（经济法学专业论文）wto框架下的我国政府采购法律制度研究.pdf

摘要 政府采购协定( g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ta g r e e m e m ，简称g p a ) 是建 立世晃贸易组织协定的附件之一和世界贸易组织诸边贸易协定之一，它是关于 g p a 成员对外开放政府采购市场，实现政府采购国际化和自由化的法律文件。 我国虽然目前还没有签署该协定，但签署该协定只是一个时间问题。为了加快我 国加入政府采购协定的步伐，对政府采购协定的研究成了我们目前的主 要任务之一。 本论文除前言和结束语外共由三章组成： 第一章主要是关于政府采购基本问题的概述； 第二章是世界贸易组织的政府采购协定； 第三章我国政府采购法律制度的不足与完善。 关键词：政府采购政府采购合同政府采购协定 a b s t r a c t g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ta g r e e m e n t ( g p a ) i so n eo f t h ea p p e n d i xa g r e e m e n t so f t h ea g r e e m e n tt ot h ef o u n d a t i o no fw t oa n do n eo fw t op l u r i l a t e r a lt r a d e a g r e e m e n t s i ti sal e g a ld o c u m e n ti n v o l v e sg p am e m b e r s o p e n i n gt h e i rg o v e r n m e n t p r o c u r e m e n tm a r k e t ，r e a l i z i n go fg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ti n t e r n a t i o n a l i z a t i o na n d l i b e r a l i z a t i o n i t sj u s ta ni s s u eo ft i m e t a b l et os i g nt h i sa g r e e m e n te v e nt h o u g hc h i n a h a sn o td o n es oy e t ，i no r d e rt os p e e du pc h i n a se n m yi m ot h ea g r e e m e n t ，i tb e c o m e s am a j o rt a s kt om a k ear e s e a r c hw o r ku p o ni t t h ew h o l et h e s i si sc o m p o s e do ft h r e ec h a p t e r se x c e p tf o rt h ep r e f a c ea n dt h e c o n c l u s i o n c h a p t e ro n e i sa b o u tg e n e r a ld e m o n s t r a t i o no f g o v e r n m e n t a lp r o c u r e m e n t c h a p t e rt w o i sa b o u tg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ta g r e e m e n to fw t o c h a p t e rt h r e ei sm a i n l ya b o u tt h ed e f e c to fl e g i s l a t i o no fc h i n ag o v e r n m e n t p r o c u r e m e n ta n dh o w t op e r f e c ti t a t a t h o r ：k a l h u ax u ( e c o n o m i l a w ) d i r e c t e db yp r o f c s rx i a o h o n gz h o n g k e yw o r d s ：g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n tc o n t a c t s g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ta g r e e m e n t 2 | f 件一： 独创性声明 卵8 9 8 6 6 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我所 嚣除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果， 怀包含为获得南昌大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同 