（国际法学专业论文）海上保险人的代位求偿权问题研究.pdf

摘要 关于如何理解海上保险中代位求偿权的规定，司法实践及理论界争议颇多： 而海商法、保险法、海事诉讼特别程序法及相关法律的规定也远非完美 无缺。尤其值得注意是，我国是大陆法系的国家，而作为海上保险中代位求偿权 制度重要渊源的海商法的规定，曾大量参照了英美法，如何用民法的一般理 论对其进行解释无疑是一个深层次的难题。 鉴于此，本文采用比较法的方法对海上保险中的代位求偿权制度进行了全方 位的研究。在广泛考察大陆法系相关民法理论的基础之上，对中国法的相关规定 进行了解释，并对不符合法理的地方进行了检讨，也提出了修改意见，从而使该 制度的建构具备坚实的民法基石。 关键词：海上保险代为求偿权海商法保险法 a b s t r a c t t h e r ei sm u c hd i s a g r e e m e n ti nj u d i c a t u r ea n dt h e o r ya b o u th o wt o i n t e r p r e tt h e s f i p u l a t i o n so fs u b r o g a t i o ni nm a r i n ei n s u r a n c e ；t h es t i p u l a t i o n so fm a r i t i m ec o d e ， i n s u r a n c ec o d e ，s p e c i a lp r o c e d u r el a wi nt h em a r i t i m el i t i g a t i o na n dt h eo t h e r c o r r e l a t i v el a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n aa l en o tp e r f e c t e s p e c i a l l yo u rs t a t e b e l o n g st o c o n t i n e n t a ll a w ，b u ta st h ei m p o r t a n tf o r mo ft h es u b r o g a t i o no fm a r i n e i n s u r a n c e ，t h ed r a f to f m a r i t i m ec o d eh a sm u c hr e f e r e n c et ot h ec o m m o nl a w i ti sa n e m b a r r a s s m e n tt h a th o wt oi n t e r p r e tt h e m s ot h ew r i t e rs t u d i e ss t i p u l a t i o n so f s u b r o g a t i o ni nm a r i n ei n s u r a n c eb y c o m p a r i s o n a l l s i d e d o nt h eb a s eo fs t u d y i n gt h ep r i n c i p l eo fc i v i ll a w , t h i sp a p e ri n t e r p r e t st h e c h i n e s el a w ，l o o k so v e rt h eu n r e a s o n a b l es t i p u l a t i o n sa n dm a k e ss u g g e s t i o no nt h e a m e n d m e n tt os t r u c t u r et h es u b r o g a t i o n s t i p u l a t i o n sw i t h v a l i dc i v i ll a wb a s e m e n t k e y w o r d s ：m a r i n ei n s u r a n c e ；s u b r o g a t i o n ；m a r i t i m el a w ；i n s u r a n c el a w 1 1 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 西生一 论文使用授权声明 日期： 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布论文自匀全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文。保密的论文 在解密后遵守此规定。 作者签名：盟导师签名： 日期： 海上保险人的代位求偿权问题研究 引言 代位求偿制度是海上保险中一项基本的法律制度，充分体现了海上保险的补 偿原则。其中，代位求偿权的行使是该制度的核心，为行使代位求偿权提供完善 的程序法保障是笔者在本文中的立论点。 海事特别诉讼程序法的颁布，澄清了海上保险代位求偿诉讼中的许多争 议，构成了我国海事诉讼中代位求偿诉讼程序法的主要渊源。但值得注意的是， 该法也存在与实体法律制度衔接不当，以及立法技术上的不足等值得商榷和探讨 的地方。 