（经济法学专业论文）董事忠实义务研究.pdf

a 士学三 论文 m入 、f 卜 n 、万 i i e 气 i s ab s t r a c t ma n y c o u n t r i e s i n t h e c a s e l a w s y s t e m t h i n k o f t h e l e g a l r e l a t i o n b e t w e e n t h e c o m p a n y a n d d i r e c t o r s a s t r u s t r e l a t i o n o r a g e n c y r e l a t i o n , w h e r e a s s o m e c o u n t r i e s i n t h e c i v i l l a w s y s t e m c o n s i d e r i t a s t h e c o m m i s s i o n r e l a t i o n . t h o u g h t h e r e i s t h i s d i ff e r e n c e , t h e s e c o u n t r i e s c o m m o n l y l a y d o w n t h a t d i r e c t o r s s h o u l d p e r f o r m t h e m o r e d u t i e s w h e n t h e y m a s t e r t h e m o r e p o w e r s b e c a u s e o f t h e i r p o s i t i o n s . f u r t h e r m o r e , b e s i d e s t h e d u t y o f c a r e , d i r e c t o r s m u s t p e r f o r m t h e d u t y o f l o y a l t y , w h i c h a s k t h a t d ir e c t o r s s h o u l d b e l o y a l t o t h e c o m p a n y , a n d e s p e c i a l l y w h e n t h e c o n fl i c t o f i n t e r e s t s b e t w e e n i n d i v i d u a l a n d t h e c o m p a n y t a k e s p l a c e , d i r e c t o r s s h o u l d t a k e i n t e r e s t o f t h e c o m p a n y a s t h e m o s t i m p o r t a n t c h o i c e , a n d s h o u l d n t t a k e a d v a n t a g e o f t h e i r p o s i t i o n s t o g a i n i l l e g a l i n t e r e s t . r e s e a r c h i n g t h e r e l a t i v e c a s e s , s t a t u t e s a n d l e g a l t h e o r i e s o f s o m e i m p o r t a n t c o u n t r i e s , t h e t h e s i s r e c o g n i z e t h a t t h e r e a r e m a n y d i ff e r e n t k i n d s o f d u t y o f l o y a l t y , b u t t h e m a i n t h r e e a r e a s f o l l o w s : n o n - s e l f - d e a l i n g , n o n - c o m p e t i n g a n d n o n - a p p r o p r i a t i n g a c o m p a n y o p p o rt u n it y . i n a d d i t i o n , w i t h t h e d e v e l o p m e n t o f t h e s e c u r i t y m a r k e t , t a k e o v e r o ft e n t a k e s p l a c e . wh e n t h e t a r g e t c o m p a n y i s c o n fr o n t e d w i t h t h e t h r e a t t o b e t a c k e d o v e r , d i r e c t o r s o f t h e c o m p a n y w i l l b e i n a d i l e m m a . o n t h e o n e h a n d , d i r e c t o r s e x p e c t t o m a k e e ff o rt t o k e e p t h e i r p o s i t i o n s a n d o t h e r i n t e r e s t s , o n t h e o t h e r h a n d , t h e y h a v e t o c o n s id e r i n t e r e s t s o f t h e c o m p a n y a n d s h a r e h o l d e r s . o n t h e h o ms o f a d i l e m m a , t h e d u t y o f l o y a l t y s y s t e m w h i c h w i l l b e u s e d t o r e g u l a t e d i r e c t o r s a n t i - t a k e o v e r a c t i v i t i e s i s b e n e f i c i a l t o m a i n t a i n i n g i n t e r e s t s o f t h e c o m p a n y a n d s h a r e h o l d e r s . t h e r e f o r e , t h i s t h e s i s p u t s a p r e m i u m o n t h e ma i n f o u r k i n d s o f d u t y o f l o y a l t y m e n t i o n e d a b o v e , t h a t i s , n o n - s e l f - d e a l i n g , 6 i 士学 二 论又 u i 卜 i1 tii l l、注 n o n - c o m p e t i n g , n o n - a p p r o p r i a t i n g a c o m p a n y o p p o rt u n i t y a n d t h e s p e c i f i c d u t y o f d i r e c t o r s d u r i n g t h e c o m p a n y s b e i n g t a k e d o v e r . wh e n v i o l a t e t h e d u t y o f l o y a l t y , d i r e c t o r s m u s t b e a r l e g a l l i a b i l i t y . b e c a u s e t h e s y s t e m o f d u t y o f l o y a l t y i s a n i m p o rt a n t l e g a l n o r m in t h e c i v i l l a w a n d t h e m e r c a n t i l e l a w , t h i s a r t i c l e d i s c u s s e s o n l y d i r e c t o r s c i v i l l i a b i l i ty , n o t a d m i n i s t r a t i v e s a n c t i o n a n d p e n a l s a n c t i o n . a s f a r a s l e g a l n a t u r e i s c o n c e rn e d , d i r e c t o r s u n d e r t a k e b r e a c h o f c o n t r a c t l i a b i l i ty . b u t s o m e t i m e s d ir e c t o r s n o t o n l y b r e a k t h e i r d u t i e s , b u t a l s o i n fr i n g e t h e c o m p a n y s p r o p e rt y r i g h t . s o d i r e c t o r s m u s t b e a r t h e t o rt i o u s l i a b i l i ty a t t h e s a m e t i m e . w i t h r e g a r d t o t h e k i n d s o f c i v i l l i a b i l i t y , t h e r e a r e t h e m a i n t w o : r e t u rn i n g p r o p e rt y , c o m p e n s a t i o n f o r d a m a g e s . i n a d d i t i o n , t h e c o m p a n y c a n e x e c u t e t h e i n t e r v e n i n g r i g h