时本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：许再年签字日期：a ，o ，年仁月谚日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌大学有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并向国 沛关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权壹量叁鲎可以 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段 l 存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 位论文作者签名：许- 开华 1 字日期：神5 年节月；g 日 l 位论文作者毕业后去向 湃单位： 榔地址： 翮繇笺檬卜 签字日期：旁伊垃年髟月众多臼 电话： 邮编： w t o 框架下的我国政府采购法律制度研究 引言 1 9 7 9 年以前，各国的政府采购都是封闭的，并不对外开放。虽然早在1 9 4 7 年各国已经共同制定了关税及贸易总协定，但关贸协定的一般原则并不适用 于政府采购领域。但随着世界贸易自由化进程的加快，潜力巨大的政府采购市场 日益引起一些发达国家的关注。于是，1 9 9 4 年在马拉喀什签署了新的政府采 购协议。尽管政府采购协议目前只是一个自愿加入的诸边协定，但从长远 的角度来看，它被纳入w t o 的一揽子协议成为多边协定的一部分是迟早的事情。 我国是世界贸易组织的成员国，加入政府采购协议，开放政府采购市场也是 大势所趋。1 9 9 5 年1 2 月在日本召开的亚太经合组织部长会议和领导人非正式会 议上我国已经承诺最迟于2 0 2 0 年向亚太经合组织成员对等开放我国的政府采购 市场。政府采购市场的开放意味着国外厂商将与国内企业争夺国内政府需求份 额。虽然我国已于2 0 0 2 年6 月2 9 日正式颁布了政府采购法，该法于2 0 0 3 年1 月1 日正式施行。新颁布的政府采购法对政府采购主体、采购程序、采 购方式、采购合同及法律责任等均做了全面的规定，然而，这远远不能够适应国 内或国际政府采购实践的要求。因此，应该加大对政府采购的研究和实践，借鉴 国外的有益经验完善我国的相关立法。从而，趋利弊害地利用w t o 有关规则为我 国所用，既适应w t o 有关规则的要求开放我国的政府采购市场，同时又合理地保 护我国的民族产业。 第一章政府采购基本问题概述 一、政府采购的定义、特征 政府采购在国际上没有统一的定义。世界各国都结合本国的实际情况，主要 从两个方面对政府采购进行界定：一是资金来源，二是采购主体。如澳大利亚、 菲律宾、新加坡对政府采购界定为政府在涉及国计民生的领域运用财政拨款进行 的采购，以及私人在专属于政府采购的领域中进行的采购。我国于2 0 0 2 年6 月 2 9 日通过的中华人民共和国政府采购法第2 条第2 款给政府采购下的定义 为：各级国家机关、事业单位和团体组织用行政性资金采购依法制定的集中采购 项目以内的或采购限额标准以上货物、工程和服务的行为。w t o 政府采购协议 中将政府采购定义为：成员国的中央政府、次中央政府租售、购买货物、服务、 工程及公共设施的购买营造。由此可见，政府采购是指一国及政府机构或其他受 政府控制的企事业单位，为实现其政府职能和公共利益，使用财政资金获得货物、 劳务和工程的行为。“政府”的含义在这里不仅仅局限于政府部门，而成为公共 部门的一个代名词，从而，政府采购也就与公共采购同义了。 政府采购主要渊源于政府合同 2 1 ，长期以来，政府采购政策成为各国政府经 济政策的重要组成部分。1 9 6 9 年美国行政会议指出，政府采购是政府调节经济 和社会的基本手段，它是政府解决贫困、种族歧视、资源浪费、环境破坏、经济 危机等一系列社会问题的重要方法。凯恩斯理论的产生发展，使各国政府更加加 大了政府干预经济生活的力度。在经济衰退时期，政府为扩大内需，采用扩张性 的财政政策，与之相应的政府采购政策就是扩大政府采购规模和领域。 政府采购与私人采购在根本目标上是致的。“采购之根本目标在于识别所 需材料的来源，并在需要的时候以尽可能的方式按接受的质量标准获得这些商 品。采购部门必须能够快速、有效地满足需求，并且采购政策和程序必须同商业 惯例相吻合，采购部门利用专业技术和现代方法，聘用专业采购员和管理人员， 以保证采购项目能完全符合使用部门的需要。”由此使得政府采购合同与其他 合同也具有基本的相同点，如都需要一定的合同形式，合同中都需规定双方的权 利义务，合同是双方当事人真实意思表示的一致等。基于这些共同点，政府采购 在法律形式上与一般私人采购有类似之处。 但是，相对于私人采购来说，政府采购具有自己显著的特征： ( 1 ) 资金来源的公共性。政府采购的资金来源于政府行政资金，即由纳税 入的税收所形成的公共资金( p u b l i ef u n d ) 。而私人采购的资金来源于采购主体 的私有资金( p r i v a t ef u n d ) 。资金来源的不同决定了政府采购与私人采购在采 购管理、采购人员、责任等方面的不同。( 2 ) 非赢利性。政府采购的目的不是为 了赢利而是为了实现政府职能和公共利益，而私人采购是为了生产、转售和赢利。 ( 3 ) 管理性。现代国家都制定了系统的政府采购法律和条例并建立了完善的政 府采购制度。政府采购活动几乎毫无例外地在严格的法律和管理制度下进行。( 4 ) 公开性。政府采购的有关法律和程序都是公开的，采购过程也是在完全公开的情 况下进行的，一切采购活动，都要傲公共记录，所有的信息都是公开的。( 5 ) 广 泛性与复杂性。政府采购对象广泛，涉及货物、工程、服务等各个领域。 出以上分析，我们可以说政府采购既不同于一般民事主体的采购，也不同于 政府的一般行政行为。因此，对政府采购行为，除了适用普通民事合同法的相关 规定外，国家还通过制定专门的法律法规对之进行规制。 二、政府采购的产生、发展 就不完善的政府采购制度而言，政府采购的历史非常悠久。如在我国封建时 代，政府的采购就比较普遍，而且带有宏观调控的味道。当时，一方面社会剩余 产品已比较丰富，政府可以有选择地进行购买，满足封建王朝、贵族、军队的各 种大规模奢侈开支和国防消耗。另一方面，在封建社会生产关系下，农民或手工 业者有了许多的人身自由，生产的产品也属于他们个人所有，政府需要通过交换 的形式才能获得。经过研究后代史料发现，早在两千年前的汉代，中国就已出现 了政府采购的雏形。 真正意义上的政府采购制度产生于最早完成资产阶级革命的英国。1 7 8 2 年， 英国政府设立文具公用局，作为专门负责政府所需办公用品采购的机构。该局以 后发展为物资供应部，专门采购政府各部门所需物资。美国的政府采购最早可以 追溯到独立战争，当时政府采购的领域主要是为军事部门采购战争所需的物资。 1 8 6 1 年，美国通过了一项联邦法案，规定超过一定金额的联邦政府采购都必须 使用公开招标的方式，该法案还对招标的形式、程序进行了详细的规定。1 9 4 9 年，美国国会通过了联邦财产与行政服务法( f e d e r a lp r o p e r t ya n d a d m i n i s t r a t i r ei ns e r v i c ea c t ) 。该法为联邦服务总署( g e n e r a ls e r v i c e a d m i n i s t r a t i v e ，g s a ) 提供了统一的采购政策和方法，并确立了g s a 为联邦政 府的绝大多数民用部门组织集中采购的权利。所以，自1 9 4 9 年起美国就确立了 集中采购的管理体制。可见，西方国家政府采购制度起源于自由资本主义经济时 期，但是，完整意义上政府采购制度是现代市场经济发展的产物。这又与市场经 济国家中政府干预政策的产生和发展紧密地联系在一起。 在近代市场经济阶段，市场是配置资源的绝对支配力量和方式。市场经济国 家信奉“看不见的手”原理，政府基本上不参与、不干预国民经济活动，政府直 接承担的公共工程和物资采购也十分有限。因此，政府采购市场并不发达和完善。 在现代市场经济阶段，市场经济国家的政府广泛运用经济手段和法律手段。干预 国民经济活动的重要手段之一就是政府通过财政收入和支出兴办公用事业。随着 这种管理手段在市场经济发展中发挥越来越重要的作用，政府采购也就具备了长 足、迅速发展的良好环境。 三、政府采购与政府采购合同法律性质分析 ( 一) 国外关于政府采购法律性质的学说 由于不同的国家在法律传统、对个人权利注入的内涵以及对特定权利在法律 制度所处的位置的理解上不尽相同，因而各国对政府采购的性质的认识上也存在 差异。这直接决定了各自不同的政府采购上的救济机制。国外有关政府采购的法 律性质主要有两种学说：其一，以法国和西班牙为代表，认为政府采购属于行政 行为；其二，以英国和德国为代表，认为政府采购属于私法行为。 1 行政行为说 在法国与西班牙，由于历来是从行政法的角度来处理政府采购行为，因而将 为政府设定的采购程序识别为行政程序，政府在签订采购契约过程中实施的行为 也视为行政行为，也就不用说，在采购程序中发生的纠纷也基本上是通过行政法 院解决。 法国法是将行政机关签订的契约( 合同) 区分为行政契约和私法契约。识别 这类契约的标准是由行政法院审判而形成的。尽管这种区分从理论角度看非常有 意义，但却对契约的签订程序没有很大的关联和意义。因为在法国，所有公共工 程、公共劳务和公共供应契约( 这三类在法国统称“公共采购契约”) 的采购程 序中，行政机关都是通过一系列行政行为来表达其签订契约的意愿，并最终做出 决定的。而上述程序中做出的决定和采取的措施都是正式的行政行为，其合法性 也由行政法院来控制。无论在采购预备、采购分配和执行等阶段，行政法都起着 举足轻重的统管作用。因此，整个采购程序的法律性质也就自然为行政程序。法 国的公共采购法不但明确肯定了这一点，而且进一步规定行政程序由公布行为、 选择候选人行为、最终分配契约行为以及批准行为等构成。所有上述措施意在确 保所有竞争人的机会均等、自由竞争以及对行政利益的保护，因而必须得到遵从。 任何违反上述程序的行为都将导致契约的缔结行为违法。 由于受法国学说的巨大影响，西班牙也同样区分行政契约与私法契约。不管 契约法律性质如何，行政机关分配契约的程序毫不例外地都要受行政法的调整， 并由行政法院来管辖由此产生的纠纷。换言之，即使行政机关签订的是私法契约， 该法的执行依然由私法来调整，但是，行政机关关于采购的意志的形成与表达却 是通过行政程序做出来的。