（宪法学与行政法学专业论文）我国生育权制度的研究.pdf

摘要 生育权起源于西方国袈，我国法学界对这个权利的持续关注鼹从近几年才歼始的 随着我国民主与法制建设的不断加强，有关生育权的赢法陆续出裔，同时生育权纠纷也 不断产生，这浆都在无形巾促使法学界瓣生育权展嚣研究和讨论。可以说，农我霹，不 论是在法学毽论上还是在法律实践串，艇育权都称褥上是一个。新兴靛”权裁。本文立 足于我国法律体系对生育权的保护和我困的法律立法，从生育权的概念、性质、内容、 权利行使的限制、侵权及法律救济逐一论述，并且农文章的最后对我国生育权民事立法 豹完善提窭了建议。本文认为，只套在瑷论上簿生弯校豹这一系魏瓣蘧影残瀵激熬谈谖， 才能在立法_ 葶n 司法实践中缭予生育权切实的保护。融予笔者学识稠能力有限，所以一些 观点还不尽成熟，但仍希勰本文能够对究善我国生育权法律制度裔所裨益。 关键词：嫩育权；生育自决权；身份权 a b s t r a c t t h eb i r t hr i g h to r i g i n sf r o mt h ew e s t e r nn a t i o n ，o u rc o u n t r yl a we d u c a t i o n a lw o r l d c o n t i n u e st h ea t t e n t i o nt ot h i sr i g h ti sf r o mo n l yt h e ns t a r t si nr e c e n ty e a r s u n c e a s i n g l y s t r e n g t h e na l o n gw i t ho u rc o u n t r yd e m o c r a c ya n dt h el e g i s l a t i v ew o r k , t h er e l a t e db i r t hr i g h t l e g i s l a t i o na p p e a r so n ea f t e ra n o t h e r , s i m u l t a n e o u s l yg i v e sb i r t ht h ef i g h td i s p u t ea l s o u n c e a s i n g l yt op r o d u c e ，t h e s ea l li m p e r c e p t i b l ya r eu r g i n gt h el e g a ls c i e n c et og i v eb i r t ht h e r i g h tt ol a u n c ht h e r es e a r c ha n dt h ed i s c u s s i o n i tc a nb es a i d ，i no u rc o u n t r y , n om a t t e ri si n t h el e g a ls c i e n c et h e o r e t i c a l l yo ri nt h el e g a lp r a c t i c e ，t h eb i r t hr i g h ta l lc a l l e d0 1 1i s ”e m e r g i n g ”t h er i g h t t h i sa r t i c l eb a s e st oo u rc o u n t r yl e g a lf r a m e w o r kt og i v e sb i r t ht h er i g h t t h ep r o t e c t i o na n do u rc o u n t r yl e g a ll e g i s l a t i o n ，f r o mt h eb i r t hr i g h tc o n c e p t ，t h en a t u r e ，t h e c o n t e n t ，t h er i g h te x e r c i s e st h el i m i t , t h er i g h ti n f r i n g e m e n ta n dt h el e g a lr e l i e fe l a b o r a t e so n e b yo n e , a n df i n a l l yg a v eb i r t ht h ef i g h tc i v i ll e g i s l a t i o ni nt h ea r t i c l et oo u rc o u n t r yt h e c o n s u m m a t i o nt op u tf o r w a r dt h ep r o p o s a l t h i sa r t i c l eb e l i e v e d t h a t , o n l ys o m ei n t h e o r e t i c a l l yt og i v e sb i r t ht h er i g h tt h i sas e r i e so fp r o b l e mf o r m u l a t i o nc l e a ru n d e r s t a n d i n g , c a l lg i v e st h eb i r t hr i g h tp r a c t i c a lp r o t e c t i o ni nt h el e g i s l a t i o na n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c e 。 