上的合伙。在某些情况下， 个人( 股东) 和国家( 国有企业) 也可被视为“企业”。”事实上，德、法、英、 美等国均承认普通合伙的法人地位。1 6 在我国的法律法规中不承认合伙的法人 地位，而我固有关企业集团的规范性文件中都明确将企业集团的成员限定为法 人企业，从而将合伙排除在企业集团之外。这对我国企业集团的发展极为不利。 其一，合伙企业虽然在控股型和相互持股型企业集团中难以存在，但在契约型 和相互交易型企业集团中却有其生存的空间，在实践中也是可行的；其二，把 合伙排除在外，不利于与国际接轨，德、法、美等国对集团成员企业无严格限 制，如我国的在域外欲吸收上述国家的合伙企业作为成员企业或这些国家的企 业集团到我国投资欲吸收我国的合伙企业作为成员企业时，都会涉入法律适用 的两难境地。”因此，只要具有“独立法律地位”的企业均可成为企业集团的 成员企业，没有必要限制合伙企业成为企业集团的成员企业。 第三，企业集团成员之间以资本为主要连接纽带，也包括控制契约、董事 兼任等其他方式。现代企业是资本企业，资本是企业的血液，控制了公司的资 本就等于控制了公司。在美国和日本企业集团都是通过控股的方式形成的”，而 在德国、比利时、意大利、瑞典等国家的企业集团除了通过股权式联结而形成 外，还有通过缔结企业合同的方式而形成。1 9 股权式联结以经济实力和财产关 系作为基础，实力雄厚的大企业可以根据需要借此组成企业集团或把某个企业 纳入集团。如此形成的企业集团以密切的财产关系作为坚实基础，以总公司( 母 公司) 对成员企业董事会的控制为基本手段，因而使它的统一管理较为稳定、 持久并富有成效。但这种集团内部母公司对子公司的支配并非基于法律的直接 规定，公司法并未赋予母公司直接干预子公司事务的任何权利，这种管理是通 过母公司作为大股东行使其股权、并进而控制子公司董事会的途径实现的2 0 ，是 1 5 邵建东从德国康采恩法看中国企业集团的法律地位载中德经济法研究所年刊1 9 9 3 年卷，第1 7 1 页。 撕虞政平著股东有限责任 去律出版社2 0 0 1 年出舨，第1 s 6 1 6 3 页所以笔者在下文中，为了称呼 上的方便，有时使用企业，有时使用公司，如无特别说明，其所包括的范围是一致的 ”张瑞东刘海存对我雷企业集团立法中若干问题的探讨载南京工业大学学报( 社科版) 2 0 0 2 年第3 期 蛆许美丽控制与从属公司( 关系企业) 之股东代位诉讼载敢大法学评论第6 3 期。 伸 英i 迈恩哈特著欧洲九国公司法中国政法大学出版社1 9 8 8 年出版。 加赵旭东论企业集团的法律问题载法学研究1 9 8 9 年第6 期第7 2 、7 1 页 6 第一章企业集团概论 股权平等和资本多数决原则的必然结果。合同基础上形成的企业集团虽然与集 团内的财产控制关系没有必然的联系，但由于合同是双方在追求共同目标的动 力下自愿订定的，“合同就是当事人之间的法律”，使得在此基础上形成的控制 具有直接的“法律”根据。 第四，企业集团应以控制为基础。综观世界各国立法，无论是股权联结型 企业集团还是合同型企业集团，在企业集团内部形成的实质上是一种控制关系。 虽然企业集团强调统一管理，但统一管理只是一种外表形式，它实质上是控制 关系的外在表现，与控制关系是形式与内容的关系。我国理论界的通说是强调 企业集团的统一管理，以统一管理作为企业集团的基础。但是企业集团在实践 中的统一管理形式多种多样2 1 ，以至法律无法穷尽罗列。并且，康采恩虽然是企 业集中的典型形式，但不是企业联合的唯一形式，换言之，还存在许多其他形 式的关联企业，在这些关系企业中并不存在正面意义上的统一管理。2 2 因此， “统一管理并非公司法调整企业集团的理想出发点，中国将来的企业集团法应 以从属概念或曰控制概念作为出发点。”2 3 即控制关系是企业集团的本质基础。 然而，控制的依据多种多样，有基于所有权的控制，有基于法律授权的控 制，有基于合同安排的控制，有基于委托投票而形成的控制等。”并且，对持 股比例的多少也没有统的标准。