之所以要对行政机关做出这样的程序约束，是因为行 政机关是公共利益的维护者，因此，其行为必须由法律规范予以事先的规范与认 可。 2 私法行为说 另一种观点以英国和德国为代表，认为政府采购属于私法性质的行为。这两 个国家在传统上都是采用私法来处理政府采购的，因而其采购程序自然是私法性 质的。如，德国古典行政法学的创始人奥托梅耶认为，由于政府采购契约不涉及 一定程度的公共权威，因而只能当作国库行为而非高权行政来处理。而且，其规 范政府采购程序的两个规则，即建筑契约签订准则和非建筑契约签订准则，立法 目的均为规范行政机关为一般公共利益而以经济方式使用公款，都属于内部规 则，不具有外部效力，相对人不能从这些条款规定中直接受益，因而也不能据此 向行政法院提起诉讼。因此，政府采购属于私法行为而不是行政行为。 但是，值得注意的是，近年来，在采用私法处理立场的英国和德国，原来的 法律处理方式不断受到挑战，情形也在悄悄发生变化。英国自b o u r g i o ns aa n d o t h e rm i n i s t r yo fa g r i c u l t u r e ，f i s h e r i e sa n df o o d 案后，不断有人提出“违 反政府采购规则的行为，要视为属于公法范畴”，理由是欧共体颁布的救济法令 的法律性质，这些法令调整行政机关行为的事实，公法契约满足公共需要的功能， 以及上述救济法令的最终目的被解释为有利于共同体整体，而非仅仅某些特定的 人，所有这些都说明，政府采购法令加诸于行政机关的责任是行政责任，并由此 导致公法上的权利。因而，由政府采购规则所规范的采购程序也理所当然地具有 行政法的特点。 在德国，近来也有人主张将适用于行政法其他领域中的“双阶理论”( t w os t e p t h e o r y ) 也援用到政府采购。根据这种理论，行政机关在缔约阶段所做出的决定属于 行政行为，受行政法院管辖；这种决定的实施方式以及契约条款的执行，构成第二阶 段，应由私法调整。据说采用这种理论，有助于加强对第三人的司法救济。 从上述两类关于政府采购法律性质非常有代表性的实例对比中，特别是传统上采 用私法处理方式的国家近年来对传统方式的反思与批判中，至少说明将政府采购纳入 公法规范上处理可能是更加合理的。具体的理由，在上述对传统上私法性质的采购程 序的批判中已经多少有所涉及，那就是从救济的有效性考虑，支持将政府采购认定为 行政行为。因为程序的性质本身也决定了救济的方式，一般来说，公法性质的程序上 产生的争议应通过公法方式解决，私法性质的程序中出现的纠纷由私法救济来解决。 但从现有采取私法救济模式的国家( 如英国和德国) 来看，救济效果相对于采取公法 处理的国家( 法国) 来说，却都是不太令人满意的。这也从反面证明了将政府采购定 性为行政行为是更加可取的，这样也可以利用现有的行政救济途径对第三人进行强有 力的保证。 ( 二) 国内有关政府采购法律性质的观点 近几年来，政府采购在我国各地得到了广泛实践，并取得良好的社会效应。但是， 由于我国政府采购实施的时间不长，理论研究不够深入，对于政府采购的法律性质理 论界和实践界意见不一，各有说法。对于政府采购法律性质的认定，时下存在两种看 法： 1 认为政府采购基本等同于民事合同行为，并将其纳入民法理论与原则的调整 规范之下。持有这种观点的人认为政府采购仍需要遵循契约自由原则，采购合同成立 需双方当事人协商一致；采购合同仍要适应合同法与民法通则。其否认政府采购是行 政行为，认为政府采购只是一种特殊的民事合同行为；如果发生政府采购纠纷，只能 适用民事诉讼法程序解决。对此，笔者不敢苟同。虽然政府采购具有民事合同的某些 特点，但是把他归结于民事合同行为，有失笼统。笔者认为持有这种观点的人只是看 到政府采购的一方面，即与民事合同相似的地方；而忽视另一重要方面，即政府采购 的行政特性。根据德国行政法领域中的“双阶理论”，政府采购由两部分组成：一是 行政机关在缔约阶段所做出的决定，属于行政行为，受行政法院管辖；二是这种决定 的实施方式( 通常以形成契约内容的方式) ，以及契约条款的执行，属于私法行为， 应由私法调整。上述观点仅仅看到政府采购的契约阶段，而忽视政府采购中采购契约 的形成阶段。因此是不完整、不全面的。 2 认为政府采购是一种新型的行政行为，即行政合同行为。谓之“新型”主要 指它既不同于一般的行政行为( 行政强制、行政处罚等) ，又不同于民事合同行为( 买 卖合同行为) 。张正钊教授主编的行政法与行政诉讼法( 2 1 世纪规划教材，人民 大学出版社出版) 有相同的观点。余凌云博士在其论著行政契约论也持相同的观 点。笔者赞同这种观点。其理由是：( 1 ) 政府采购虽然同一般的民事合同行为有共同 的地方，但是其作为公共支出管理的重要手段之一，其具有一般民事合同行为完全不 同的特点。如非赢利性、管理性、公开性、政策性及公共利益性，这些都不是民事合 同行为所具有的；( 2 ) 在政府采购中，无论是从“经济理性”或是从“控权”角度来 透视和构建采购程序，都毫无例外地要求通过采购信息的公开、程序的透明、竞标人 资格和分配契约标准的明确等程序上的要求来营造公开、公正和竞争的采购环境。并 且将所有这些程序上的要求转变为采购机关对所有潜在的竞标人的程序的义务，要求 一体遵守，并且还在法律上为纠正有关程序违法、保障竟标人的权益设置了有效的救 济途径。