b e c a u s et h ea u t h o rk n o w l e d g ea n dt h ea b i l i t ya l el i m i t e d ，t h e r e f o r es o m ev i e w p o i n t sa r en o t m a t u r e ，b u ts t i l lh o p e dt h i sa r t i c l ec a nt oc o n s u m m a t eo u rc o u n t r yt og i v eb i r t ht h ef i g h tl a w s y s t e m | oh a v eab e n e f i l k e y w o r d s ：b i r t h 黜g h t b i r t hs e l f - d e t e r m i n a t i o nr i g h t ：s t a t u sr i g h t l l 独截链声明 本人声明所星交的学位论文是本人程导师指蹲下进行的研究工作及取得的 骄究成暴。援我所爨，狳了文孛特裂魏戥橼注秘致澎熊避方羚，论文孛不镪禽其 稳入已经发袭或撰写遗静磷究成栗，墩不能含为获褥表憩鼯蔻夭学或其恁教肖瓿 构的学位戏证书而使用过的材料。与我嗣工作的同志对本研究所做的任何鼹献 均殴在论文巾俸了明确的说暇并表豕谢意。 学位论文舨毅使艚授校书 本学能论文作者完众了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 东j g 痨葱大学裔蔽保聱劳定溪家有荧帮i - j 躐艇抟邀交攀使谂文豹复印佟寝磁鑫， 允诲论文被套潞袭馐麟。本a 授投东j 鞍耀藩大学萄菰癸学位谂定瓣龛部或蒸努疼 容编入有关数据库进彳亍梭索，可以采用影印、缩印溅熟它复制乎段僳存、汇编学 位论文。 ( 保密靛攀使沦文衮解鬻籍逶鬻豢授校豢 ， 舢1j 学位论文作者签名：堡鲤l 垒指导教师签名；乏垒丕 g 瓣：遣戚：! ：2 嚣麓；j 建匠! ：! 曼 学位论文作者毕业厩去向； 王露肇经； 通讯穗蟪； 毫溪； 都编： 弓l言 人类要想存在，就必须生育。但是，在不阔的时空环境中，人类的缴育的表现影态 氇是零爨豹。蘩嚣黎凳止，人类瓣生弯大致经历了三令爱黻除段：麸天浚蕊无控裁懿宠 全自然生育阶段，副必须生育阶段，即生育的义务阶段，群判生育是个人的权利阶段。 在无规范无控制的毙全自然生育阶段，生育烧基于人的本能不加节制的性生活的附属 晶，生育处于无规藏无控制豹状况，生育既不是权利，也不是义务；在生育豹义务阶段， 生育炎成一静社会秘发，在这耱麓发下，夫妻零身主要是襄瑷生育职能静工兵，垒育戆 主要圈的是为了维续家族、种族戏国家存在及德进它们的发展；在生育靛展的权利阶段， 由于社会生产方式和生育文化的变革，生育融不再处于无规范无控制的自然状态，而且 在不忽橇生弯义务豹携嚣下，更强调生弯戆彀程闯题。不少莛家已经怒黧弯诀定鬼一耱 权剩躐自由，将它溉定为一种基本人权，生育不再是一种如予本能的自然权利或道德上 的权利，而是实体法上的权利。猩此，我之所以强调在生育发展的权利阶段，是在不忽 视生露义务韵情况下，更强调生肖的权刹，是黻为，只有农菜一国家没崮题临人口i 选剩 歪力戎亡莺灭耱豹鬣险豹 ；摹瑟，法律褒定羹驽校一颈萋零久校方吴蠢会理缝。翔莱这 一国窳存在人口过剩的压力或亡豳灭种的危隐，那么，只疆这些国家憋继续生存下意， 就必须强调生育是种义务。所以，我认为生育权问题必须放在具体环境中来讨论，而 不毙谈论l 霆象豹生旁投翊嚣。在零文我主要麸我蓬现狳段豹经济社会拜j 蹙鞫入口教魏国 发来瓣述，在我莺褡静的情况下，应该如何器定生育权、熊育权的属髋、生育权的撬截 和生育权的立法改蕈问题。 生弯权的定义葛性蒺 ( 一) 生奄权的定义 1 霆舔社会对生育毅约瓣定 从2 0 世纪6 0 年代开始，世界上许多国家都立法歼始承认和保障生育权。1 9 6 8 年联 合图世界人权会议通过的德黑兰宣言宣布；“父母享有自由负爨地决定予女人数及 其囊玺舞骚静基零天毅。”1 9 7 4 年联舍黧艇秀天叠会议逶建戆落器人窭行动诗魅蒋 其定义为：“掰旃夫妻和个人事有负责地翻由决定其予女认识和生育间隔以及为遮此目 的而获得资料、教育与方法的基本人权。庆妻和个人在行使这一权利时，应考虑他们现 蠢缒子女和格采予女夔需要+ 戳及缝俏慰凝会戆责经。联合嚣1 9 8 4 牮国际人岛与发震 会议透过魏瓣莲哥城宣富帮1 9 9 4 年翟嚣入口每发震太会稃渤纲领豢薅釜育莜 作为基本人权作了阐述。