2 5 但究竟以何种方法来判断控制之存在，b e r l e 和m e a n s 合著股份有限公司和私有财产一书中指出为公司控制股东之控制 者，得以下列方法之一为之：“第一，控制者行使对公司权限时，可左右董事会， 或加以诱导。第二，控制者基于自身合法权利而行动，得进行一定之公司活动， 例如为选举懂事、变更公司章程之投票，或为追认过去董事会所为之各种活动 所为之投票等，而控制股东为自己之利益利用表决权。第三，控制者在形式上 与公司完全没有关系，但实际上进行对企业命运具有重大影响之各种活动，如 卖断控股权。”2 6 这种方法对股权式联结的企业集团具有一定作用，但对合同型 2 1 有高度集中的统一管理，如。六统一”或“九统一”“六统一”是指统一企业集团内部的“人、财、物、 产、供、销”“九统一”是在“六统一”的基础上再加上“党、团、工( 会) ”的统一；有局部集中的 统一管理。只要支配企业将成员企业的人、财、物、产、供、销活动的某一个方面集中在自己手中，就 已经算是实现了统一管理 2 2 吴越著企业集团法理研究法律出版社2 0 0 3 年出版，第1 2 7 页 2 3 吴越著企业集团法理研究法律出版社2 0 4 ) 3 年出版第1 2 7 页 ：殷召建著公司控制权法律问题研究法律出版社2 0 0 1 年出版，第2 2 _ _ 2 4 页。 2 5 如上文所述，荛国1 9 3 5 年公用事业控股公司法采用1 0 作为是否控股的标准；1 9 4 0 年投资公司 法采2 5 为标准；1 9 5 6 年银行控股公司法以5 为推定控股标准；证券法、证券交易法以及 信托契约法则未规定明确的持股比例，而以实质控制为标准 2 , 6 b e r l e m c a n s “t h e m o d e r nc o r p o r a t i o na n dp r i v a t ep r o p e r t y ”1 9 3 2 转引自许美丽控制与从属公司( 关系 7 第一章企业集团概论 企业集团的形成的控制无法判定。判断企业集团内部的控制应注意以下三点：1 、 控制企业通过支配从属公司的股东会或懂事会而支配从属公司的意思；2 、意思 之支配必须达于能对从属企业主要经营活动之控制。所谓主要经营活动系指与 公司之存在及事业目的有关之业务上之活动而言。3 、控制从属企业之意思为有 计划而继续的，不是偶然而暂时的。2 7 此种规定与美国企业集团法学家 p h b l u m b e r g 教授对“控制”的定义基本相同，即控制( c o n t r 0 1 ) 是有能力主导 一个公司董事会的选任并因此获得管理公司业务的权力( t h ep o w e rt oe l e c ta m a j o r i t yo ft h eb o a r do fd i r e c t o r so ft h ec o m p o n e n ta n dt h u st h ep o w e rt od i r e c tt h e m a n a g e m e n to fi t sb u s i n e s sa n da f f a i r s 1 2 8 综上所述，笔者认为企业集团是两个或两个以上具有独立法律地位的企业， 以资本和合同为主要连接纽带而形成的具有控制关系的一种稳定的企业联合。 第二节企业集团的特征 1 2 1 企业集团的法律特征 首先，企业集团为若干个企业的联合，集团本身并不具有法人资格，也不 能作为具体民事活动的当事人。企业集团没有自己独立的财产，也没有能力对 外以集团的名义承担责任。其财产的所有权归集团成员企业所有，若再以集团 的名义对该财产享有所有权，则与“一物一权”的法律原则相违背。企业集团 与我国民法通则第5 1 5 3 条所规定的法人型联营、合伙型联营和协助型联 营不同。其中法人型联营本质上为公司之设立；台伙型联营性质上属于法人合 伙；协助型联营性质上等于一般合同关系。三者性质上相距千里，属于不同的 法律范畴，应由不同的法律进行调整。