特别是，随着世界经济一体化的进程，欧共体与世界贸易组织等世界性组织， 为建立统一市场的目标，都要求成员国向其他成员国开放政府采购市场，在实现政府 采购程序的公开透明及责任等方面做出具体的承诺。其结果是，政府遵守采购程序的 责任，不再仅仅局限于对本国人的义务，还被拓展到其他成员国的公民或法人。在政 府采购中，这种程序责任的开放性，在民事契约理论上是不可想象的，因而更接近于 行政程序。( 3 ) 从行政采购的基础理论“经济理性”与“工具性使用”论，也可以获 得理解。单纯从“经济理性”论来说，通过在采购程序中推行纯粹的市场理念来获得 经济效率的本身，就意味着公共利益的实现；更不用说，如果在政府采购中平衡“经 济理性”论和“工具性使用”论，允许适当考虑将政府采购作为推行特定经济政治政 策目标的手段，更是具有强烈的公共利益的目的色彩。因此，作为上述观念实现载体 和形式的政府采购程序也就不可避免地具有公共利益的成分，是为公共利益的实现服 务的。 综一h 所述，笔者认为，政府采购是行政行为，即行政合同行为。 ( 三) 政府采购合同的法律性质之分析 通过前面的论述，笔者认为政府采购是行政行为，即行政合同行为。下面，笔者 将对政府采购合同的法律性质加以分析。关于政府采购合同的法律性质，目前也存在 两种争议：一种是认为政府采购合同是民事合同，另一种是认为政府采购合同是行政 合同。虽然政府采购合同与一般的民事合同有相同之处，如它们都是以设立、变更或 终止双方相互间的权利和义务的法律行为、它们都是以双方当事人意思表示一致为成 立要件，但是政府采购合同还具有相应的行政特性，主要表现在以下几个方面： 1 、政府采购合同当事人中必须有一方是履行行政职能的政府部门或机构。在政 府采购合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是从事行政管理 相对人。而民事合同的当事人是法律地位平等的公民、法人和其他组织。 2 、政府采购合同的目的是为了公共利益而执行公务，具有公益性。政府采购合 同是为了履行公法上的权利和义务而签订的，如果合同内容只涉及私法上的权利和义 务，则应视为民事合同。由于政府采购合同的公益性决定其内容必须符合法律、法规 的规定，双方都无完全的自由处分权。而民事合同则不然，根据新合同法第5 2 条的 规定，只要民事合同不违反法律、行政法规的强制性规定，就应合法有效。在这一点 上，两者有极大的区别。 3 、政府采购合同的双方当事人地位相对不平等。由于政府采购合同是为了实现 国家公共管理职能而签订的协议，因此行政机关在整个政府采购合同行为中享有优先 权。在政府采购合同的履行、变更或解除中，行政主体方拥有行政优先权。这种双方 当事人的不平等地位与民事合同中强调双方当事人完全平等有显著的不同。 4 、政府采购合同争议的解决途径与一般的民事合同不同。政府采购合同发生争 议，如果是相对方不履行合同，或不适当履行合同，行政主体享有采取强制手段，迫 使其履行合同规定的义务或解除合同等制裁权。而民事合同发生争议时，双方当事人 任何一方都不享有自己采取强制手段的权利，而是通过协商、调解或司法等途径解决。 5 、政府采购合同受特殊法律规范调整，实行特殊管理。政府采购合同与一般民 事合同的性质和目的不同，完全按民事合同规则进行管理，有很大的弊端。因此制定 8 政府采购法，实行政府采购制度，比仅仅按一般的民事商事规则进行管理，有明显的 优点：第一是节约财政开支。欧盟各国及我国各地政府采购实践表明，依此可以节约 资金1 0 以上；第二是防止政府采购中的腐败现象。公开招标等竞争方式的实行，可 以有效地防止幕后交易，抑制回扣、折扣的发生；第三从制度上保证正确实现政府财 政预算。 综上所述，笔者认为政府采购合同在法律性质上属于行政合同。 四、政府采购法律制度的目标和原则 ( 一) 政府采购法律制度的目标 政府采购法律制度本质上是政府管理经济生活的一种重要手段，所以，具有如下 与一般的私人采购法律制度不完全相同的目标： ( 1 ) 经济高效性。是指政府采购所购入的商品或劳务，应为有关政府部门运营 过程中必须的，且规格适当、价格合理、品质合乎需要。也可以说是用尽可能小的投 入，获得尽可能大的产出。这就是政府采购法律制度最基本和首要的目标。 ( 2 ) 鼓励竞争。之所以追求这个目标，是因为只有竞争才能使政府采购的价格 降低，购买的商品或劳务的质量提高。在政府采购中，鼓励竞争的方式之是使所有 有能力的潜在的卖方能参与投标，提出要约。这就需要让所有潜在的卖方知悉政府采 购的信息。公开政府采购的信息的主要方式有二：其一，法律强制采购部门提前公开 其需求；其二，建立一个专门负责提供政府采购信息的机构，通过定期发布采购公报， 向公众提供咨询意见等方式履行其职责。 ( 3 ) 扶持民族工业，促进国内就业。各国政府都通过政府采购合同来管理本国 的市场，最终目的是发展本国的经济。为了本国经济的发展甚至国家的安全，政府采 购中需要特别选择本国的商品、劳务、技术、工程等。对该目标的追求，发达国家比 发展中国家更积极。 我们从美国贸易法战后初期到7 0 年代再到8 0 年代的发展变化中就可以领略到美 国政府为实现保护国内贸易所做的努力。美国对外贸易政策的演变与全球经济格局的 变化有着极其密切的联系。战后初期，美国在世界经济贸易中占绝对优势。