从而使生育权的盎体从“妇妇”扩大到“父母”再扩大刹所有 夫漆和个人，内容从“自由发展”到“毽由受责”，辫具体到“对予女负责”_ ； 廿对社会 受黉。 2 我国法律对生育税的溉定 我国1 9 9 2 颦颁布的蛔：蠹权益保障法第4 7 祭嬲定；妇女脊按照国家的脊装规定 生育予女静权； | l ，也有不生育懿皂由，遨是我匿第一次在法律上跌；殴聪豹焦度确认生弯 蔽。我鋈宪法鞍婚姻法露藏义务筠煮囊甄定必妻骞“实行计翻生弯”懿义务。 宪法第4 9 条规定“夫簧双方有实行计划生育的义务”，2 0 0 1 雒修订后的婚姻法 依据宪法精神从义务角度规定了“实行计划生育”这个婚姻法的基本原则辅“夫妻 双骞螯骞实纾量 戴生育蚤义务2 0 0 2 冬9 舅l 霹生效麓天曩每诗怒| 生弯法垒瑟凑 认了我国公民盼生育权，该法第1 7 条明必规定：公鼹有生育静权铡，也有依法实行计 划生育的义务，夫妻双方猩窳行计划生育中负有共同的赏任。在我阁政府发布的蕻他法 律文徉中，是这样表达生育权观念的，皴中国人权攀避进聂中播怒：晷家辣爨姬女 熬生弯投，保护翅女熬生育健瘵，孛攀入琵莛窥嚣入霜专菱震缀裔裂重孛了我蓬对 1 9 9 4 年国际人口与发展犬会行动纲领的承诺：个人和夫妇自幽熄负责地决定菠生育 乎女数、生育间隔以及选撵髓当的避孕方法的基本人权必须受到簿蕊。 簸鼗藿蹇法、婚姻法、人翡鸯诗裂生育法袋及娲女粳盏缲露法鹃主 述撬定串，我稍可渡看密，校据我雷鲍嚣惰，我国法律溉强调懿失娶在生育上的义务， 也强调夫妻在生育上的权利。这种生育的权利和义务都属于民事权利义务和婚姻家庭权 ； l | 义务的范畴。 3 。学本雾对罄弯毅戆器迩 在学术界，有关生育权童要存在以下几种不同的举说： 一是妇女嫩育说。认为搬育权是指女人对生育、避孕的权利。滋种学说认为徽育权 2 主要是指妇女享有的权利，包括已婚妇女和单身妇女1 1 l 二是夫妻生育权说。认为生育权是公民的一项基本权利，是合法婚姻基础上产生的， 夫妻双方有权决定是否生育子女，生育是夫妻合议的前提下行使的一项基本权利，这种 学说认为生育权只是合法夫妻才享有的权利，具有法定性和专属性，属于身份权。未婚 生育和婚外性关系导致的生育是不合法的。1 2 l 三是无特定主体说。认为生育权是自然人在法律允许的范围内自主决定生育或不生 育子女的权利，该学说将生育权分为自然生育时期的生育权和人工生殖技术出现后的生 育权。1 3 ) 我认为以上各种学说都在一定程度上具有合理性，但它们都存在这样或那样的问 题。第一种学说，认为生育权是女人的生育、避孕权利，这显然忽视了在生育权方面男 方的权利。用这种定义去指导实践，在生活中势必导致丈夫一方丧失生育权利。更为重 要的是这种说法忽视了生育权是受特定环境限制的。如果对这种权利不作具体界定，势 必导致以生育权利来对抗我国的计划生育政策。第二种学说，虽然强调生育权是夫妻双 方合议前提下的一项基本权利。但是，它也忽视了生育权是受特定时空环境限制的。第 三种学说，认为生育权是自然人在法律允许的范围内自主决定生育或不生育子女的权 利。这种学说强调了生育权的法定性，这也就间接地承认了生育权要受到具体社会环境 的限制。但是，它强调生育权的实然性，而忽视了生育权的应然性。这种定义只能是生 育权的实然定义。这种生育权的实然定义只对司法具有指导意义，但对现行法律制度却 不具有批判作用。 通过对以上各种关于生育权定义的考察，我认为，应该把生育权的定义分为两个， 即有关生育权的实然定义和有关生育权的应然定义。生育权的实然定义是指，自然人在 法律允许的范围内自主决定生育或不生育子女的权利；生育权的应然定义是指，在具体 情境中自然人所应该具有的自主决定生育或不生育子女的权利。生育权的实然定义用来 指导司法中发生的生育权纠纷。生育权的应然定义用来指导有关生育权的立法。 ( 二) 生育权的性质 有关生育权的性质问题主要存在以下两方面的争论；一是生育权是宪法权利还是民 事权利；二是生育权是人格权还是身份权 1 生育权既是公法权利也是民事权利 我国人口与计划生育法第1 7 条明确规定：公民有生育的权利妇女权益保障 法第4 7 条规定：妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由以 这两个法律为根据，有些学者认为，生育权是一种公法上的权利，民法不应该将其作为 调整对象。【4 】然而，目前，在执行这些规定时发生的生育权民事纠纷表明仅仅将生育权 归结公法上的权利是无法解决问题的。例如，武汉2 0 0 2 年7 月，中学教师胡某因妻子 张某不愿生小孩，一怒之下以其剥夺自己的生育权为由，将张某告上法庭又如，武汉 市和广州市都发生过因对方私自堕掉第一胎或坚持终身不生育而坚决要求离婚被获准 的粢件。柳 显然单纯从上述两部法樟的规定，我们可以得出生肖权是公法上的权利的结论。那 么，为幸 么溪实审抟爨决帮俊握民事素馋进行跫理蕊昵? 笔者试舞，谈是生奢较蹩公法 上的权利豹学错风看到问藤的一个方面，衙忽视了褥舔的另井一个方藤。荬实，上述两 都法律只是规定公民有生育的权利或者! 蛸女有按照围家规定生育子女的权利，也就是 说，国家帮侄镪缀织或个人都不蔻干预公麓装法享存嬲生育毂剩。键是，它们势没有对 囊窍梗裂舞涉及虢民事方露抟连容嚣苏勰定。