t t o e x p r o p r i a t e d i r e c t o r s o f t h e i r i n c o m e s f r o m i l l e g a l a c t i v i t i e s . l a s t l y , i t i s a n o t h e r a s p e c t o f t h e d u t y o f l o y a l t y s y s t e m f o r t h e c o m p a n y a n d s h a r e h o l d e r s h o w t o t a k e m e a s u r e s t o p r o s e c u t e d i r e c t o r s w h o h a v e v i o l a t e d t h e d u ty , s o t h i s t h e s i s d i s c u s s e s t h i s q u e s t i o n a s w e l l . a lt h o u g h t h e r e a r e s o m e p r o v i s i o n s i n w h i c h t h e s y s t e m o f d u ty o f l o y a lt y i s i n v o l v e d i n c h i n a s c o m p a n y l a w , m a n y fl a w s s t i l l e x i s t . t o m a k e t h e d u ty o f l o y a l t y s y s t e m m o s t e ff e c t i v e ly , t h e t h e s i s a n a l y s e s t h e fl a w s i n t h e l a w m a k i n g o n t h i s s y s t e m i n c h i n a a n d p u t s f o r w a r d s o m e i d e a s o n h o w t o i m p r o v e it . t h e f o l l o w i n g a r e s o m e p r a c t i c a b l e p r o p o s a l s : d r a w i n g u p e x p l i c i t l y t h e n a t u r e o f r e l a t i o n b e t w e e n t h e c o m p a n y a n d d i r e c t o r s , l a y i n g d o w n fl e x i b l e p r o c e d u r e r u l e s , a d d i n g s o m e n o r m s o f d u ty o f l o y a l ty a n d p e r f e c t in g d i r e c t o r s c i v i l l i a b i l i ty . k e y wo r d s : d u ty o f l o y a lty c i v i l l e g a l l i a b i l i ty 摹 b , 士学二 论文 i i : c k : ! i f i s o l1舌 商品经济的飞速发展，公司尤其是股份公司的股份高度分散化、社会化， 导致公司的 控制权日 益集中于公司的经营者手中. 基于董事与公司之间的 特殊 法律关系， 董事在行使更多权力的同时， 必须履行更多的法定义务，以 制约其 权力的 滥用、 阻止权力的不正当 行使。 在董事会中心主义的现状下， 如何既使 公司保持高效经营，同时又避免董事利用其在公司中的便利地位损害公司利 益、 谋求个人私利，已 是个热门 话题。 解决这个难题， 思路不外乎有三: 其一， 从公司内部组织机构的合理设置入手，使各机构之间各司其职、又相互制衡; 其二， 借助证券市场的力量， 在要约收购活动中， 通过公司控制权的合理移转， 迫使董事克尽职守， 否则， 一旦公司经营不善而被收购， 董事将失去现有职位; 其三， 在董事与公司之间的法律关系中， 为董事设定合理的义务规范， 违反义 务即承担相应的 法律责任，以 此抑制董事的 权力滥用。以 上三种方案中， 第二 种方案如果能够发挥实效， 必须要有高度发达的、 规范的证券市场。目 前我国 的证券市场虽有所发展， 但很不规范， 通过要约收购取得一个上市公司控制权 的案例亦鲜有发生，况且这种方案的适用范围仅限于上市公司，适用面狭窄， 因此， 这种思路的实效实在有限。 第一种思路是公司制度本质的反映， 公司与 其他企业相区别的一个重要方面就表现在组织机构的设置上。 应该说， 对董事 及董事会的制约主要还是依靠股东会和监事会的监督，但因股权的高度分散， 股东对公司事务的漠不关心， 致使股东会的监督软弱无力， 实践中监事会的作 用也流于形式。因此， 在公司立法中，充分重视第三种思路的作用，应具有重 大的意义。 