这时，美 国极力宣扬自由贸易，并积极推动全球范围内的多边贸易谈判，大幅度削减主要贸易 国的关税税率，1 9 6 2 年的美国贸易扩展法基本上体现了这个时期的美国贸易政 策。到了7 0 年代，西欧和日本的经济得到长足的发展，新兴的工业化国家和地区也 9 不断崛起，大大动摇了美国在国际贸易中的核心地位，其贸易收支开始不景气。这时， 受到进口冲击的行业纷纷要求美国政府采取贸易保护主义，面对国内的压力，美国政 府虽然在指导思想上仍然奉行自由贸易，但在实际行动上采取了一定的措施保护国内 的部分产业。这个时期通过的 1 9 7 4 年贸易法和1 9 7 9 年贸易协定法，为美国实 行贸易保护主义奠定了主要法律基础。进入8 0 年代，美国的贸易逆差逐步增大，国 内的贸易保护主义思潮迭起，在这种情况下，以 1 9 8 8 年综合贸易与竞争法为标 志，美国的贸易政策也最终实现了从自由主义到保护主义的转变。此外，在政府采购 方面最重要的一部法律购买美国产品法，从1 9 3 3 年到1 9 8 8 年的发展，也显示出 该法的主要功能就是：增加美国国内就业，防止外国的贸易保护主义。 应当看到，通过政府采购法律制度实行国内贸易保护的不仅仅是美国，欧洲共同 体贸易保护主义浪潮近年来也有强化的趋势。此外，瑞士1 9 9 5 年1 0 月公布的瑞士 联邦内部市场法第l 条第2 款也明确规定：以下行为应特别鼓励：在瑞士国内使职 业变化和经济交往更为便利的行为；提高瑞士国民经济竞争力的行为：巩固瑞士经济 统一的行为等。但1 9 9 6 年1 月1 日生效的瑞士联邦官方购置条例同时也考虑到 了国际间的“互惠待遇”问题，该条例第3 3 条专门规定了“对应权利”，“按照本节 规定外国供货人在发出订单问题上要根据瑞士供货人在其相应国家的对应权利得到 保证情况下被考虑”。这一规定实际上意味着只有给予瑞士供应商平等竞争机会的国 家的供应商，在瑞士才有可能得到同样的平等竞争机会。 可见，政府采购的目标是多元的，有的目标甚至是相互矛盾的。由于政府采购的 资金来源于纳税人，所以政府采购目标的设立必须符合纳税人的利益。首要目标是资 金使用的有效性，而使用公开招标的方式是实现这个目标的最好方式，但是政府在议 定政府采购政策时，为保护国内工业和技术的发展或者扶持国家特定的企业发展，甚 至为了国家的安全等目标，政府采购活动必然是一种歧视性购买，这样的采购必然增 加采购支出，而背离资金的有效性的目标。如美国在政府采购方面最重要的一部法律 是购买美国产品法。该法的基本作用是：一是增加国内的就业；二是防止外国的 贸易保护主义，该法的目的被描述为一种“扶植和保护美国工业、美国工人和美国投 资资本的手段。 4 1 ” ( 二) 政府采购法律制度的基本原则 为实现政府采购的目标，必然要设立一些基本的原则，从各国的规定来看，大致 有以下几个重要的原则。 ( 1 ) 竞争性原则 世界各国政府采购规则都将竞争性原则作为政府采购的一条重要原则，但是世界 各国对于采用国际竞争性招标都持谨慎的态度，因为这涉及到国内采购市场的开放， 目前只有参加了世界贸易组织的政府采购协定的成员才能按照协定开放国内政府 采购市场，而大多数国家还只是在本国范围内进行竞争。 政府采购中的一个重要假设是竞争价格是一种合理价格，政府采购目标主要是通 过促进供应商、承包商或服务提供者之间最大程度的竞争来实现的。通过竞争，政府 采购可以形成一种买方市场，从而形成一种对买方有利的竞争局面。 竞争也可以促使投标人提供更好的商品和技术，并且，设法降低产品成本的投标 报价，从而使采购主体可以较低的价格采购到优质的商品实现政府采购的目的。因此， 竞争性原则是政府采购的一条重要原则。 投标采购的方法充分体现了平等、信誉、正当合理的现代竞争规范，是一种有组 织的、公开的、规范性的竞争，是竞争的一种高级形式。因此，在政府采购中，招标 采购方法通常被用做首选的采购方法。 ( 2 ) 公开性原则 公开性原则，也称透明度原则，是指有关采购的法律、政策程序和采购活动都要 公开。透明度或公开性是公共专业管理的一个特征。由于采购机关是在使用公共资金 进行采购，因此就对公众产生了一种管理的责任；透明度高的采购方法和采购程序具 有可预测性，投标商可以计算出他们参加采购活动的代价和风险，从而提出最有竞争 力的价格；公开性原则还有助于防止采购机关及其上级主管作出随意的或不正当的行 为或决定，从而增强潜在的投标人的信心。 在政府采购制度中，公开性原则贯穿在整个采购程序中。首先，有关采购的法律 和程序要公布于众，并严格按照法律和程序办事；其次，采购项目和合同的条件要公 开刊登广告、资格预审和评价投标的标准要事先公布，并且只能按此标准进行评价， 采购活动要作好采购记录，以便公众和检查机构的审查和监督；最后为保证采购透明 度原则的实现，要接受供应商的质疑和投诉。 ( 3 ) 公平性原则 政府采购中的公平性首先是指所有参加竞争的投标商机会均等，并受到同等待 遇，即允许所有有兴趣参加政府采购的供应商、承包商、服务提供者参加竞争，资格 预审对所有的参与者都使用同一标准，采购机构向所有供应商提供的信息一致，不应 对国内或国外投标商进行歧视等。公平性原则是实现采购目标的另一条重要原则，竞 争只有建立在公平的基础上才能发挥其作用。 公平性的另一个重要表现是，合同的授予要兼顾政府采购社会目标的实现。