磊皇努投恰跨羲是公法主簿获纛，帮渗爱 国容和社会对公民生育行为的管理与授权，也是民法上的权利，即涉及公民之间的权利 与义务关系。 上述瑟帮法律主要簌公法浆角度黪公燹生毒较避学谴整。氆楚，莽琴戆否淡垒弯毂 掰基有的民事税稍往质。阑就，我认为笺商较既是公法上韵权利，檄是民事上的粳稍。 2 生育权既是人格权也燕身份权 关予生育投是大格权逐怒赛份权的越题匿兹还存在争论，主爨存在以下嚣瓣蓿法： 第一舞看法试必，生畜彀楚入疆获，瑟不是隽镑蔽。矧生弯毅属予巍逡投范蜂，箕零霞 成为人格权而嚣身份权，怒作为民事主体必须享有的板利，而不l ；i 燎否具有特定身份， 如配偶身份为前提，所以光配偶也享有嫩宵权，限制麒实现这一权利应有充分的理由。 筵二耱看法认为，生膏权是一耱夫妻之闼黯身份权璃予配藕投静一部分，瑟毒人格粳。 鞴劳盘毙认为擞育毅实际整来妻共同生育权，哭甍怒蕊于丈夫或妻予虢特定身徐，在台 法婚姻基础上产生并共同攀村。 其实，上述蕊秘看法争论的鳃焦点晦鼷是，到底生育投是夫娄熬同的生育投，还是 努狻瞢昀叟育粳。要澄清这个霹题魏翻还爨矮麸蕊统瑟法理谂怒入巍毂菇分兔入貉较 和：身份权说越。传统民法理论认为人身投包括人格税和身份权。所谓人格权是措民事主 体依法固有的，以人格利益为客体的为缎护主体的独娆人格所必备的权利，人格权具有 三个基本特征：窀是民事圭棒露有斡投秘、民事主棼专属戆投巍帮绻护琵事主体猿立大 格必备翡蔽巅。掰诱身傍教楚捂基手特定努傍关系产象并垂箕专鬓攀弯，获箕锩现豹砉 份利益为客体，为维护该种旅系所必须的权利，其特点是；它产生乎特定的社念燕系； 锻法刨设；具鸯相对性，假不是民事主体所必备和与煞惧来的。 簸舞史熬发展寒看，在：者耱关系书，搜魏秘逮位嚣溪溥长。我霞蓬凌嚣受蕤会发 现年代越是久进身份权的地位越是重要，其类型和数激也越多。例如，吉罗马泌的家父 枚是最典型的岿份权，也是熬个私权的核心所在。而幽我们沿着历史发展的轨避潜就会 鬏瓣人揍投躬煺倥是逐濒上终熬，身份投懿缝住运濒袭擞静。叁文慧复兴运动戤采，壶 予社会生产舅式翡发爰翮交辇，入奏袄澍关系豹疆弱，热之受天文囊义嚣个入荛义魏嚣 愁的影响，重视人格权的越瓣越来越明鼹。保护公民的人格权已经成为现代民商法的一 个煞要任务。 虽然存在入裕觳与身份粳建篷之霹懿藏潜襞长鹃交证，毽蹙我镄并不囊憋当然篷诀 为生育衩也完愈变成了人格权。为了解决闯题，我们应该考察一下，身份权与人格权的 聪别。一般认为，它们之间的区别主要存在以下几个方面：第一，掰份权与人格粳的法 4 律作用不同。人格权以维护公民、法人的法律人格为基本功能，使之实现人之所以为人 的法律效果。身份权的法律作用，是维护以血缘关系组成的亲属团体中人的特定地位及 相互之间的权利义务关系，维护公民、法人对某种具有身份关系的事物的支配关系。第 二，身份权与人格权相比，不是民事主体固有权利。人格权是民事主体的固有权利，生 而享有，死而消灭身份权并不是民事主体的固有权利，而是就自然人的出生而取得的 权利，或者是自然人、法人依一定的行为或事实而取得的权利。第三，身份权与人格权 相比较，它还不是民事主体的必备权利。人格权是民事主体的必备权利。第四，身份权 与人格权的权利客体不同。人格权的客体是人格利益，表现为人之为人的资格。身份权 的客体不是人格利益，而是身份利益。 从人格权与身份权的上述四点不同，我们不能断然肯定生育权是人格权还是身份 权。我认为，生育权既是人格权也是身份权。在目前的社会发展阶段，我们不能拿生育 权的人格权属性来对抗其身份权属性，也不能拿生育权的身份权属性来对抗其人格权属 性。否则就是一种“为理论而理论”，而无视生育权的现实情况的做法。 我之所以肯定生育权一种人格权，是因为要强调在法律的范围内，与某项生育行为 无关的个人和团体不得干预他人的生育自由。我之所以得出这个结论是因为，根据我国 的实际情况，我国的生育权符合人格权的有关规定。在我国，生育权是人的基本人权。 它始于出生，终于死亡。在这里，我们必须注意，生育权的享有与生育权的行使是不同 的概念。在我国，自然人生而享有生育权，但生育权人要以自己的行为行使生育权，却 必须符合一定的条件，既有智力上的要求，也有生育功能成熟程度的要求，这就是下文 将要谈到的生育自决权利能力和生育自决行为能力问题。相对于与某项生育没有利害关 系的人或团体来说，生育权保护的是权利主体对生育行为自我决定的人格利益，即个人 按照自己的意志为生育行为而不受他人约束的状态。这是一种人格利益。因此，生育权 是一种人格权 然而，从另外一个角度来看，即从某项生育行为的利害关系人的角度来看，生育权 又是一种身份权。在我国目前的情况下，生育行为主要在夫妻之间进行，生育行为也被 放在婚姻立法中加以规范，而且我国现行的生育法律制度规定的是婚内生育，因此，生 育权具有身份权的特征。虽然，从法律的抽象规定中，生育权仍应存在。但是，不能不 顾我国的人口状况和生育所需要的各种条件的现实，而强调抽象的生育权。生育权是特 定社会中的生育权。从我国人口的实际状况出发，我国现行生育法律制度将合法生育严 格限定为婚内生育的，其本意是推行计划生育政策，这是对生育权行使的合理限制。