基于上述考虑， 本文对董事与公司间法律关系的性质、董事忠实义务的主 要形态、 董事违反忠实义务的民事责任以 及民 事责任的追究途径进行了比 较全 面的阐述，以期把握董事忠实义务制度的全貌提供较清晰的思路和框架。 在文 斟胜户户 章最后部分， 笔者指出了我国相关法律法规关于董事忠实义务立法中存在的主 要问题及其完善措施。当 然，由于笔者才疏学浅， 文章中的 漏洞一定不少， 还 望大家批评指正。 一、董事忠实义务的法理基础 ( 一) 董事忠实义务产生的法理依据 权利 ( 力) 、义务和责任如影同行，一定的权利 ( 力) 、 义务和责任总是作 为一定的法律关系的内 容存在的。 某种法律关系一旦缔结， 相应的权利 ( 力) 、 义务就随之产生。 所谓董事的义务， 是指在董事与公司之间的法律关系中， 董 事作为公司业务经营机构董事会的成员在行使业务经营权 ( 包括经营决策权、 业务执行权和对外代表权)时 ， ， 必须对公司承担的 某种作为和不作为。从表 面上看， 董事义务源于判例法、 成文法或公司章程的规定， 但究其实质， 乃在 于董事与公司之间存在某种特定的法律关系， 董事义务产生的根据就在于董事 与公司之间的这种法律关系 ( 或称之为董事的法律地位) 。但是，董事与公司 之间的法律关系是什么性质， 各国学理与立法对此有不同认识。归纳起来，主 要有以下几种学说。 1 .信托关系说 信托制度是英国衡平法所创设并不断发展完善的一种独特的财产法律制 度。 其基本原理是， 委托人将财产权转移于受托人， 受托人以财产所有人的身 份以一定的方式为受益人利益管理和处分财产， 并将财产收益交给委托人所指 定的受益人。 在英美法中， 信托乃是一种信赖关系， 受托人在对受托财产进行 管理 和处分时， 必须以 适当 的 勤勉态度， 忠实地为受 益人 利 益处理 信托事务2 l 信托关系说即是1 8 , 1 9 世纪英国大法官法庭 ( t h e c o u r t o f c h a n c e r y )将财 产信托制度类推适用于公司领域的产物。 事实上， 英国早期的合股公司就是依 据衡平法上的信托方式而设立的。依据信托原理，董事是公司财产的受托人， 公司股东则既是公司财产的委托人又是公司财产的受益人， 而公司本身的独立 募一) 硕 士 学 二 论 文 l a 气r rr 气 日干 fsi p 法律地位并不明确。这时董事作为受托人团体对公司财产享有法律上的所有 权， 并且负有相应的受托人义务。 后来由于颁布了 成文公司法、公司的独立法 律人格得以确立， 公司 财产归公司所有而非公司董事或董事会所有， 公司董事 作为公司财产的管理人其职责是积极的运用财产谋取利润而非像信托关系中 受托人那样仅限于消极的 保管受托财产的完整。 因此， 这时判例法上把董事称 为公司受托人， 主要是指董事对公司所负的义务而言的， 董事与公司的关系也 就不再是信托法上传统意义的 信托关系， 而是一种发展了的具有特殊性质的 信 托关系【3 。信托关系说是英美法系之通说，在现代仍具有重大影响。 2 .代理关系说 此说产生于 1 9世纪后半叶，是英美法系中解释董事与公司关系的又一有 重大影响的学说。 代理关系说是建立在法人拟制说基础之上的。 既然公司是一 个拟制的主体， 它本身也就毫无行为能力可言， 公司只能通过董事会的行为才 能与第三人建立法律关系， 从而取得权利承担义务。由 此董事、 董事会也就自 然地被视之为公司的代理人。 在代理关系中， 代理人“ 应勤勉地为本人处理其 委托办理的事务，并维护本人的利益”们 。然而， 董事与公司间关系并非完全 属于代理关系。 董事不同于一般代理人的一个重要方面是， 一般代理人对业务 范围不能自 主决定， 只能按被代理人的指示行事， 在业务执行方面有不受随意 干预的经营权。因此，代理关系说自 从产生以 来即遭到一些学者的批评。 美 国代理法重述 ( 1 9 5 8 年版) 的 编撰者对代理关系说就持完全否定的态度。 代 理法重述 第1 4 条c 款指出: “ 一个企业的董事会以 及单个董事都不是公司的 代理人，也不是公司成员的代理人。 ” 在大陆法系国家中，德国立法亦认为董事与公司之间是代理关系。 德国 民法典第2 6 条第z 款规定: “ 董事会在诉讼上和诉讼外代表社团;其具有法 定代理人的地位;其代表权的范围可以章程加以限制，此种限制对第三人有 效。 ”董事与公司之间的关系完全适用民法中关于代理关系的规则，但与英美 学者所持代理说不同， 在德国法看来， 代表法人进行活动的人或机构是法律所 肇) 二子 二 论 文 指定的 法定的代理人，即法定代理人， 其代理权产生于法律的规定s j 3 .委任说 此说认为公司与董事之间系委任关系， 大陆法系多数国家或地区立法及学 者均持这一主张，尤以日 本，我国台湾最为典型。 日 本商法典第 2 5 4条之 一第3 款规定: “ 公司和董事之间的关系， 依照关于委任的规定。 ”而委任则于 日 本民法典 第6 4 3 条至6 5 6 条作了规定， 所谓委任，即当事人约定一方委 托他方处理事务， 他方承诺处理的契约。 将其应用于公司法中， 则公司为委托 人，董事为受任人， 委任的标的为公司 财产的经营与管理， 这种委任关系，与 其他委任契约不同， 它依股东会的选任决议和董事的承诺任职而成立。 