笔者将围绕代位求偿权的基本法律制度，运用比较研究的方法，以我国民 事诉讼法以及海事特别诉讼程序法为框架，尝试为代位求偿权构建个， 以一般代位求偿程序、代位求偿诉讼、代位求偿仲裁为基石的，较为完整的程序 法制度，特别注重对目前代位求偿权诉讼中出现的实际问题的研究，希望能为行 使代位求偿的海事司法实践提供一点借鉴。 第1 章代位求偿权的实体法理论基础 1 1 代位求偿权的法理基础 1 1 1 保险法理论基础 保险是指投保人依据合同约定向保险人支付保险费，保险人对合同约定的可 能发生的事故所造成的损失承担赔偿保险金的责任，或者当被保险人死亡、伤残、 疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的行为。1 在保险制 度中，保险人与被保险人之间由于保险合同而形成约定债权债务关系，保险人对 于被保险人因为承保风险所造成的特定损失承担损失赔偿责任，从而最终承担承 保风险。从根本上说，保险合同的性质是一种补偿合同。( c o n t r a c to f i n d e m n i t y ) 保险合同的补偿原则包含两层含义：首先，保险合同订立后，发生承保风险， 被保险人有权获得充分补偿：其次，实际所得的补偿应该使保险标的恢复到保险 事故发生前的状态，但不能超过实际损失。否则被保险人将获得不当额外收益从 而导致道德风险。2 所以保险补偿原则要求被保险人所获得的补偿不能超过其实 际遭受的损失。 代位求偿权( p d g h to fs u b r o g a t i o n ) 正是源于保险补偿原则( p r i n c i p l e o f i n d e m n i t y ) 。当保险事故是由第三人应当承担责任的行为造成时，被保险人既有 权从保险人处获得赔偿，也有权向第三人主张赔偿。此时，被保险人同时享有针 对同一标的的两个受法律保护的请求权，但是如果允许被保险人同时行使上述两 个权利，势必违背保险补偿原则的核心要义，即“禁止得利”。为了解决这一问 题，代位求偿权应运而生：如果保险标的遭受的损失是第三人责任造成的，被保 险人可以要求保险人给与赔偿。被保险入享有的，向应承担责任的第三人要求赔 偿的权利自保险人支付保险赔偿起，应转移给保险人。所以，代位求偿是保险赔 偿原则的体现和必要保障。 1 中华人民麸和国保险法( 以下简称保险法) ，第2 条 2 z h a n g x i a n g l a n ，m a l i n g ：o n c e r t a i nl e g a l i s s u e s o f m a r i n e i n s u r a n c e s u b r o g a t i o n c h i n a m a r i t i m e l a w a s s o c i a t i o nt h ef o u r t hi n t e r n a t i o n a lc o n f e r o nm a r i t i m el a w , c o n f e r e n c ep a p e r s p a g e1 3 3 2 1 1 2 民法法系理论基础 大陆法系的国家对于代位权几乎都有所规定，结合各国关于代位权的立法及 理论，可以为代位求偿权寻求理论源头，从而更好的把握代位求偿权的特性。 1 1 2 1 法国法的规定 依据法国民法典，代位权分为法定代位权和意定代位权。该法典第1 2 4 9 条规定了意定代位权产生的两种情况：( 1 ) 第三人清偿了债权人的债权并明确受让 了债权人的全部权利；( 2 ) 第三人将钱借给债务人以清偿特定的债务。在没有任 何协议的前提下，第三人清偿债权人的债权，就发生法定代位。 1 1 2 2 德国法的规定 德国民法没有明确采用代位权的概念。但是依据德国民法典第1 1 4 3 条债 权的转让1 中规定：( 1 ) 所有权人并非负有个人债务的债务人，在所有权人向债权 人清偿的范围内，债权转移给所有权人。( 2 ) 如果保证人向债权人清偿，则债权 人对于主债务的债权转移给保证人，不得主张对债权人不利的转移。由主债务人 与保证人之间的法律关系所产生的主债务人的抗辩权不受影响。 1 1 2 3 澳门法的规定 1 9 9 9 年颁布的澳门民法典关于代位权的规定，严格的承袭了法国民法典 的精神，即区分了债权转让与代位。澳门民法典第四章债权及债务的转移分 为三节：第一节“债权的让与”、第二节“代位”、第三节“单纯的债务转移”。 此外澳门民法典对于代位权的界定更为详实。关于意定代位权其第5 8 3 条规 定：受领第三人给付的债权人，得使其权利给第三人代位取得，只要与债务履行 前和履行时，对此做出明确表示：第5 8 4 条规定：一、债务人在第三人履行债务 前和履行债务时，亦得使履行债务的第三人代位取得债权人的权利，而无须债权 人的同意。二、代位的意思应明示表示之：第5 8 5 条规定：一、如债务人以从第 三人借入的金钱和其他可替代物履行债务，则债务人得使该第三人代位取得债权 人的权利。二、上述代位权无须债权人同意，但需在借贷文件中做出明确意思表 示，指明该借贷物用于债务之履行及贷与人取得债权人权利方可成立。