我 们在讨论生育权问题必须从这一现实出发如果抛开这种合理限制来谈抽象的生育权根 本不利于解决现实问题，而且有可能造成人口增长失控尽管生育权存在的价值在于对 生育的自决，但是，我们不得不承认在我国现阶段在一般情况下，生育权具有身份权的 特性。任何人在主张自己的生育权的时候不能侵害到社会和利害相关人的利益。 尽管我们不能否定在有些情况下，存在某种所谓的“不生育权”，即未婚怀孕的人 “有决定堕胎的权利”。其实，根据我国的相关法律，这种未婚先孕的入享有的“决定 堕胎的权利”其实是应尽的堕胎的义务。因为法律根本就没有授予未婚的人生育权。因 5 此，如果未婚先孕，应该履行堕胎的义务。根本谈不上“决定堕胎的权利”。如果未婚 先孕的人不履移魏胎的义务，就要接受棚关法律的俸裁。 在讨论生育程嚣褰遥入裕投还是身份投酶蠢题辩，一矮夫妻蔽秘要g 毫撬予入嵇投还 怒身份权，关键是看该权利保护的对象魁入格利益还鼹身份利益。蠹醴果符生育校纳入配 偶权，必然意味潜丈夫有义务满足妻子的生育要求，黼漂子也有义搬满足丈夫的嫩育要 求，那么俺米盼“生弯自决”程2 可见，袅弯权只能是一矮人格权，褥不霹能楚身狳较。 鏊者谈蔻，上述论煮，没窖器涛“釜雾蠹凌”懿逶掰藏器。“皇窍鑫凌”应该辫窿不违 发国家法律和不侵害生育权的利害关系人的条件下的“自决”。我们绝对不能用“生育 自决”权来对抗社会和他人的合法利益。 练上爨逐，我诀隽生育投既其有太襁杈戆震毪氆爨毒鸯癸授瓣蕊链；瑟谣瓣燕套援 熊有入捂衩的璃性是指，在法律的范围沟，与某项生鬻行为无关韵个入和团体不得干预 他人的生育自豳。所谓的生宵权具有身份权的属性悬搬，这种权利感因个人具脊一定身 份才获缮的，势量程俺在孬使生育权豹拜孽姣帮不能侵密蓟挂会和剩密捃关人嬲剃蕊。 矗 二、生育投酌纛窭 嫩育权的内容，就是生育权的各项权能的总和。所谓权能，是权利的具体运用形式。 投藕熬各嚣粪傣运精形式乏憩鞠，籍藏馥裂懿内容，美予爱害投爨蕤潞整蠹容，嚣戆学 弊主张不一致。 肖学者认为，嫩育权包括擞育能力维持权、生髓状况改善权、生育乎女决定权纛项 投剃内容。瑚糍学糟诀先生窝袄龟摇基燧夫舞约依法艇育投和不擞弯投；渤毫婚夷黉依 法赛撑诈戆雯弯投；育龄必妻翁霞生裁；获褥避孕秘蘩育溅务毅；篷螽健康蔽；人囊安 众保障权；人格尊严权；孕产期和哺乳期不离婚权；孕产期和哺乳期不被解雇敉；产期 休假权；劳动时间哺乳权；孕产期和哺乳期受特殊势动保护权；譬产期葶哺乳期亭肖医 落绦懿投；攀富垒鬻社会赣殓祷遴较簿。1 1 啦述察太谈为激育投惫罐叟育请求教、：生肖决 定权、生育方式选撵较、擞寅保障权蹬颈袄麓。翊 上述这线观点都不无道理，但是，猩借皴上述观点的情况下，我认为，完整地生育权 瘫包括以下媳寨：( 1 ) 生育请袋权；( 2 ) 难育决定权，期不嫩曹的爨囊私生育熬巍盘l ( 3 ) 童裔煮式选爨粳；( 4 生寅镶潞校。 ( 一) 生商请求权 滋育请求投怒撑夫妻蠢请蕊童基睹蠢馕缮翡鑫嚣遴行整肖懿投藕。檄蕹室蠢翡囊然 属性，完成擞育的过程必然蔡求有男女蠢然的结合。这种嫩育的自然属性决定了警宵过 程必然要有男女双方形成裔意才能实现。遮种合意的形成，必须钳一方首先撮船请求或 双方熊鞋鬟繇请求。这静谤求爽戳金嚣浚上瓣“要终，必宥双穷弱懑了怼方熬诲袋， 谯童脊褥蘧土这成含意，麓窝才可殴整不违鬻澉方纛愿羽惨况下嶷现掰这释靛她肉对 方提出生育请求的权利就怒生育请求枚，它怒生育税得以实现的前提。n 2 】在现实生活中， 经常会发生灾妻双方不能就生宵闻题达成歉意见豹情形，这就移在如俺解决炎妻敞蠢 弱生育投酶绦争黪斑遂。窖生蠢请求蔽菇不必然蠢臻着爨霄粳黪囊现。失妻斌穷帮誉戆 零己方的“生育鼢决”权米对抗对方的斑育枚。因为，程通常情况下，生育税都隐含在 婚姻中，男女双方缔结了婚约，就意味蘅双方都具有向对方请求配合生育的枚剁。笼正 警璎受摄终垒弯，罄鼗黪露终身无法叟蹇趋，梅袋簿对方鹣餐裁。 ( = ) 生育决定权 缀育凌定投怒捂，奁法律瓣定懿蘩霭内，公嚣窝授抉定童基楚否嫩脊静毅瑙，氆播 斑弯豹自由( 何对照育、黧育子女蘸数麓鞠阕疆) 释举擞育豹鸯内( 谶孕、臻箍、施育 簪术镩) ， 不生育的自由可以通过避孕、堕胎、绝育来实现的。从各国立法来看，大多数国家 郝认为避孕是焱全有效的。避孕为生育盘体实现其不缴育的自由提供了极大的保证。目 筵遥过避孕灾瑗不生育必穴多数藿家爨馁导，茏其楚入霜众多豹嚣家。毽是对予霪骀各 潮因政治、经济、文化、宗教等多种因紫因而在立法上的态度也不同，不少国家的法律 繁北堕胎。这怒因为他们认为胎儿是具有独立人格的人，享有生命权，人工流声被视为 袭人罪加以处秘。更多国家的法锋允许蠢限制的堕胎，其依据是娲女的人身安念必须优 先撂裂傈护，缀然耪，l 事窍龟会毂，毽怒貉，l 鼹母亲煞命擒或酸狯辩，可戳蜚验，翔意 火利终止妊娠法。在美国，堕胎权利的行使要符合两个标准，一是具有必要性；二是 符合公麸利益，我国因为不承认胎儿的人格，因此对人工流产没有法律的限制，对于绝 弯，主要分必凝家魏定戆缌窍窥个久孛潺豹绝育。嚣家蔑定懿绝臀蒺予伐生撬饔襄入强 控铡需要雨遴彳亍的强制性的绝育措施，遮是对生育牧行使上的一种限制。个人审请绝育 魑个人通过绝育手术永久性的不生育子女，是个人行使不生育自由的一种方式。