由于 在政府采购的竞争中，小企业、困难企业处于不利的地位，如果按实力，他们很难赢 得政府采购合同，因此在政府采购制度中制定出一些规则和一些措施，使小企业、困 难企业也能分得政府采购合同的一部分，从而促使社会经济协调发展。 ( 4 ) 经济性原则 政府采购是建立在市场经济基础上的制度，因此，必须按照经济利益最大化的规 则去从事各项政府采购活动。其要求为：第一，政府采购活动应当最大限度地满足政 府对成本、质量和时间方面的要求，如对产品和劳务的采购，一般会要求做到使用价 值的最大化，对竞标者，要求有过成功的业绩和履行合同水平的能力，对众多参与者， 采用商业竞争的模式，保证公平和高效率。第二，政府采购活动的操作力求做到行政 运作成本最低，以提高政府采购机关的行政效率。第三，政府采购制度应当引导企业 进行规范化经营，形成一个诚实经营、公平竞争的公开交易的良好氛围。第四，政府 采购制度要以履行政府的公共政策为目标，而不是纯粹的商业行为。 ( 5 ) 物有所值原则 物有所值原则( v a l u ef o rm o n e y ) 是西方国家运用的原则之一。它是指投入( 成 本) 与产出( 收益) 之比。这里的投入不是指所采购物品的现价，而是指物品的寿命 周期成本，即所采购物品在有效使用期内发生的一切费用再减去残值。政府采购追求 的就是寿命周期成本最小而收益最大。目前，物有所值原则的内涵在发达国家和发展 中国家之间引起了激烈的争论，争论的焦点为对物有所值中的“值”( v a l u e ) 的理解， 发展中国家认为这个“值”是广义的，它不仅应包括资金的使用效率，还应包括为国 内产业发展提供的机会以及促进技术转让等例。 第二章世界贸易组织的政府采购协定 一、政府采购协定的形成 ( 一) 关贸总协定的政府采购协定 政府机构为自己消费的目的而迸行的货物和服务的采购，构成政府支出的重要部 1 2 分，并因此在国内经济发展中扮演着重要的角色。在通过一整套公开的、非歧视的制 度保证，最大限度地实现政府采购资会的价值的同时，各国政府往往通过他们在购买 中的选择来寻求国内政策上一些目标的实现，例如当地工业部门或商业组织的发展。 实现这种目的的措施可能在国内立法上有特别规定，例如规定禁止购买外国货物和服 务，对外国供应商区分适用不同的保证金制度，设置有关补偿交易的规定。或者直接 用一些不够公开的措施和实践做法来达到这一效果，使外国货物和服务以及供应商实 际上没有机会在国内政府采购市场上竞争。这些做法包括单一来源采购和选择性招标 采购方式的过多使用，不公开的技术规格标准的要求，还有招标采购程序中缺少透明 度，具体的如合同的授予。这些歧视性的政府采购程序和实践做法必然在一定程度上 扭曲了国际贸易。 政府采购制度的国际化或国际政府采购制度的形成是伴随着国际贸易一体化的 进程而来的，然而却落后于这一进程。1 9 4 6 年起草关税及贸易总协定时，由于 当时政府采购的市场份额和规模还不大，对国际贸易的影响也未充分显示，因此当时 制定的有关条款将其作为例外，排除在总协定约束范围之外。例如，关贸总协定第3 条第1 款规定，“国内税和其他国内费用，影响产品的国内销售、运输、分配或使用 的法令、条例和规定，以及对产品的混合、加工或使用须符合特定数量或比例要求的 国内数量限制条例，在对进口国或本国产品实施时，不应对国内生产提供保护”。有 关国民待遇的总协定第3 条第4 款规定：“一缔约国领土的产品输入到另一缔约国领 土时，在关于产品的国内销售、推销、购买、运输、分配或使用的全部法令、条例和 规定方面所享受的待遇，应不低于相同的本国产品所享受的待遇。”但该条第8 款却 又规定：“本条的规定不适用于有关政府采购供政府使用、非商业转售或非用于生产 供应商业销售的物品的管理法令、条例和规定，”同时指出，“本条例规定也不妨碍对 国内生产者给予特殊的补贴，包括从按本条例规定征收国内税费所得的收入中以及通 过政府购买本国新产品的方法，向国内生产者给予补贴。”可见总协定最初的条款中 对政府采购所可能造成的贸易歧视严重估计不足，因而给各国政府在其采购活动中实 行歧视做法留下了隐患及可乘之机。 1 9 6 0 年以后，随着经济的发展，“看不见的手”对市场的自发调节有些失灵，各 国都加强了政府对经济的干预。由于政府采购在政府对经济的干预中能够发挥特殊的 作用，用于政府采购的财政支出也不断加大，使政府采购在各国经济中所占的比重不 断增加，其作用越来越不容忽视。对大多数国家而言，政府采购是最主要、份额最大 的市场商品需求者，能在很大程度上鼓励和扶持国内企业的发展并进而促进整个国民 经济和社会的健康发展。例如，美国联邦政府每年有2 0 0 0 多亿美元财政预算用于政 府采购，欧盟各国每年的政府采赡资金大约占其国内生产总值的1 5 ，都是国内企业 产品的最大购买者。政府采购的这个特点，导致不少国家长期以来通过法令规定政府 部门及其他公共机构必须优先采购本国生产的产品。这种政策把外国产品排除在政府 采购以外，因而也起到了限制进口的作用。发达国家首先认识到，由于各国在政府采 购领域规则的差异，政府采购已经成为国际贸易中重要的非关税壁垒之一，有必要制 定国际规则对其加以约束。1 9 6 3 年，代表发达国家的“经济合作与发展组织( o e c d ) ” 首先开始着手讨论制定政府采购的国际公共规则。1 9 7 3 年，o e c d 成员国拟订起草一 份有关政府采购的国际规则，希望能以此初步确定政府采购中的非歧视原则和采购金 额的下限、采购对象的适用范围、公开透明的采购程序，以及对各种例外的规定等方 面的问题。