关于法定 代位，该法典第5 8 6 条规定：除以上各条及其他法律规定的情况外，履行债务的 第三人仅曾为债务之履行提供担保或由于其他原因而能直接从债权人满足获益的 情况下，方代位取得债权人的权利；第6 4 0 条规定：履行债务的保证人以其满足 债权人之权利之限度，代位取得债权人的权利。 综合上述大陆法系关于代位权的规定，可以归纳出，在其民法债权制度中， 当负有清偿责任的第三人或者连带债务的一方债务人清偿主债务后，即取得原债 权人的地位，可以以自己的名义代位行使原债权人对于债务人的请求权利。由于 这种代位权的取得是以清偿债务为前提，因此民事理论中称之为清偿代位。清偿 代位权在具体民事权利中主要表现为两种：保证人的代位权和连带债务人的代位 权。前者是指对于主债务负有保证责任的第三人在向主债的债权人清偿后，即取 得原债权人的地位，可以以自己的名义向债务人主张债权，其债权的范围限于其 所清偿的债务。后者是指对于连带之债的债务人，在清偿连带之债后，即取得代 位向其他连带之债债务人追偿债权的权利，其债权的范围限于全部债务与其自身 应承担的债务的差额。结合代位求偿权的概念可见，代位求偿权属于清偿代位权 的一种，具有民法制度中代位权的一般特性。 1 1 2 4 不真正连带债务原理是代为求偿权的理论基础 所谓不真正连带债务是指多数债务人就基于不同原因而偶然产生的同一内容 的给付，各负全部履行的义务，并因债务人之一的履行而使全体债务归于消灭。 ，不真正连带债务分别具有对内效力和对外效力。对外效力是指债务人之一的行 为是否及于全体债务人；而对内效力是指己经履行债务的债务人可否向其他债务 人追偿。 1 、对内效力 不真正连带债务是由于不同原因所引起的数个相互独立的债务，对债务人之 一所发生行为的效力原则上不及于其他债务人：但是债务人之一的履行债务行为 产生了满足债权的客观事实，从而使其他债务归于消灭；债权人在获得债务人之 一的清偿后，即丧失对其他债务人要求同一内容给付的请求权。 。 2 、对外效力。 尹h 1 中国保险市场的法律调控，2 0 0 1 年1 月第一版。社会科学文献出版社第3 3 7 3 4 2 页。 4 不真正连带债务与一般连带债务的根本区别在于前者的各债务人之间没有基 于内部分担关系而形成的内部求偿权。但之所以具有“连带”债务的特征是由于 在所有具有同一给付内容的债务人之中，存在一个终局责任人，所有债务往往是 可最终归责于与该责任人的事由发生。债务人之一的全部履行，可发生请求权的 转移，从而使其他债务人对于债权人的债务相对而并不实质消灭。4 履行清偿债 务的债务人取得请求权，从而向终局责任人追偿其债权。 在代位求偿制度中，保险人依据保险合同负有对被保险人的赔偿义务，而第 三人同时因其侵权或者违约行为而对被保险人负有同一给付内容的债务时，保险 人与第三人对于被保险人的债务基于不同的法律事实，产生各自独立的债务，但 却结合在同一项给付内容下。依据上述的不真正连带债务原理，在保险入作为债 务人之一清偿债务后，债权并没有实质消灭，被保险人的债权因转让而相对消灭， 保险人取得实质债权，即获得请求权。保险人向终局责任人即责任第三人追偿的 权利，就是保险制度中的代位求偿权，这正体现了不真正连带债务原理的对内效 力。 1 1 3 英美法系理论基础 海上保险代位原则是1 7 8 2 年英国的判例m a s o nvs a i n s b u r y 所确立的。此后 各国法律先后予以承认。其中两个著名的判例中法官的论述，论及海上保险代位 求偿权的在英美法系中的法理基础。 v l a c k b u m 法官在1 8 8 2 年的b u r a r t dv r o d o c a n a c h i 案中指出，法律的一般原 则是，如果在补偿合同下发生损失，不论这一补充合同是海上保险单、陆上火灾 保险单，还是其他补偿合同，任何有关降低或减少合同项下损失的收益都相应地 降低或减少补偿人应当支付的数额；而且，如果补偿人已经支付- j j b 偿金，有关 减少损失的收益落入被补偿人的手中，衡平法的要求是，己经履行了全部补偿义 务的补偿人有权收回相应的款项。5 b r o w nl j 法官在1 8 8 3 年c a s t e l l a i nv p r e s t o n 案中指出：“在我看来，保险法 所适用的每一原则的基础是，海上或者火灾保险单中所包含的保险合同是一个补 一张广兴债法总论1 9 9 7 年7 月第一版，法律出版社，第1 5 5 1 5 7 页。 5 a m o u l d s l a w 。，m a r i n e i n s u r a n c e a n d a v e r a g e v o l u m e l ls i x t e e n t h e d i t i o n ，1 9 8 1 ，p 1 0 7 9 偿合同，并且仅仅是一个补偿合同：该合同同时意味着被保险人在遭受保单承保 的损失同时，将得到充分的补偿，而且永远不能得到比充分补偿更多的补偿；6 同时他还指出：”在保险入与被保险人之间，保险人有权取得被保险人的每一项 权利，只要通过行使和取得这种权利和条件，保险承保范围内的损失能够或已经 减少。7 由此可见，海上保险领域的代位求偿权制度，是建立在英美法系的判例基础 上，其核心思想是保险合同作为补偿合同，代位原则是补偿原则的内在要求。补 偿与代位的完美结合，恰当的平衡了保险人与被保险人之间的利益，保障了保险 业的健康发展。