p 3 1 生育的自嘲是符合法律规定的生育燕体，都依法摩有决定生育的权利，不受其他任 秘久懿予颈。巍然，这穆投嚣受蘩一个灏家久器玫缭懿影臻，生帮燕俸有毂浚定生育静 数量、质量。识这些权利的行使应当问他人和社会利菔之间实现价值的平衡，保障生育 权和其他权利间时实现，遂充分体现了权利与义务的辩证统一。 生弯决定投薅瑷生弯投戆入格权懿簇睡，帮在法镣允诲斡范隧晦，在利害关系入( 撂 丈夫或妻子) 黼意的情况下，公民可以蠢由决定不生育孩子，这种权翻不受其缎任何入 的非法干预。佩是，生育决定权也具有身份权的属性，即这种权利怒配偶权的肖机组成 都分。 ( 三) 生育时间和方式选择杈 生育方式照决权是指，生育权主体彝主决定采用何种生育方式进行生育的权利。这 耱投程一方甏溪受妥法律戆羧麓，另一方嚣要争取生育对方豹弱懑。获谓生弯穷式圭要 包括自然生育和人工生育两种基本形式。自然生育，即通过正常的男女性行为而产生与 自已有基因关系的下一代。这是最广泛被采用的生育方式，也是道德、伦理和法律问题 簸少鲍生育方式，戴范自然生育的法律露度由来已久，嚣越也缀亮蘩。采魇这摹申生弯方 筑，只要不造反国家政策，在夫妻双方黼意静情况下虢可以进行黧育。褪是入麓生育是 随着科技的发展而产生的新生生育方式。对于人工生育，还存在许瘳法律和伦理问题需 骤研究。 嚣兹，入z 生弯已经存在无毪生整耱毒整天工玺窍嚣嚣。无搜皇蓬蓑本，帮壳隆技 术已多次成功运用于各国的动物实验，但由于其潜在的巨大技术风险和可能引发的一系 列难以解决的道德、伦理和法律问题，燃界各国纷纷波法禁止克隰人类。各国法律对于 餐性人工生努，尽管在适髑的人群、霹袋鼹豹具体方式、亲予关系黥法律定位镣方嚣燕 定各不稳褥，讴在总体上避是予戳认可豹。所潋，嚣旃纳入生育投制度视野静入王生育 仪指有性人工缴育，而不包括克隆技术。本文所说人正生育如无特别说明也仅指有性人 8 篡生肖。目前，人工生育一般包括以下几种凝体方式：l 、人工授精。人工授精魑将精 予人为地引入女性子宫中，以期受孕成功的方法。又分为点种方式：第一种，失耪人工 攫靖，帮蓑鬃丈夫( 男性搜祆捧) 鼹耪滚簿簧予避露天王授精；繁= 静，摈赣天王授精， 帮使膈捐赠者钓耩液对女谯进行人工援藕；籀兰释，混合人工搔耩，鞠镁用文必( 勇性 能伙伴) 和捐赠糟的精子，同时进行人疋授精。2 、体外爨精，即试镣婴儿，怒指用人 誓方法敬弗，搜鲰予窝精予农试管中结含形成题舱，器将疑胎搜入子襄妊娠憩一种人工 象鸯方式。靖子、卵子黢嚣髓均黛漾予必虹，瞧霉麓垮来源手褥熬嚣，还骞嚣藏怒耱舞 之一来自捐赠鬻。3 、代孕，在旧时被称作“惜腹生予”，必须以饿交为前提。但现代意 义上的代孕悬指娴焱受托通过人工授精或者体外受精的方法，以自己的子宫孕宵孩子， 然嚣将孩子交绦螫毪人。义势必：第一耱，妫薄代攀。霹健母簿舞子参与了垒弯避稔， 代母露孩子乏间裔麓邃美黎；黧= 释，宪垒代孕。代霹酌露子没露参与生育过程，仪鸯 胚胎缴长提供妊娠的功能，代母与孩子之间没有基因兼系如果代母和委托人都岛孩予 没京纂匿关系，胚胎来是捐赠卷，则被称佟“揭胚代孕 国手人z 釜商麓方式豫较复杂，我辩垫缀弄潦辩蹙入工生育是孬篌筮旁裁，睇戆苓 是行使生育权。在人工生霄的情况下，如果凭法律规定的除外情形，作为一名灾谶，只 有其卵子或子寓或者卵子和予窝同时参与了嫩育过稷，作为一名男性，只有其精子参与 了垒啻过程，孝搿骧瀵该女子躐该秀予爨在行使生旁粳。纛其戆稳嚣下，盎然久虽然 疆褥熬 法律意义上游子女，缀举论是冀蒺溅还是其袅藏器官郡没有参磐刭垒霄避藏孛 来，豳此不怒缴宵权的行使。自然人为了生育有基因燕系的子女丽使自己的卵子或糟子 参与丁生育避程，当然是在行使生育权，组如果女性仅裔子宫参岛生肖活动，比如剃用 挺鼷赣酶舞予餐农鑫己戆詈富巾孕育子女，憋管这个子女誉是熏耪孥意义主戆予女，毽 酃悬法律意义上的子女，这种孕育行为实际上包含裔妇女对自己舞体的控制和成为母亲 的决定两方新的意思，与自然擞育中母亲的孕育行为觅舜，所以威当认定为生育权的行 爱。麓踅耱黪斑魏，嚣些遴避冀惩女技搜挚鬻获霉予女懿交性，强暴健孕爨篷豹舞警寒 添予健母或籀辩凑，粼这魏女链鼓然爵汉拥裔法律意爻上黻子女，帮不楚在露使整肖援。 同样，那些借用捐赠者的糟予而拥有法律意义上的予发的男性也不是谯行使生育权。为 什么提这里一点强调“无法德规定的除外情形”? 怒因为那些捐卵者竣鹅耩者的卵子或 赣予骚参每了生窝道程，穰囊予穗舞莰蠢撬瓣黪蠢惫嚣没寮舞夫父母豹意器，嫠予诧耱 鸯虑，法律搬一般情况下规定，捐卵者籀卵竣捐精鬻捐耩镌行为幂是程行使叟宵权。两 理，代孕者冤论是番与腹巾的胎儿有瓶缘关系，由予她并无为人母的意思，因此她仪掌 骞黔鑫己身咎游撩裁投，瓣不塞试定熬怒在行使生努粳。当然，代母裁够基予鑫俸控割 裁忝巾j 妊缀，鬣狳菲宥食法瑗出，番戴寂灏承整纛约费任，莠瑟耱麓熏育载袭投黉经 构成竞合 ( 躅) 燕窝缫障投 生育保障权悬指，生育主体在进彳予嫩育过程中，从网荔e 和社会获取必要的服务鞘保 拿 瓣懿投。承诀公凝兵有黧育较只是公晁枣毒生鸯权羚攮象蘸提，生弯投熬实瑷鬻要各耪 备样的保障条件。国家必须在法律中明文规定保障公民的生育校正常行使的条件。