2 9 而企业集团既非法人，也非合伙，更 非一般合同关系。企业集团也不同于集团公司。在现实生活中，有人用企业集 团来指企业集团的核心企业，有人则用它来指企业集团整体。而对集团公司的 含义也有不同的理解，有时也称为集团总公司，用它指示企业集团中的核心企 企业) 之股东代位诉讼载政大法学评论第6 3 期，第4 0 4 页 2 7 赖英照著公司法论文集台湾证券市场发展基金台编印，1 9 9 0 年三版，第n 3 1 1 4 页。 鹳e h b l u m b c r g 。c o r p o r a t ec a o u p s ：p r o c e d u r el a w ，5 2 2 0 1 1 ( 1 9 8 3 ) 转引自殷召良著公司控制权法律问题 研究法律出版社2 0 0 1 年出版，第1 页 2 9 江平主编法人制度论中犀政法大学出版社1 9 9 4 年出版，第3 7 1 0 7 3 页 8 第一章企业集团概论 业，有时也可用集团公司来表示企业集团的一般成员企业。但是，从法律本质 上看，企业集团表示一个群体，是一个群体概念，而集团公司则表示一个单一 的公司或企业。所以，应该用“集团公司”、“集团总公司”来称呼企业集团中 的核心企业，丽企业集团的整体应称为“某某集团”，不应称为“某某集团公司”。 3 0 其次，企业集团内部备成员企业为各自独立的法律主体，特别是在公司集 团的情况下，各成员公司都具有独立的法人资格，虽然在经济上具有控制与服 从关系，但在法律人格上它们都是平等的。其实，许多公司集团或跨国公司之 所以选择子公司的组织形式，其原因就在于子公司具有独立的法人资格，其目 的在于保护母公司的财产不被子公司的债权人进行追索。这也是子公司与分公 司的根本区别所在。分公司是总公司的一个分支机构或附属机构，实质是总公 司的一部分，它不具有独立的法人资格，它与总公司使用相同的名称，以总公 司的名义对外进行经济活动，其法律责任由总公司承担。就这一点而言对总公 司不利，分公司越多，总公司承担的风险就越大。 1 2 2 企业集团的经济特征 企业集团从整体上虽然具有许多经济优势：可以使控制公司以较少资本控 制较多企业，形成资本滚雪球效应和规模经济效应；可以在不违反竞争法的有 关规定的前提下，实现市场内部化，以企业集团的内部组织协替代外部市场的 协调，为公司集团带来最大化的利益；控制企业控制多个成员企业，形成种种 竞争优势；构造利用不同国家和地区自然资源的优势、社会环境的差别、法律 政策的优惠，形成多行业、多种类纵横交错复合型发展的模式。3 1 但企业集团 最本质的经济特征有以下两点： 首先，控制企业对集团其他成员企业的经营活动进行有计划的持续的长期 的控制。虽然在法律上控制企业与其他成员企业为平等的法律主体，具有独立 自主的经营权，但在经济上控制企业往往控制着整个企业集团的经营活动，这 也是控制企业组建企业集团所追求的目标之一。根据控制企业对从属企业所实 施控制程度的不同，企业集团可分为过度集中型、过度分散型和适度集中型。 3 0 邵建东从德国康采恩法看中国企业集团的法律地位载中德经济法研究所年刊1 9 9 3 年卷，第1 7 2 1 7 3 页 卫朱慈蕴著公司法人格否认法理研究法律出版社1 9 9 8 年出版，第2 4 3 2 4 6 页。 9 第一章企业集团概论 过度集中型是指以控制企业为中心，所有经营决策都由控制企业做出，从属企 业只负责执行。显然，这里的从属企业实质上只不过是控制企业的一个部门。 过度分散型恰好相反，控制企业一般不干涉从属企业的业务活动，从属企业在 生产、经营、销售、财务以及人事方面均享有较大自主权。此神状态容易产生 从属企业的经营决策目标与控制企业的总体计划相悖，甚至相冲突。所以在实 践中这种控制模式是非常罕见的。而适度集中型是控制企业只对从属企业的重 大经营决策进行控制，诸如经营战略的选择、新产品开发项目的决策、长远发 展计划的确定等。此外，从属企业则可享有较大的自主权。上述分类只是一种 理论上的抽象概括，不能含盖实践中的所有情况。