代位求偿的法理依据在于，根据补偿原则使被保险人所遭受的 保险范围内的损失得到充分的补偿，并且依据衡平法的要求，防止其因损失而从 中牟利：同时，让造成被保险人损失的第三人承担最终责任，不使其因被保险人 已经得到补偿而逃脱法律制裁，正是民事责任原则的内在要求。总之，保险代位 权的基本功能体现在两个方面：保险代位一方面为贯彻保险的核心之补偿损失原 则的一种方法，另一方面有助于最终确定由造成被保险损害的第三人承担经济赔 偿责任。 1 2 代位求偿权的法律含义 保险代位原则自1 7 8 2 年的英国判例法首次确立以来，各国分别在法律中予 以接受，并界定了代位求偿权的法律含义。笔者通过收集各国关于代位求偿权的 法律含义和学术定义，结合我国的法律规定，希望呈现出世界各国代位求偿制度 的共性和个性，为进一步的比较和研究提供切入点。 1 2 1 外国法关于代位求偿的规定 1 2 1 1 英国法的规定 代位求偿权一词相对应的英文是“r i g h to fs u b r o g a t i o n ”。英国的代 6 n a p i e r e t t r i c k vk e r s h a wl t dl i o y d sl a w r e p o r t 1 9 9 2 v o l 2p3 2 1 1 a r a o u l d s l a w o f m a r i n e i n s u r a n c e a n d a v e r a g e v o l u m e l is i x t e e n t h e d i t i o n ，1 9 8 1 ，p 1 0 8 0 6 位求偿理论起源于普通法和衡平法，在一些现代的案例中，8 法官认为，代位求 偿原则出自包含在每一个保险赔偿合同中的项默示条款的普通法原则：用于指 导人们确定被保险人对一个取得代位求偿权的保险人的衡平法的义务的原则是明 确的和固定不变的，保险人对负有责任的第三人损害赔偿有法定的衡平法上的利 益，保险人衡平法上利益的满足在于设定他们对有关财产有留置权和抵押权，而 不在于设定他们对该项财产有托管的权利。 1 9 0 6 年英国海上保险法以成文法的形式明确规定了代位求偿权的法律 含义。该法第7 9 条规定，保险人赔付保险标的的全损后，有权接管被保险人在 该己赔付保险标的上可以留下的任何利益，并从造成保险标的的损失的事故发生 之日起，取得被保险入在该保险标的上的一切权利和救济：保险人赔付部分损失 的，并不取得该项保险标的或其存留部分的所有权，但由于保险人赔付了损失， 从造成损失的保险事故发生之日起，就取得了被保险人对保险标的一切权利和救 济，以被保险人取得的赔偿为限。 依据英国法律规定，代位求偿权包括保险人取得的被保险人对保险标的的一 切权利和救济，即代位取得追偿的权利，同时还包括在保险人赔付保险标的的全 损后取得对保险标的的权利，即保险标的的物权。 1 2 1 2 美国法的规定 美国法律并没有以成文法的形式对代位求偿的法律含义做出界定，但是在其 经典的保险专著中却对代位求偿权作了精确的定义，并为美国的司法判例提供了 权威的学理依据。美国的a l e xl p a r k s 在其专著中指出：代位( s u b r o g a t i o n ) 是保 险人在赔偿了被保险人的损失后所接管的被保险人对第三人的权利，也就是保险 人成为被保险人权利的受益人，从而有权起诉第三人以收回赔付出去的数额。9 1 2 1 3 日本法律的规定 日本民法典第6 6 2 条第l 款规定：若损失因为第三人的行为所造成，保 险人向被保险人给付保险金额后，在己给付的保险金额的限度内，取得投保人或 8 l i o y d s l a w r e p o n e l 9 9 3 】v o l ip 1 9 7 ，l l o y d s l a w r e p o r t 1 9 9 6 v 0 1 2p 6 4 9 9 a l e x l p a r k s ：t h e l a wa n d p r a c t i c e o f m a ，l n e i n s u r a n c ea n d a v e r a g e ，v 0 1 1 1f i r s t e d i t i o n ，1 9 8 7 ，p 1 0 8 4 7 者保险人对第三人的权利。 此外，韩国商法典第6 8 2 条以及台湾地区保险法第5 3 条也作了与日 本法律相近的规定。 1 2 2 代位求偿权在中国法中的含义 代位求偿权的概念最初是从西方法律，特别是英美法系中引进的，我国经 济合同法( 1 9 8 1 年) l o 首次以立法形式确立代位求偿原则。该法第2 5 条第3 款规 定：被保险财产的损失，应由第三人负责赔偿的，如果投保方向保险方提出要求， 保险方可以按照合同规定先于赔偿。此后颁布的海商法又首次确立了海上保 险代位原则。该法第2 5 2 条规定：保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三 人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应 转移给保险人。被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所需知道的情况，并 尽力协助保险人向第三人追偿。