这些 条终主要包括，擘产麓粒睫巍期戆妇女瘫该享鸯受到特殊保护豹权裁( 孕产麓、薅嚣联 不被解雇的权利；产期休假权利；劳动时间哺乳权以及受特殊劳动保护权) ；攀受生育 襁会保险德遇豹权科；攀受医疗保健铸邂毂权铡；享考孕产期、崤孚b 鬏不离婚懿权裂； 攀有丧失生育能力后离婚时优先抚养子女的权利。除了上述这臻条件外，在我湖存在计 划生育政策，国窳必须为保障公民鲍生窍权行使向其撵供计划生育技术服务穗安全、鸯 效的避学药和技术等。 三、生育权行使的规铺 生育权行使的限制是指对生育主体的生育意愿及由此发生的生育活动进行干预和 控涮。这静对叟育溪动进行瓣予赣窝接割遗确是基手法簿嚣存在熬强制。嚣这耱基予法 律的强制基本上反映了一个国家的社会经济发展和入口资源的状况。限制生育权的瞄的 不在于削减和缩小权利，相反在于扩大权利，更好地实现权利。通过对难育权的限制以 防止入日过剩和人弱素质低下，敬善入口结构和素质，促进嚣家豹经济事会发展。从社 会帮个入长远裁蘸采着，鼹裁蹩窍衩既对国家耘柱会骞； l | ，像对个入蠢j | 。函诧，瓢社 会发展的角度来看，这种强制既具有合理性，也具有合法性任何人都不能拿“生肖自 由”米对抗这种对嫩育行为的控制。既然限制生育权具有必要性，对个人和社会都鼹有 嚣豹，我爨羲褒该辩生弯投豹孬傻进行限割，毽是这嚣袋剿必缓其畜会遴瞧菇显要撂羁 有法w 依，在必要的时候要对隈制的目标避符调整。根据秘前我们国家的社会发展状况 和人口的数量，应该从以下几个方面对生育权的行使进行限制。 ( 一) 生育粳以国家计划生育爱标为限 “猩一个自由的社会里，公民的生育选撵( 生育或不缴育) 不应受剿任何干预感强 割。每个人应可以囊由她选择怒黉生扎育女。不过，假著：激育皂由导致入日增长过鼍：迅 猛，激羧危害孝圭会遨幸# ，降低簿个久静生活承平，藏缓或黻褥经济发袋，翊自由是缴受 限制的。1 1 4 j 我国是世界上人口最多的国象1 1 5 】。人口众多、资源相对不足、环境承载能力较弱是 我嚣骥验莰戆基零嚣德，不羁予经济、社会发袋。芷霾魏魏，致腐才农众重范疆攫露计 划生育基本国策。计划生育的麓本爵标是“靛制入口数薰，提高入口质量”。控制入口 数量的目标主要是生育权主体对生育数量加以控制，在法律和政策允许的范围内生宵， 按照入日数量控制的目标，生育权主体生育予女不应超过法律霹政策允诲的数量。对此， 入麓写诗剜生育法第1 7 条麸覆刘往窝灵活往静角度绍出了规定，各省、自治嚣秘 直辖市据此制定计划生育条例，对夫妻生育予女的数量作出了明确的规定，夫妻在一般 情况下生育子女的数量不超过一个，特殊情况下不超过两个，生育权的行使不得超过国 家谤麓釜弯辑要求数量。提褰入弱豢囊曩擐，簧求茨盘羁躐少生弯骞姣戆魏耪生，k 。耄 于我溺医疗卫生发展的不平衡和相对落后，程我国新生j b 缺陷的比率缀然呈下降趋麴， 但数墩仍然大得惊人，必须采取法律控制的黟种方式防止。为提高人口索质所应当采驳 的措施应当包括以下几个方蘑：第一，防止避亲结婚，第二，对患有严麓遗传性疾瘸或 垒弯过严重缺陷婺，k 戆夫妻魏璧旁权麓戳蔽潮，第三，塞旁粳圭傣可敬爱育个雾孩残 一个女孩，不允许进行性别选撵，法律禁止饿别检查，一方面生育权擞体不因享有嫩育 权，裔生育自由而攀有要求生育服务机构和人员进行胎儿性别检查权刹，另一方面，包 | 1 括生育服务机构和人员的任何机关和人臌都有权利也有义务进行胎儿性别检查。 ( 二) 笼夸投较子女的正当豢j 益隽疆 生育活动是人口的苒生产活动，结果是子女的诞嫩。一方面，孩子是社会发展的未 浓和希望，只肖他们的健康成长，一个被会才有美好的未来，因此艇育孩子的父母必须 穗骧子女链袋戏长静条 孛。另一方覆，擎女雩# 兔独立敬爱事圭俸，箕衩稳受鬓法律戆确 认和保护。予女有自己的人格尊严，得到应有的教育和扶养。因此，享有生育权的主体 也必须尽到抚养和教育子女的义务。这就是要“负责任地”行使生育权。这一点在国际 弑会已经基本达成共识。联会晷多次露好人口会议，扶1 9 7 4 年不加耱耘特会议靛整 器入叠行动诗翻到1 9 9 4 簪的国际入口发震大会行动绣领镣一系列文伟巾，生育 权都被界定为“所有夫妻和个人享有负费任的自由的嫩育子女的人数和生育间隔，以及 达到此目的而获得的资料、教育与方法的基本人权，炎妻和个人在行使这一权利时有责 经考虑憩褒璇蠢予女懿秘将来子女翡鬟簧鼓及楚嚣l 瓣瑟会豹奏疑”。【1 6 l 我国也崧相关法律文件中强调生育童体应“负责任地”行使枚。1 9 9 9 年发布的中 华人民共和国人口与发展报告重申了我国对联合圜的承诺：“个人和夫妻自幽地、负 黉饪地决定生肖子女数、坐寅闻隔以及选择适当的避孕方法的基本入权必须得到尊重”， 猩婚翅法、未成年入绦护法和蹲罄傈键法等法律孛，逶道裁定子女酌入格投、 健康权、受教商权、受扶养权的权利以殿维护和保障这些权利作为父母的义务，要求夫 灏在行使生育权时必须考虑现有子女和洙来子女的权髓。 1 7 1 ( 三) 以配偶的生商权为限 在通常情况下，生育权为夫妻双方熬同享有，假器自又是相对独立的生育权主体。 艇弯簿为在一般德嚣下无法凑擎方完成，龙莫不能褰嚣女方摹独爨贯方宠残，鬟耍雾女 双方协作配合，夫妻各自擞育权的实现，都以对方生商权的行使为前提。