依据委 任的法理， 董事可因其委任取得对公司事务的业务经营权。 根据日 本民法典第 6 4 4 条规定， 董事作为受任人， 在行使职权时负有作为善良 管理者的注意义务。 另据该国商法典1 9 5 0 年修正时增加的第2 5 4 条之三规定，董事负有对公司诚 心诚意，忠实于公司的义务。我国台湾省 “ 公司法”第 1 9 2条规定: “ 公司与 董事间关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。 ”台湾 “ 民法典” 第 5 2 8 条指出: “ 称委任者， 谓当 事人约定， 一方委托他方处理事务， 他方为 处理之契约” 。由此可见，台湾 “ 公司法”认识到了公司法上的委任关系的特 殊性，因此应在 “ 公司法”上就一些特殊问题作出特别规定， 关于委任关系的 一般原理则适用民法的规定。这种作法比 日 本商法典概括规定董事与公司 间关系，适用民法中关于委任的规定，无疑要高明。 我国 公司法对董事与公司间的关系没有明确定性， 学者对此也是仁智 各见， 但多数人还是持委任说的观点， 对此笔者亦表赞同。 关于该问题的详细 探讨请见本文第五部分 “ 我国法律关于董事忠实义务的立法缺陷及其完善。 ” ( 二) 董事忠实义务的基本内 含 两大法系国家对公司与董事关系的不同论说， 并非是完全对立的主张， 而 是在不同法律背景下基于不同国家公司法的规定， 对公司与董事关系作出的不 同说明。虽然理论依据不同，但结论并无大的差异，表现在对董事业务经营行 圣彝 硕士学位论文 m as t e r s t h es s 为的规制上，都要求其对公司承担注意义务和忠实义务。 忠实义务 ( d u t y o f l o y a l t y , f i d u c i a r y d u t y ) ， 亦称信任义务、 忠诚义 务等， 关于其含义， 立法上和学理上多有不同表述。 在日 本， 龙田 节教授认为， 忠实义务，即董事必须遵守法令、 章程以及股东大会的规定和决议， 忠实地为 公司履行职责的义务(6 日 本商法典第2 5 4 条之三亦规定: “ 董事负有遵守 法令和章程的规定及股东大会的决议，为公司忠实执行职务的义务。 ”我国公 司法第5 9 条第 1 款被公认为是对董事忠实义务的规定，该款要求，董事应当 遵守公司章程， 忠实履行职务， 维护公司利益， 不得利用在公司的地位和职权 为自己 谋取私利。 在英国， 一般认为， 忠实义务是指董事必须竭尽忠诚地为公 司工作并诚实地履行职责， 在司法实践中， 法院把“ 诚实” 和“ 努力” 两个条 件作为忠实义务的最低要求o 。 我国学者对忠实义务的含义也有自 己的 表述， 如“ 董事忠实义务是指董事在执行公司业务时所承担的以公司利益作为自己 行 为和行动的最高准则， 不得追求自 己 和他人利益的义务” 8 。 又如， “ 忠实义务 的基本含义是要求董事受人之托、 忠人之事， 忠实于公司的利益， 视公司利益 为最大利益， 并在董事个人利益与自己 任职的公司的利益发生冲突时， 个人利 益服从公司利益。 ”9 基于以上阐述， 可以将忠实义务的含义概括为两个方面的内容: 从主观方 面， 董事应在法律法规及章程允许的范围内， 忠诚于公司利益， 以 公司利益为 履行职务的出 发点; 客观中， 董事履行职务过程中， 当个人利益与公司利益发 生冲突时， 必须以公司利益为最高利益， 不得利用在公司的职位谋取不正当利 益。总之， 从实质上讲， 忠实义务的根本目的集中在一点， 就是禁止董事利用 职务优势而得到在正常情况下不应或不能从公司得到的利益。 关于忠实义务和注意义务 ( 大陆法系称善管义务)的关系， 有两种截然相 反的观点，一种观点认为，董事忠实义务不过是注意义务的一种表现形式，并 无特别意义， 公司法关于忠实义务的规定是详细说明董事善良管理人注意义务 的精神的，日 本一些学者持这种观点 10 。 我国 也有学者认为， 把忠实义务看作 b , 士学位论又 l f a s t l r s t h si s 善管义务的具体化， 视忠实义务与善管义务为同一性质， 有利于强化董事的责 任， 从而也有利于保 护公 司的 合法利益 i t 。 另一 种 观点 则 认为， 董事的忠实 义 务是注意义务之外的一种独立类型， 这种观点为目 前之通说。 与注意义务相比. 忠实义务确实有其独特的法律内涵，所以，笔者赞同这种观点。 第一， 忠实义务的核心是强调董事应当对公司忠心耿耿， 始终把公司利益 放在首位，不得为个人利益而牺牲公司利益或放弃公司的最佳利益而追求私 利，因而忠实义务主要与董事的品德有关，是道德义务的法律化。注意义务强 调的是董事作为公司业务负责人有积极作为的义务， 必须施展其聪明才智， 以 应有的勤勉谨慎从事公司的经营决策和业务执行， 不得懈怠， 因而注意义务主 要与董事的能力有关，是对董事称职的要求。 第二， 英美法系有经营董事和非经营董事之分， 我国也有专职董事和兼职 董事之别， 忠实义务对于公司的所有董事原则上适用统一的标准，而注意义务 在经营董事与非经营董事， 专职董事与兼职董事之间依照其具体负责的业务范 围和工作性质可以适用不同的标准。 