可见本法的规定明确了保险人取得代位求偿的条 件。但是未完全使用代位求偿权的概念，只是在相关条文中使用类似“权利转移 给保险人”的字眼。直到中华人民共和国保险法( 以下简称保险法) 颁布， 其第4 4 条正式确立了代位求偿权在我国的法律地位和法律性质。该法在“保险 人的代位权的行使”的标题下，对代位求偿权的法律含义做出了规定：因第三者 对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起， 在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。2 0 0 1 年7 月1 日实施的中华人民共和国民事特别诉讼法( 以下简称海诉法1 第9 3 条对 于海上保险代位求偿权的法律含义的规定，与保险法的规定基本一致，对于 代位求偿权的含义作以统一。 1 3 代位求偿的法律性质 通过前述对于代位求偿权的法律含义的分析可见，各国法律都将代位求偿权 规定为保险人享有的法定权利，不论保险合同是否有所约定，保险人均可依法行 使该项权利。保险人的代位权基于法律的规定而当然取得，自保险合同的订立而 m1 9 8 1 年颁布的经济合同法已经被1 9 9 9 年颁布实施的台同法所废除。 产生，在保险事故发生时，保险人在给付保险金额后，得以自己的名义行使被保 险人对第三人的求偿权。“不论保险人和被保险人在保险合同中是否约定有代位 求偿权，也不论被保险人和第三人在其交易中是否约定有代位求偿权，保险入均 可行使其代位追偿权。 美国在保险实务中将代位求偿权划分为法定代位求偿权( e q u i t a b l es u b r o g a t i o n ) 和约定代位求偿权( c o n t r a c t u a ls u b r o g a t i o n ) 。前者为依据法律规定而发生的代位 求偿权，后者为依照保险合同约定而发生的代位求偿权；但是多数法院判例中认 为，不论保险合同对于代位求偿权是否有约定，财产保险的保险人均享有保险代 位求偿权。”关于代位求偿权的性质，英国的保险法的实务认为，代位求偿权源 于保险合同的默示条款( i m p l i e dt e r m ) ，该权利存在的基础是“保险合同在性质上 为补偿损失的合同，保险人对被保险人支付应当由第三人负责的赔偿金额后，据 此有权按比例的代位行使被保险人对第三人的诉讼权利。” 我国在保险法、海商法、海诉法都明确的规定了代位求偿权，在法 律上明确了代位求偿权为保险人享有的法定的追偿权。此外在保险实务上，我国 的各类保险合同也广泛约定了代位求偿权。如中国人民保险公司企业财产保险 条款第2 0 条、机动车辆保险条款第2 3 条、国内船舶保险条款第2 1 条、 国内水陆、铁路货物运输保险条款第1 4 条等。 另一方面，尽管在法律性质上，代位求偿权是保险人依法享有的权利，但从 根本上应当来源于被保险人对第三人的赔偿请求权。第三人的损害赔偿责任并不 因为代位求偿权的发生而有所变化。第三人造成保险标的发生损害而应当承担赔 偿责任，或为侵权责任，或为违约责任，被保险人对第三人享有的损害赔偿请求 权，属于债权请求权的范畴，因此，第三人享有作为债务人对于债权人的一切抗 辨，保险人作为债权人在实现债权的同时，当然也应履行与此相对应的债务，而 且自然应当受法律规定的诉讼时效的限制。 保险人的代位求偿权作为一种债权请求权，保险人在支付保险赔偿金而取得 代位求偿权后，也可以放弃该权利，保险人如放弃代位求偿权，第三人因为保险 人放弃代位求偿权所取得的利益，不属于不当得利，可以对抗已获得充分补偿被 ”施文森，保险法总论【台 1 9 8 5 年出版，第2 0 4 页 “k e n n e t hsa b r a h a m ，i n s u r a n c e l a w a n d r e g u l a t i o n ，t h e f o u n d a t i o n p r e s s ，i n c ，1 9 9 0 ，p 2 0 2 ”l x a o u lc o l i n v a u x ，t h el a wo f i n s u r a n c e ，5 t he d i t i o n , s w e e t m a x w e l l ，1 9 8 4 ，p 1 4 1 9 保险人的追偿，但第三人责任大于保险人赔偿金额的除外。保险合同作为一种合 同，具有相对性，仅对台同当事人具有约束力，合同的效力不及于合同当事人之 外的第三人：但是，以第三人为合同的受益人时，该受益人可以享有合同项下的 权利。“保险合同中约定放弃代位求偿权的，该约定并非以对造成被保险人损害 的第三人赋予利益为目的，其直接意义在于免除被保险人转移其对第三人的损害 赔偿请求权及其协助保险人行使代位求偿权的义务，保险台同约定放弃代位求偿 权的效力不及于造成被保险人损害的第三人，该第三人也不是保险合同中约定放 弃代位求偿权的受益人。所以，造成被保险人损害的第三人，不得以保险合同约 定的放弃代位求偿权条款，对抗保险人或者被保险人的求偿。