在实践中，控制企业对从属 企业的控制是千丝万缕的，虽然不能严格的将其归入某一模型，但最基本的控 制标准还应是适度集中型的控制，只有这样才能符合组建企业集团的目的。 其次，从属企业为了控制企业或企业集团整体的利益而牺牲自己的利益， 从而追求集团利益的最大化。控制企业可以要求某成员企业以高于市场价格 的价格向另一成员企业购买产品或服务，或低于市场价格的价格提供产品或服 务；控制企业电可以要求从属企业提供无息贷款、放弃有利可图的订单以及无 偿提供技术秘密等。这些指示往往是为了整个集团的利益，有时甚至损害从属 公司的利益，若从属公司为一子公司，也就间接损害了其债权人和其他小股东 的利益。这与公司法所规定的“每一公司均为独立主体”的原则相违背，而且 “子公司自身的企业利益被侵害，就成为母公司实施持久控制的必然结果。” 综上所述，从法律上看，从属企业拥有独立的法律人格，应能够以自己的 名义从事经营活动，独立的享有民事权利，承担民事义务。但从经济上看，从 属企业虽然应该是拥有完全独立经营自主权的经济实体，应追求其自身的利益。 但从企业集团的整体利益出发，从属企业是被作为企业集团的一分子而设立的， 以至于在实践中被当作控制企业的一个分支机构，服从企业集团或控制企业整 体利益的需要。因此，即造成从属企业法律上的独立性与经济上的非独立性的 矛盾。所以，要求控制企业对从属企业的债务承担一定的责任是理所当然的。 所以，下文中有关责任模式的分类是从保护从属企业债权人的视角来看这种责 任在控制企业与从属企业之间的分配，虽然从结果上看，这种责任具有外部性， 但本文重在强调这种费任在控制企业与从属企业之间的分配过程，因此称之为 芤j o s e e n g r a c i a a n t u n e s “l i a b i l i t yo f c o r p o r a t e g r o u p s ”p p 1 8 3 1 9 8 4 ，转引自朱慈蕴著公司法人格否认法理 研究法律出版社1 9 9 8 年出版，第2 6 8 页 1 0 第一章企业集团概论 内部责任。 然而，控制企业究竟通过怎样的方式对其控制的从属企业的债务承担法律 责任，以及在何种情况下承担法律责任呢? 这不仅仅是个实践中的焦点问题， 而且也是个立法上的价值取向和技术问题，此问题的解决不仅关系到控制企业 与从属企业之间的利益关系，更为重要的是切关从属企业其他中小股东和债权 人的重大利益。 综观世界各国及地区的法律规定，控制企业对从属企业的债务承担法律责 任的立法模式可以分为三种：即独立责任模式、直接责任模式和补充责任模式， 在下文中我们分别对这三种责任模式进行分析、比较。 塑三重型兰重堡塑茎坌堑 第二章独立责任模式分析 第一节独立责任模式概述 独立责任模式又称“原则例外”模式，是指企业集团内部各成员企业 ( 包括控制企业在内) 是各自独立的法律主体，原则上控制企业只对自己的债 务承担责任，而不对从属企业债权人负责，只有在例外的情况下，通过揭开从 属企业法人的面纱，要求控制企业对从属企业的债务承担责任。这种责任模式 最早发源于美国，现仍为英美法系国家所采用，后来被日本等大陆法系国家所 引进。自从1 8 9 7 年英国的s a l o m o n vs a l o m o n c o 一案确立了公司的独立人格 以及股东的有限责任以来，公司作为与其股东相分离的独立的法律主体的原则 被英美国家法院广泛采纳，以至现在风靡全球。公司对自己的债务负责，股东 仅以其出资额对公司债务承担责任，这就是股东有限责任，美国联邦最高法院 概括到：“有限责任是原则而不是例外；许多大企业依靠这一原则，巨型公司依 靠这一原则而设立，并且巨额资本依靠这原则而聚集”，以至于有人把有限责 任称为“现代社会最伟大的单独发现，以至于使蒸汽和电力的发现也显得不那 么重要了”。”到1 9 世纪中期，股东对公司的债务承担有限责任的原则在美国 法律体系中被牢固的确立下来，当时公司集团在美国社会还相当不常见，股东 有限责任( 即公司的面纱) 只是为了保护个人股东。