第三， 董事违反忠实义务为自己或他人谋取私利、 损害公司利益时， 直接 推定主观上有故意，一旦违反义务的行为成立，除赔偿公司损失外，公司还可 依法行使归入权。 追究董事违反注意义务的责任时， 必须证明其存在故意或过 失，一旦责任成立，才赔偿公司损失。 第四， 在违反忠实义务时， 董事的责任原则上不得免除， 而董事违反注意 义务的责任可以 经股东会批准予以免除或限制， 在英美国家， 并且可以通过董 事责任保险机制转移承担赔偿责任的主体。 二、董事忠实义务的多国考察 正像不同国家的学者和立法对董事忠实义务的内涵有不同表述一样， 关于 是忠实义务的具体表现形态也有各不相同的认识。 ( 一)英美国家关于蓝事忠实义务的学理和立法考察 、 鼠 石 页 士学位论文 s i a s t f r s t h e s i s 在英美法系， 董事义务制度是由 判例法逐步演变而形成的， 学者们通过对 相关案例进行研究和总结， 对董事忠实义务的 表现形态提出了一些稍有差异的 不同看法。 英国公司法专家高维尔 ( g o w e r )教授将从众多案例中形成的复杂多姿的 忠实义务内容细化为以下四种义务: 第一， 董事负有自 信其行为对公司最有利 和出于善意的义务;第二，董事负有依其被赋予的 特定目 的行使权利的义务; 第三， 董事在符合上述两项条件的情况下行使权力时， 拥有不受拘束的自 由裁 量权;第四， 即使符合上述三项条件， 董事未经公司同意， 也不得将自 己的利 益置于与其对公司所负义务相冲实的位置n 2 1 。 澳大利亚法学家芬恩 ( p f i n n ) 教授将忠实义务细分为几项:( 1 ) 不得从其所掌握的财产中获得未经授权的利 益; ( 2 ) 不得处于自己的利益与职责相冲突的境地; ( 3 ) 不得处于不同 职责存 在利益冲突的境地;( 4 )不得伤害雇主的业务; ( 5 )不得施加不当影响;( 6 ) 不得谋取附属财产;( 7 )不得滥用保密信息:( 8 ) 不得利用优势信息购买受托 经 营 的 财 产 。 iu 1 美国著名公司法专家、 哈佛大学法学院院长罗伯特晓拉克( r c c l a r k ) 教授在其名著 公司法则中认为， 董事的忠实义务主要在董事与公司间存在 相互利益冲突时体现出来，并将其划分为四大类别。 对此观点，不仅在英美国 家有相当大的影响，也被我国学者所首肯。这四项义务是:其一，不与公司进 行自 我交易的义务， 即董事及与其有利害关系者不得与公司进行商业交易; 其 二，公正确定经营者报酬的义务;其三， 不得滥用公司财产的义务， 包括为了 私利直接使用公司财产和 “ 篡夺公司机会” ;其四，动机不纯的公司行为，如 为了 维持管理层的 地位而回 购公司股份的 对付可能被兼并的风险等 .u 英美法系的董事义务制度虽为判例法的创造， 但自 近代以来， 它经历了从 完全依照判例法原则到逐步成文化的转变。 英国公司法 、 英国示范公司章 程 、 美国示范公司法以及有代表性的美国州法， 如 持拉华州普通公司法 等均有董事义务内容的规定， 尤其是在董事的个人利益的披露问题上， 现代英 硕士学位论文 i s t e r s p h f s i s 美公司法作了许多详细的、明确的规定，成为董事忠实义务的重要渊源. ( 二) 大陆法系蓝事忠实义务的学理和立法考察 大陆法系国家历来坚持成文法传统， 在各国相关法律法规齐备的情况下， 学者的观点也多与法规的规定保持一致。 因此， 考察大陆法系主要国家关于董 事忠实义务的成文立法， 即可对董事忠实义务制度的全貌有个大概了解。日 本 是实行民商分立的国家，在 1 9 5 0年修订 商法典时追加规定了董事忠实义 务的内 容。该法第 2 5 4条之三规定: “ 董事负有遵守法令和章程的规定及股东 大会的决议，为公司忠实执行职务的 义务。 ” 该款仅为一概括性规定，为此， 商法典第2 6 4 条、2 6 5 条又规定了董事应避免竞争营业和自 我交易的义务。即 一方面董事为自己或第三人从事属于公司营业种类的交易，成为公司竞争者 时， 必须经股东大会批准。 另一方面，当公司与董事之间存在金钱买卖、借贷 交易或者对董事的债务提供担保时，即构成自 我交易， 必须经董事会批准。 德 国 股份公司法第8 8 条规定了董事的禁止竞争义务， 第8 9 条规定了限制向 董事提供贷款的义务，第 9 3 条规定了董事的保密义务，要求董事对在工作中 了解的经营或商业秘密，必须做到守口如瓶。根据 意大利民法典第 2 0 9 4 条、 2 0 9 5 条之规定， 董事应当履行劳动者的注意义务和忠实义务。 对忠实义务 的具体要求，第2 1 0 5 条、2 3 9 0 条又规定，董事不得从事与公司竞争的业务， 不得泄露公司的生产管理信息。第 2 3 9 1 条规定，在某些己确定的交易中，如 果董事或与其有利害关系者的利益与公司利益相冲实， 那么， 该董事应将这一 情况通知其他董事、 监事， 并不得参加审议。 在我国台湾省， “ 公司法” 第2 0 9 条亦明确规定了董事的竞业禁止义务。 以上可见，根据大陆法系主要国家和地区的公司立法，董事所负的义务， 主要是竞业禁止义务和避免自 我交易的义务， 除此之外， 还有保守公司秘密的 义务、不得利用其地位从公司获取不正当的利益的义务等。 ( 三)我国关于董事忠实义务的立法概况 根据我国 公司法第5 9条第 1 款规定，董事应当遵守公司章程，忠实 、爵 硕士学位论文 m a s t e r s t h e si s 履行职务， 维护公司利益， 不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。该 条被我国学者公认为是董事忠实义务的 集中体现【 15 。 从第5 9 条第2 款至第6 2 条又列举规定了董事的竞业禁止义务、自 我交易之禁止义务、 不得利用职权获 取非法收入的义务、不得侵占公司资产的义务、不得擅自 处理公司资产义务、 保密义务。 从公司法的法条设计上来看，我国立法认为，董事忠实义务是竞业 禁止义务、自 我交易禁止义务等的上位概念， 而竞业禁止义务、自 我交易禁止 义务等则是忠实义务的具 体体现。 除 少数不同 意见外15 ， 我国 大多 数学 者也均 持这一观点，笔者亦认为，这种看法是比较科学的。 从以上英美法系和大陆法系国 家有关董事忠实义务的立法和学理来看， 董 事忠实义务制度的根本目的在于， 董事处于公司的受托人或受任人的地位， 当 其私人利益与委托人或委任人的整体利益发生冲突时，确保董事能以大局为 重， 不致因董事贪图个人私利而损害公司利益。鉴于此， 我们认为， 董事的自 我交易禁止义务、 竞业禁止义务和篡夺公司机会义务是最能体现忠实义务的内 涵和特征的三大典型形态。从我国的实际情况来看，董事在履行职责过程中， 违背其作为公司受任人义务的行为也多表现在这几个方面。 因此， 下文将对这 三大义务类型予以较详细的阐述。 另外， 随着证券市场的健全和发展， 在证券 市场发达国家出现的公司收购与反收购活动必将在我国广为发生。 为此， 当公 司 董事面 对公司 被收购、自 身 地位和利益受威胁时， 该怎 样履 行忠实 义务， 以 确保公司整体利益进而保证股东获取最大益处， 应值得探讨。 所以， 下文还将 对董事在公司收购发生时的忠实义务予以重点讨论。 三、董事忠实义务的分类 ( 一) 避免与公司进行自 我交易的义务 1 .自 我交易的构成要件和适用范围 所谓董事的自我交易， 是指董事或者与其有利害关系者与公司进行的产品 买卖、金融借贷及其他交易。 在自 我交易中，董事身处双重地位，要维护双重 氰 b 6, 士学泣论文 v 1 4 5 t f r s i a f s i s 利益。一方面代表公司对该项交易进行决策， 要维护公司利益，另一方面又是 交易的对方主体或在对方主体中享有利益， 他又要获取自 身利益的满足。 因此， 自 我交易是董事与公司间利益冲突的最主要表现形态之一， 是忠实义务的核心 内容，也是两大法系国家立法和学理共同关心的主要问题。 根据法律的规定及学者的有关研究， 构成董事的自我交易必须满足以下两 项要件: ( 1 ) 在和公司相关的一项交易中，董事对该项交易拥有自 身利益。这是 构成自 我交易的客观要件。 所谓董事对该项交易拥有自 身利益， 其指董事本人 或者与其利害关系的第三人是该项交易的一方当事人， 董事希望从该项交易中 获取某种利益，而这种利益并不由公司或其他股东所享有。 ( 2 ) 公司的董事知道该交易的有关情形。 这是构成自我交易的主观要件。 这一要件要求董事不仅知道存在一项和公司相关的交易， 而且知道自己 对这一 交易拥有自身利益。正是如此，人们才能够合理推断，如果该董事就该交易表 决时，上述利益会对该董事的判断产生影响。 关于自 我交易的适用范围，英美国家的立法堪称详尽和完备，值得借鉴。 美国示范公司法( 1 9 8 9 年文本)第8 6 0 条规定，对于一项和公司相关的 交易，存在董事自身利益的情形包括:其一， 董事或其 “ 相关人”是这一交易 的当事人或者对该交易拥有实质上的财产利益;其二，法律规定的 “ 其它人” 是该项交易的当事人或者与该交易有着实质的财产利益。 又根据该条说明， 董 事的 “ 相关人”主要指董事的配偶、父母、子女、孙子女、同胞兄弟姐妹，以 及以上所述及之人作为受益人的信托组织和产业体等。法律规定的 “ 其他人” 则是指董事在其中任职的某一实体，或者该董事的合伙人、委托人、雇主等。 1 9 8 5 年 英国公司法 也是将董事的自 我交易界定为董事自身及其相关联者与 公司之间的交易。 根据该法第3 4 6 条第2 款规定， 与董事相关联的人包括董事 的配偶、 子女或继子女、 董事参与投资的公司， 以上述人为受益人的受信托人、 董事或者上述人的合伙人。 冬 燮 硕士学位论文 m a sur s t h e s i s 我国 公司法第6 1 条第2 款规定: “ 董事、 经理除公司章程规定或者股 东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。 ”该条规定仅涉及董事的 直接交易形态， 而不能涵盖董事的利害关系人 ( 或称董事的相关人) 与公司的 间接交易。为有效地防止董事利用 “ 第三人”的形式规避法律、 切实保障自 我 交易制度发挥实效， 公司法中的自 我交易制度应做出相应修改。 至于“ 利害关 系人” 的具体判断标准， 可以借鉴以上国家的做法，结合我国实际， 适用两种 基本标准: 一是情感标准，即董事和第三人间是否具有特殊感情联系， 其范围 包括父母、 配偶、 子女及其他近亲属等;二是利益标准，即董事是否与第三人 具有直接的物质利益联系，如有无投资关系 ( 是否第三人的股东) 、管理关系 ( 是否第三人的董事、经理) 等。 