被保险人先向第三 人请求损害赔偿而取得赔偿的，不得在其所获赔偿的范围内继续请求保险人给付 保险赔偿金，如果被保险人继续向保险人请求保险给付时，保险人可以根据保险 的补偿原则，以被保险人没有损失而抗辩被保险人的给付请求；发生保险事故后， 被保险人先请求保险人给付保险赔偿，而后向第三人请求损害赔偿的，第三人不 得以保险合同中约定的保险人放弃代位求偿权对抗被保险人，不过，被保险人由 第三人取得的赔偿，保险人得以补偿原则要求被保险人返还其己经做出的保险给 付。 综上所述，代位求偿权是保险法赋予保险人的一种法定权利。作为一种债权 请求权，保险人可以选择行使或者放弃该项权利。但是，对于被保险人而言。除 非合同中明确约定保险人放弃代位求偿权，或者在保险人给付保险赔偿后，放弃 代位求偿，代位求偿权始终是保险人的法定权利，属于保险合同的默示条款，被 保险人负有协助保险人行使代位求偿权的法定义务。同样，对于对被保险人负有 赔偿义务的第三人而言，无论保险人是否行使代位求偿权，作为债务人，第三人 不得对抗被保险人作为债权人的追偿。 还应注意到，并非无此法律的特别规定，保险人就无法向第三人行使求偿权。 而是说保险人并不能因保险赔付而自动获得代位求偿权，需要进一步与被保险人 达成新的合意，以取得该求偿权。这样的权利转让是债权的意定转让。我国的代 为求偿权性质应当是法定的债权转移，所谓法定并非绝对，而是建立在有效的保 险合同和保险赔付之上的法定。 ”高尔森，英美合同法纲要，南开大学出版社1 9 8 4 年出版第9 8 贞 1 0 1 4 代位求偿权的生效要件 1 4 1 代位求偿权的成立时间 大陆法系的学者认为代位求偿权成立于保险合同订立时，此时保险人对于第 三人享有的代位求偿实为一种期待权，即行使要件尚未完全实现或具备的私权。 ”英国法判例认为，保险合同成立时，保险人具有的代位求偿权是一种可能产生 的权利( ac o n t i n g e n tr i g h t ) 。但在保险实务中，代位求偿权的成立不同于代位求偿 权的行使，不论保险合同对于代位求偿权是否有所约定，保险人均依法享有代位 求偿权，但是法律对于代位求偿权的行使，设定了相应的条件。因此，保险合同 成立时，保险人依法取得的代位求偿权，只有在符合法律规定的条件时，才可以 行使。因此，代位求偿权作为真正的权利何时产生，通论是：保险事故发生后， 保险入给付保险赔偿时才产生。 1 4 2 代位求偿权的生效要件 代位求偿权作为保险人所享有的法定权利，成立于保险合同订立之时，但代 位求偿权的行使还需要具备法定的条件，才能为保险人所享有。我国的保险法 第4 4 条1 款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向 被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三人请求 赔偿的权利。”我国的海商法第2 5 2 条规定：“保险标的发生保险责任范围内 的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔 偿之同起，相应转移给保险人。”此外，海诉法第9 3 条规定：“因第三人造成 保险事故，保险人向被保险人支付保险赔偿后，在保险赔偿范围内可以代位行使 被保险人对第三人请求赔偿的权利。” 依据上述规定，代位求偿权须具备如下要件： 一、被保险人对第三人享有赔偿请求权，即保险标的损毁，根据法律或者合 同的规定，应当由该第三人负赔偿责任。 “邹海林，保险代位权研究，民商法论从第6 卷，法律出版社，第2 2 2 页 保险人的代位求偿权是继受取得的，是以法定转移的形式取得被保险人对第 三方的债权( 追索权) 。因此，被保险人债权的有效存在是权益转让的基本前提。 以不存在的或者无效的或者消灭得债权转让给保险人，属于民法中的标的不能。 在上述情况下。保险人无法有效的行使代位求偿权。保险人取得的权利限于被保 险人原应享有的权利，不可能也不应该得到被保险人本没有的权利。因此，第三 人通常在下列情况下，对被保险人负有赔偿义务： ( 一) 、第三人的侵权行为，即由于第三人的故意或者过失，造成保险事故的 损失，实施侵权行为的第三人依据法律规定，应当承担侵权行为的民事赔偿责任。 ( 二) 、第三人对被保险人负有合同上的义务，正是由于第三人的违约行为造 成保险财产的损坏，第三人应当依据合同的约定承担违约的民事赔偿责任。 f 三) 、不当得利，保险标的为第三人非法占有，第三入依据民事法律的规定 应当承担返还不当得利的民事责任。 ( 四) 法律规定的其他应当承担责任的情况。如，共同海损的受益人对于共同 海损负有分摊损失的责任。 二、保险人已经支付了保险赔偿 依据保险法、海商法以及海诉法的规定，保险标的发生保险责任范围内 的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人请求赔偿的权利，自保险人支付赔 偿之日起，相应的转移给保险人。因此，保险人的代位求偿权作为一种法定权利， 是非要式的，只要保险人履行保险合同的义务，向被保险人赔付保险标的的损失， 保险人即时取得代位求偿权。“代为行使保单持有人之请求权的先决条件为保险 人对于保单持有人己为给付。在此之前，受害人保有损害赔偿请求权并得任意处 分该权利”由于被保险人可以向第三人请求赔偿，也可以向保险人请求给付保 险金，保险人对第三人的代位求偿权是一种将来求偿权，尚未转化为既得权，不 能行使。