到了1 9 世纪末，公司被允 许拥有其他公司的股票，原则上适用于个人股东的有限责任原则也就随之而扩 大到公司股东，3 4 并且只有在例外的情况下才无视公司的独立人格，追究股东 的法律责任。 ”w i l l i a mj r m a d s “d o m i n a t i o n o f as u b s i d i a r y b ya p a r e n t ”t 9 9 9 3 2 i o d l r e v 4 2 1 hs a n d r ak m i l l e r p i e r c i n gt h ec o r p o r a t e v e i la m o n ga f f i l i a t e dc o m p a n i e si nt h ee u r o p e a nc o m m u n i t ya n di n t h eu s ：ac o m p a r a t i v ea n a l y s i so fu s 。g e r m a n ，a n du k v e i l - p i e r c i n ga p p r o a c h e s ” f a l l ，1 9 9 8 ，3 6 a m b u s l j 7 3 1 2 第二章独立责任模式分析 第二节独立责任模式的法律特点 2 2 1 一般情况下的独立责任与有限责任 企业集团中控制企业与从属企业各自拥有独立的财产所有权，并实行独立 核算，以各自所有的财产独立承担民事责任。从属企业一经成立，便取得了独 立的法律主体资格。从属企业对外的债务和责任，包括对职工或因劳动合同所 产生的债务和责任，以及从属企业破产时对外债务都由从属企业独立承担，破 产亦不及于控制企业。独立人格最基本的内涵是法人主体同自然人主体的分离 成为能够以自己独立财产承担民事责任的法律实体，而出资人( 股东) 只以自 己出资为限承担责任，而不能要求其承担更多的责任。企业之间通过控股或其 他形式的联合组成企业集团，参加集团的各个成员企业仍具有法人资格，其作 为独立法人的基本特征也不因其加入集团而改变，这也包括成员企业的出资人 ( 股东) 仍只以其出资为限承担有限责任。鉴于企业集团主要是以控制企业对 其他企业控股而联结组合，一般从属企业的主要出资人即为控制企业，控制企 业与从属企业的关系仍与一般出资人与企业的关系相同。因而，控制企业作为 出资人对从属企业的债务也以其出资为限承担责任。独立责任是有限责任的前 提和基础，没有独立责任也就谈不上出资人( 股东) 的有限责任，而有限责任 实际上包含了独立责任的含义。 2 2 2 例外情况下的直接责任3 5 在一般情况下，控制企业对从属企业的债务承担有限责任，其实也就是 种间接责任，即控制企业以其在从属企业中的出资额为限，通过从属企业而对 从属企业的债务承担责任。然而，在例外的特殊情况下要求控制企业不以其出 资额为限并且不以从属企业为中介而直接对从属企业的债务承担责任，这就是 “揭开公司面纱”原则。美国最早创设该原则，并且也是该原则运用最为广泛 3 5 此处所谓的直接责任与下文中直接责任模式中的直接责任不同，直接责任模式中的直接责任是相对补充 责任模式中的问接责任而言的，是一种广义的直接责任，是指控铝甘企业对从属企业债权人的补偿不是通过 保护从属企业本身财产的充足性而间接实现的，而是用控制企业自己的财产去满足从属企业债权人的求 偿，包括本文所述的连带责任和书面请求前置后的直接请求此时从属企业债权人的损害不一定是由控制 企业所造成的而独立贾任模式中所说的直接责任，是控制企业由于自己的控制行为丽造成从属企业债权 人的损害时，从属企业债权人对其责任主体的直接求偿，属于狭义的直接责任a 】3 第二章独立责任模式分析 的国家。美国在适用“揭开公司面纱”的原则时，将公司人格的利用应当符合 法律规定和社会公正的目的作为最基本的要求。通行的原则是，投资者设立公 司的目的主要是为了获取有限责任的保护