u 7 1 2 .自 我交易的法律效力 由于董事在公司中的 特殊地位， 决定了 董事有可能在其与公司订立的 合同 中损害公司利益、 专营一已之私。 因此， 早期一些国家的判例及立法对于公司 董事的自 我交易是采取严格禁止态度， 即董事自 我交易无论公正与否， 一律无 效。 英国的克兰沃斯大法官在1 8 5 4 年a b e r d e e n r l y c o . v b l a i k i e b r o s 一案 中指出: “ 作为一条天经地义的原则，任何负有信任义务的人均不得进行其拥 有或可能拥有的个人利益与其负有保护义务之人的利益发生冲突或可能发生 冲突的交易。 该原则如此严格， 以至于对如此订立的合同的公正性与不公正性 亦不得提出问 题。 n u e 7 但是，随着公司 组 织的 大量涌现， 涉及董事自 我交易的 种类和数量也越来越多， 人们逐渐认识到， 董事自 身利益的存在仅仅是一种客 观的事实状态， 其本身并不必然给公司带来损失， 并且能增加公司的交易机会， 扩大公司营利渠道， 更为重要的是， 确有一部分交易与公司同其他人的交易相 比，对公司更为有利，更具实际价值。 所以，严格禁止这类交易，并不符合公 司的最佳利益。于是从 1 9世纪末开始，美国的法院判例逐渐改变他们过去的 僵硬立场， 一些州的公司立法也相继对原有的规则作出修改， 开始有条件地承 认董事自我交易的法律效力。即经过公司股东会、董事会批准的此类交易，原 ; 摹 硕士学位论文 m a s r f r s t h f s i s 则上承认其法律效力。 1 9 8 5 年 英国公司法第3 1 7 条和 示范公司章程( t a b l e a )第8 5 条 规定， 在自 我交易契约中的董事， 必须就其在该交易中直接和间接利益的性质 向 董事会充分披露， 并经非利害关系董事同意， 符合上述要求， 此项交易就不 得因其具有利益冲突性质而主张其无效或可撤销， 但该交易仍可依衡平原则而 被撤销 19 。 日 本商法典第2 6 5 条规定董事与公司的 交易应经董事会认可， 董事会一经认可，即可不适用 民法典第1 0 8 条双方代理之禁止规定。但从 事交易的董事，应即时将其交易的重要事项向董事会报告。 法国公司法则 规定， 与董事个人有利害关系的契约必须得到全体董事的同意， 并通知审计员， 提交股东大会， 除有欺诈的情形外， 这种契约即使未得到股东大会的通知， 也 仍然对公司具有约束力。但禁止向董事及其亲属借贷。 美国示范公司法 对董事自 我交易的规制在世界上具有很大影响， 在国 内己被多个州采纳。该法第8 . 6 1 ( b ) 条指出， 董事的自 我交易只要符合下列 条件之一，即是合法有效的: ( 1 ) 该交易获得董事会的同意或批准，即得到董 事会有资格董事的多数肯定票或得到董事会的下属委员会中有资格董事的多 数肯定票; ( 2 ) 该交易获得了股东会的批准，即获得了 有表决权的有资格股份 的多数肯定票的支持; ( 3 ) 根据交易当时的情形来判断， 该交易对公司来说是 公平的。 在上述三项条件中，( 1 ) 和 ( 2 ) 属于程序性要件，围绕这两个方面， 美 国示范公司法( 1 9 8 9 年文本)第8 章第6 分章设置了详细的程序性规则，即 所谓的 “ 安全港程序规则” 。它不仅确定了董事自 我交易的范围、在自我交易 中董事 “ 相关人” 的范围， 而且还规定了董事的披露义务， 要求董事在董事会 或股东会就此项交易表决前， 披露该交易的存在、 性质、 有关该交易标的其他 重要事实。此外，它还规定，只有 “ 有资格董事” 及 “ 有资格股份”在董事会 或股东会上就该项交易表决时才享有表决权， 以排除利害关系董事对该项交易 施加的不当影响。所谓 “ 有资格董事”是指这些董事在该项交易中没有利益冲 : 苛 硕士学位论文 v a s t e r s t h e s i s 突， 或他们与进行自 我交易的董事间不存在家庭、 金钱、 职业或雇佣上的关系。 所谓 “ 有资格股份” ，指不属于进行自 我交易的董事及其相关人所持有或控制 的那部分股份。 1- 1 经过 “ 安全港程序规则” 进行的自 我交易，一般被认为，就如同两个陌生 人之间的交易一样， 是由相互独立的当事人为各自的利益， 通过讨价还价而最 终达成的结果。因此，有关的交易就被认为是公正的、有效的， 对公司产生约 束力。 反对该交易的人只有能够证明董事会或股东会对这一交易的批准是出于 恶意、欺诈或者有浪费公司资产的情形的，法院才对交易的公正性进行审查。 上述条件中的第 ( 3 )项属于实质性要件。有时，在一个与公司相关的交 易中，所有的董事都是相关人，而股东会的召集又耗时费资，或者出于疏忽， 一项自 我交易未获公司机关的批准， 于此情形下， 该董事即要以该交易对公司 来说是公平的为由 来反驳对该项交易的指控。 但对 “ 公平” 如何认定， 制定法 没有明确。而根据美国律师协会的意见，所谓 “ 公平” 要从交易的条件、对公 司的利益及交易的过程等三个方面来判断【2 2， 。 总之，根据 美国