如果被保险人向第三人请求赔偿而取得部分或者全部赔偿，保险人只能 在给付保险金时，相应扣减被保险人已经取得的赔偿。”所以，保险人只有在向 被保险人给付保险金后，对第三人的代位求偿权才能转化为既得权，才能行使代 位求偿权。 m 林动发，保险法论著译作选集，【台 1 9 9 1 年出版，第1 2 1 页 n o 险怯第4 4 条2 欹，海商法第2 5 4 条 1 2 有的学者认为，保险人所为的保险给付必须符合保险合同的约定，如果保险 人按照保险合同对于被保险人所受的损失没有保险责任而予以赔偿，其保险赔偿 仅仅出于自愿，不得据以对第三人行使代位求偿权。”但是，笔者认为，保险人 行使代位求偿权，应当仅以事实上的给付保险赔偿为要件，不论保险人的保险给 付，是否符合保险人依据保险合同的所应承担的保险给付义务，保险人都可以在 其保险给付的范围内行使代位求偿权。保险人依照有效的保险合同给付保险赔 偿，并以此行使代位求偿权的，第三人不得以保险人按照保险合同的条款不承担 保险义务为由，对其行使代位求偿权进行抗辩。尽管，依据传统的代位求偿权的 理论，如果保险人依据保险单没有保险给付义务而“自愿”给付保险赔偿金的， 不得行使代位求偿权。但在现代保险法律实务中，保险入超出保险金额给付保险 赔偿，或者不计保险合同约定的除外责任而给予保险赔偿，或者在保险人不承担 保险责任的限度内仍给付保险赔偿，虽然都构成自愿赔偿，但是却不宜剥夺保险 人的代位求偿权。以下几方面，可以支持笔者的论述： 首先保险人依照保险合同无须承担保险责任而给予被保险人以赔偿，显然 属于保险人放弃了保险合同所给予的利益，无权向被保险人请求返还：但是被保 险人虽然已经接受了保险人的赔偿，但是并没有因此丧失对第三人的损害赔偿请 求权，仍然可以向第三人请求赔偿：如果剥夺保险入的代位求偿权，被保险人将 获得超出其所受损失的赔偿，显然与保险合同的补偿原则相悖离。 其次，代位求偿权是保险人依据法律规定所享有的权利，其由于保险合同的 订立而当然的产生；保险人放弃按照保险合同而享有的免于承担保险责任的利 益。并不说明保险人放弃了代位求偿权，第三人不得以此对抗被保险人的赔偿请 求，进而也没有依据对抗保险人的代位追偿。 再次，造成被保险人损害的第三人是否应当承担责任。并不受保险人“自愿” 给付保险赔偿金的影响，第三人仍可依据其对搜保险人的一切抗辩对抗保险人。 所以，保险人在保险合同约定无须承担保险责任时，仍然给被保险人以赔偿的， 可以对造成被保险人的损害的第三人行使代位求偿权。 我们还可以从债权意定转让的角度来理解这个问题。我国新合同法的规 定使得债权转让不再需要债务人的同意，那么我们可以将保险人在保险合同之外 “司施文森保险法总论，【台】1 9 8 5 年出版，第2 0 5 页 的赔付，或者称通融赔付后，所取得的权利，看作基于被保险人的意定债权转让 而产生的，只要保险人有足够的证据证明该债权转让的存在，例如权益转让书， 超过保险合同范围的赔付并不能诋损保险人可能存在的追偿权利。 三、代位求偿权的范围以保险金额为限 保险人向被保险人给付保险金后，才可以对第三人行使代位求偿权。行使代 位求偿权只能以其对被保险人给付的保险金额为限，不得超过其向被保险人给付 的保险金数额。我国保险法第4 4 条1 款规定，保险人在“赔偿金额范围内” 代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。保险人行使代位求偿权，不影响被 保险人的其他权利，如被保险人仍可以对其他没有取得保险赔偿的部分，继续向 第三入请求损害赔偿。” 保险人以给付的保险金额为限行使代位求偿权，符合代位求偿原则所体现的 补偿原则的本质特征。但是，允许保险人行使代位求偿权超出保险给付的范围， 在不损害被保险人利益的前提下，反而有助于促使保险人和第三人因代位求偿权 的行使达成和解，减少被保险人向第三人请求损害赔偿的诉讼费用。例如，日 本商法典第6 6 2 条2 款规定：保险人向被保险人只给付部分保险金额的，在不 损害投保人或者被保险人的权利的范围内，可以对第三人行使代位求偿权。韩 国商法典第6 8 2 条规定，损害因为第三人的行为而发生，保险人支付保险金额 后，在其已经支付的保险金额的限度内，取得投保人或者被保险人对该第三人的 权利：但是，保险人向被保险人仅给付部分保险金额的，在不损害投保人或者被 保险人的权利的范围内，可以行使其权利。我国海商法第2 5 4 条2 款也规定： 保险人行使代位求偿权而从第三人处取得的赔偿，超过其向被保险人给付的保险 余额的，应当将超过的部分退还给被保险人。 因此，笔者认为，保险人行使代位求偿权，不宜以被保险人已经获得全部损 害赔偿为必要条件，仅以保险人实际给付保险赔偿为要件，保险人向被保险人给 付部分保险金额的，或者保险人给付的保险金额尚不足以补偿被保险人所发生的 损失，在不损害被保险人的利益的范围内，应当可以行使代位求偿权。 9 我国保险法第4 4 条3 款 第2 章代位求偿权与其他代位权的比较 2 1 保险标的利益代位权与代位求偿权之比较 英国法下，广义的保险代位权包括代位求偿权和保险标的利益代位权，它们 都是赔偿原则所派生的代位原则赋予保险人的权利，其根本目的在于防止被保险 人通过保险而获得不当得利。