但是，在制定规则的讨论中，就连主要发达国家对非歧视原则能否适用于 所有的政府采购、政府采购对象的范围、政府采购主体的范围等一些最基本的问题都 没能取得一致意见。这次讨论也没有得到发展中国家的响应，他们认为这是发达国家 自己的事情。而且，发展中国家始终都不同意开放政府采购市场。 随着对歧视性采购政策所造成的贸易限制后果的越来越清醒的认识以及弥补这 一缺陷的愿望的不断增强，在关贸总协定东京回合谈判上人们开始第一次努力尝试将 政府采购置于国际统一贸易规则下来调整。于是第一个政府采购协议在1 9 7 9 年签署， 并于1 9 8 1 年生效，1 9 8 7 年这一协议作了修改，修改后的版本于1 9 8 8 年生效，与乌 拉圭回合同步，政府采购协议的成员国举行新的谈判以扩大协议的适用范围。 ( 二) 世界贸易组织的政府采赡协定 1 9 9 4 年4 月1 5 日政府采购协定在马拉喀什签署。与此同时，马拉喀什协议建立 了世界贸易组织。新的政府采购协定1 9 9 5 年1 月1 日正式生效。政府采购协定属于 建立w t o 协议附件四中诸边协议之( 注：其中国际奶制品协定和国际牛 肉协定已于1 9 9 7 年终止。世界贸易组织的协定包括多边协定和诸边协定两种。其 中的多边协定，也就是所谓的”一揽子协定”，是所有世界贸易组织的成员方都必须一 揽子接受的，对所有的成员方都具有约束力；而其中的诸边协定，则是由世界贸易组 织的成员方自愿参加的，只对签字的成员方具有约束力) 。目前，协定有2 7 个缔 约方( 其中欧盟除1 5 个成员国加入外，其本身也作为一个缔约方加入) ，主要是发达 国家和地区，另外还有2 6 个观察员。中国自加入w t o 后也已经成为协定的观察 员。 与原有的协议相比，新协议具有以下几个主要的特点： 1 、扩充了政府采购的内涵。按照老协议的规定，政府采购是指中央政府采购部 门的货物采购。这也是政府采购的最基本内涵。新协议将政府采购界定为中央和地方 政府部门及其他公共部门的货物、工程和服务采购，“政府”的含义在这里不仅仅限 于政府部门，而成为公共部门的一个代名词，从而，政府采购也就与公共采购同义了。 2 、扩大了协议的适用范围，使协议在更广泛程度上对政府采购产生规范和约束 作用。老协议只适用于中央政府部门进行的不少于1 5 万特别提款权的货物采购。新 协议不仅适用于中央政府机构进行的采购，还适用于地方政府和其他公共部门的采 购；不仅限于货物采购，还包括商业性服务采购。新协议比老协议的适用范围扩大了 1 0 倍，属于新协议适用范围的各参加国政府每年采购的商品价值约达数千亿美元。 3 、对采购合同的估价做出更严格的规定。防止采购实体逃避采用招标方式进行 采购。 4 、扩大了谈判招标方式的适用范围。 5 、对招标过程中的有关程序期限进行调整，使之更加合理化并具有一定的灵活 性。 6 、突出要求各缔约方采取必要措施为采购当事人提供一套可以依赖的法律救济 制度。新协议规定，各缔约方应提供一套非歧视的、及时、透明且有效的程序，以使 各供应商对其有( 或曾经有) 利益关系的采购过程中可能存在的违反本协议的情况提 出质疑。质疑应由一家法院或与采购结果无关的独立公正的审议机构进行审理。 7 、为保证协议的有效实施，进一步健全缔约方争端的磋商解决机制。新协议规 定，建立世界贸易组织的协议中“关于争端解决规则和程序之谅解”的有关规定， 原则适用于本协议。 总之，新协议在原有基础上，通过缔约方的反复讨论磋商，并参考了有关国家和 组织比较先进的采购法律规范( 如欧盟、美国等的采购法律规则) ，是当今世界影响 较大、最引人注目的规范政府采购方面权利义务的国际框架。 二、政府采购协定的基本框架 政府采购协定建立了参加方在政府采购领域的国内法、规章、程序和做法的 权利义务框架。协定内容包括两大部分：第一部分为协议条文，第二大部分为协议签 署成员依据本协议所承诺开放政府采购市场的清单及发布政府采购信息的刊物清单。 在世界贸易组织内，设有政府采购委员会、专门负责与协议有关的事宜，包括对申请 加入者迸行审查和批准。 政府采购协定条文本身由两大部分组成，第一部分包括序言和2 4 个条款， 第二二部分分为政府采购协定的附录。序言申明了缔约方的原则性立场，实际上确 立了政府采购协定的基本原则，序言中确立了三项基本原则： ( 一) 非歧视原则，即不得通过拟订、采纳或实施政府采购的法律、法规、程序 和做法来保护国内产品或供应者而歧视外国产品或供应者。 ( 二) 透明度原则，即有关政府的法律、法规、程序和做法应公开。 ( 三) 发展中国家特殊与差别待遇，即考虑到发展中国家的经济和社会发展目标、 国际收支等状况，为提高发展中国家人民的生活水平而保证其在国际贸易中能获得额 外的便利，有关缔约方应向发展中国家提供特殊的更优惠待遇。另外还要求有关的政 府采购的法律法规得到公正的执行。正文部分的2 4 个条款较详细地规范了协议各成 员方所达成的政府采购有关的共识。另外还就协议的执行以及加入、退出、生效等问 题作了规定。协议的第二大部分为各签署成员依据本协议所承诺开放政府采购市场的 清单及发布政府采购信息的刊物清单，统称为协议的附录。 附录1 详细列出了签署成员依据本协议所承诺开放政府采购市场的清单，该清单 又包括5 个附