保险标的利益代位权的称谓来源于英国1 9 0 6 年 海上保险法第7 9 条的规定“t h er i g h to fi n s u r e rt ot a k eo v e rt h ei n t e r e s to ft h e a s s u r e di nw h a t e v e rm a yr e m a i no ft h es u b j e c t - m a t t e ri n s u r e dw i t ha l l p r o p r i e t y r i g h t ”，一般而言“a l lp r o p r i e t a r yf i g h t 主要限于代位保险标的的所有权。海上保 险领域学界普遍称为物上代位权。 值得一提的是，保险法意义上的物上代位权与一般民法意义上的物上代为权 的含义完全不同。近现代民法代位制度根据代替权利主体和客体之地位，分为人 的代位和物的代位。前者即权利主体之代位。以债权人代位权与代位求偿权为典 型：后者为权利客体之代位，即通常所说的物上代位权。抵押物的代位，属于典 型的物上代位权。抵押权人的物上代位权是指：抵押关系中，抵押标的物毁损、 灭失，其价值如化为其他形式( 如赔偿金) 时，该其他形态的价值便成为抵押权标 的物的代位物或代替物，抵押权人可就该代位物或代替物行使权利。2 0 在海商法 中，由于船舶灭失得到的保险赔偿，抵押权人有权优先于其他债权人受偿，就是 民法上的代位权的具体体现。显然，与我们在保险法意义上的物上代位权的内容 不同，依据前述民法理论中对代位权的区分，保险法上的物上代位权实际上属于 权利主体的代位，即保险人取代被保险人成为保险标的的所有权主体。在海上保 险中，物上代位权的发生包括实际全损和推定全损两种情况，下面分述之： 在实际全损情况下，物上代位权是指保险人在赔付全损后，有权取得保险单 承保的保险标的剩余物权，例如损余或中途处理受损货物所得应归保险人或从保 险赔偿中予以扣除。2 1 英国1 9 0 6 年海上保险法第7 9 条第1 款规定，当保险 人赔付了全部损失时，无论是保险标的的全部损失或货物可分离部分的全部损 失，即有权取得该保险标的的残余物的一切权益，并得代位行使自发生损失的事 2 0 陈华棒：物权法原理，国家行政学院出版社，1 9 9 8 年4 月，第一次出版，第6 0 7 - - 6 0 8 页 故时起，被保险人有关保险标得的一切权利。海商法第2 5 6 条规定，除本法 第2 5 5 条的规定外，保险标的发生全损，保险人支付全部保险金额的，取得对保 险标的的全部权利：但是。在不足额保险的情况下，保险人按照保险金额与保险 价值的比例取得对保险标得的部分权利。上述法律规范的正是这种权利。 在推定全损的情况下，被保险人要向保险人发出委付通知，但保险人有权选 择是否接收委付。如果保险人接受了委付，保险人就取得了对委付财产的全部权 利和义务，可见，此时物上代位权取得的时间是保险人接受委付时起。但是，如 果保险人没有接受委付，在保险人按照推定全损赔偿被保险人后，是否有权取得 对保险标的的权利呢? 依据海商法第2 5 6 条，在保险人按照推定全损赔偿被 保险入后，保险人取得对保险标的一切权利。笔者认为，无论是否接受委付。保 险人取得保险标的的权利的前提是支付保险赔偿，保险人支付全损赔偿后，即有 权取得保险标的的全部权利。 众所周知，保险人在支付保险赔偿后。即自动取得代位求偿权。代位求偿权 与物上代位权的一个显著区别是，代位求偿权是保险人自被保险人处取得的业经 存在的合法有效的债权，原则上只能给保险人带来利益，而没有责任。但是保险 人取得物上代位权，意味着成为保险标的的所有权主体，在取得保险标的的权利 的同时又伴随着保险标的的责任。如果，保险人自动取得保险标的的权利，在有 些情况下甚至得不偿失。以船舶保险为例，强制打捞残骸的费用可能远远超过残 骸变卖废钢的所得。海商法赋予保险人物上代位权的目的，应该是给付保险人一 种选择权即由保险人衡量取得保险标的的利益与责任后，选择取得或者放弃对 保险标的的责任。因此，即使保险人不接受委付，被保险人仍然可以取得保险人 对保险标的的全损补偿，从而实现保险法的补偿原则。 此外。保险人行使代位求偿权不能使保险人从第三人处获得超过其保险赔付 的赔偿，也是补偿原则的要求。物上代位原则则不同，保险人根据物上代位权有 权保留残余物的全部，即使其价值超过保险人的赔付而使保险人获利。这似乎不 符合保险法的补偿原则。但是，从另一个角度看，由于保险人通过物上代位权取 得保险标的的物权的同时，也承担保险标的物所产生的义务。这可以作为其获利 的对价。 “汪鹏南：海一k 保险合同详论，大连海事大学出版社，1 9 9 6 年第一版，第3 6 页 1 6 综上所述，物上代位权制度，是全损情况下，独立存在的一项权利主体代位 制度。在全损情况下，其与代位求偿制度在行使过程中，有着交叉的现象。但是 由于两者在取得时间，取得条件以及权利内容各方面存在差异，两者都有独立存 在的必要，无法互相吸收护着替代。 2 2 债权人代位权与代位求偿权之比较 2 2 1 债权人代位权的含义 所谓债权人代位权，是指债权人依法享有的为保全其债权，当债务人怠于行 使其权利而损害债权人的权利实现时，以自己的名义代位行使属于债务人权利的 实体权利。债权人代位权的法律特征，通说有三点，就是债权人以自己的名义行 使债务人的权利、系为债权之保全代替债务人行使其权利、非纯粹之形成权乃