如果必妻一方 缴育权不受对方生育权的限制，不仅可熊侵犯对方的嫩育权，而鼠也不利自己生育权的 窳现，还会危及婚姻关系的稳定，甚至殃及后代，融燃在一定程度上接受对方嫩育权的 辍翻。羲然夫凑双方同样攀有生育投，蕊盈是平等懿攀有。露i l ：农处理生育簿遂辩，镀 此应当相互尊熬，生育与币生育都是双方意志的统一如果男女双方在生育方灏的意见 不统一，不允许任何一方不顾对方的生育权而武断决寇生育与否岛时间，从而排斥甚至 剥夺对方瓣生弯权。解决这耱不一致蒸零办法是资巅鳃决。蘩栗藏是弯超嚣苓缝达残一 数意见，最好的办法是通道法律手段解除婚约。 ( 四 生育权的羰嬲以法律规定蔻限 在一个象法治的国象，生育权必须体现为一种法律上的权制，使公民和瀚家都有 法可依。公民行使生育权必须以法律规定为限，即生商权的行使不能超出国家法律的限 1 2 制。国家和社会对公民生育权的限制也不能超出法律规定的限制。对公民的权利，应遵 循“法不禁止即自由”的原则，如限制，必须存在明确的限制性规定，凡没有强制性规 定的即是公民的自由，国家应予以尊重，对于国家权力则遵循“以法律有明文规定为依 据”，凡是法律没有明文授权的，国家机关均不得依“职权”进行限制，以防止国家凭 借自己的强势地位侵犯公民的自由。依照这种理念考察我国的实践，生育权制度还有很 多需要明确的地方，如对未婚公民并无限制生育的明确规定，规范人工授精技术的法律 还远未建立，凡此种种都是我们必须面对的问题，解决这些问题需要慎重，何况社会是 变动的，观念也在更新，有时在立法上明确并不是容易的事情，但这不是立法消极的理 由。 鞠、生育杈侵害和法律救济 ( 一) 生弯权侵害的含义靼类型 1 垒育教侵害羲含义 生育权的慨害是指，菜种或某些行为妨害了法德赋予生育权警体的生育自由，对其 生育利益造成损害。生育侵投成立应当具备四个条件：( 1 ) 违法性行为；( 2 ) 符为人主 溉上骞遘锩，( 3 ) 奏强喜事实；( 毒) 述法稽隽与擐害攀实毒嚣果关蓉 第一，侵鬻生育权韵违法行为。这种行为一般县肖暴力、胁迫、限制自由、强带干 涉镣特征，通常是积极的作为方式，但也包括消极的不作为方式，熟主要适用予对生育 投入受有佟麓义务斡入侵犯生育投懿谗形，毙懿与生努较入形或嚣疗鼹务关系鼢医疗极 擒没有按照法律矮定绘予医学指导或撵爨医疗建议，黢傻生骞蔽入釜弯残疾，b 。 第二，行为人的主观过错。在一般情况下行为人的主观过错慰故意，并且必须是阻 挠生育权主体对生育行为进行自主决定的故意。但作为特殊主体的暇疗保健机构对其医 疗黢务对象熬优生塞凌投鹣侵害，主蕊过镂赠包捶过失。 第三，搜密事实。侵密彳予为的构成怒存在侵害事蜜的存在为基础韵。如果没有侵害 攀实，侵害行为也就不存程。 燕四，违法行失与损害潦实之闻的鬣果关系。魏基爱害事实与遗法短为之阕不存在 蠲莱关系，酃么，垒弯簧投移隽鑫不憝成立。 2 生育税悛害的类型 生育权侵牧主要有以下几种类型： ( 1 ) 侵害是否生弯自淡较酶孬舞，这耱侵投行必主要畜嚣下风耱表瑶形式：第一， 配偶或性斧缀侵害是否生育自决衩鹃行为。这种行为又两种情况，一种情琵蹙，一方 举愿生育，对方采取欺诈、胁迫、限制人身自由等学激迫使其生育的行为。例如：妻或 失液嚣上与配偶达成不生谨的会意，但实际上妻子帮敞意不服避孕翁袋丈夫故意程蛙生 活串不戴避孕褰，浚达裂囊裔戆疆兹；藏髫妻子强孕嚣想裂医虢入工流产，交失貘麓鞋 拦甚至限制豢予外出等等。 另一种情况是，不愿生肖的一方，采用欺骗或人射伤害等手段使想要生育的对方暂 潜藏度久无法生亮。爨懿，举愿生育的方款骧黠穷溅瘸避孕药。尽警采取入身馋害戆 簪段并不常晃，讴遣不撵滁裔这种哥靛。第二，其梭窳庭成员、崇满侵害是否黛育囊决 敉的行为，避种情况主要存在于农村，爨害者往往慰焱性，当然程城市里和男性身上同 榉可憝发生。这里蹰说的其使家庭成员、亲属多为受害入的长辈，侵投多出予“传寒接 我气“延续羲火”窝重秀轻女嚣鑫。繁耋，冀恁骞然久、洼太爱害婕蚕生弯鑫浃粳魏孬 为。此类行为襻在以下几种情况， a 、工作单位、学校侵誊是否生育自决权的行为例如：一娥诹位规定女职工一旦 1 4 怀孕必须辞职，女职工为了保僚工作，只能牺牲生育权；很多学校规定女学生怀孕缴子 视为囱动退学，那么女学生为了疑教育只能牺牲生育权正作单位、学校的上述规定都 爱犯y 女装戆是否垒弯壹决投，癍蔹认定无效。8 、其魏蠡然入侵害怒霉生弯自决较翡 行为。如通过施暴、投毒等手段阻挠生育权入行使是否生帮自决权，至予侵权人的动机， 可能熄报复、泄愤或者其他c 、代孕者侵蒜是否生育自决权的行为。代孕问题比较复 杂，不但涉及生育权闯题，还涉及合同运题。如果委托入谯代孕中采瘸豹是自己的耪予 或霖予，那么委托入就是在行使袋育农。代攀者霹麓侵害黉亭专久的是季生弯自决农，魄 如代孕者私自堕胎；委托人改变生意不想生育子女，堕胎并不影响代孕者健康而代孕者 执意隳生下婴儿等等。一般情况下，代孕合间应对这类问题详细约定，如无相反约定， 瘟认定夯建孕者侵犯了委托入熬楚否生弯自决权。 ( 2 ) 侵害生肖数量及生育时闯自决权的行为。侵害嫩育数量及生育时闻自决投， 通常会以侵害是甭生育自决权的形式表现出来。主要表现为：第一，配偶( 性伴侣) 或 其他家庭成员、亲属侵害生育数蹩及生育时阕自决权的行为，其表现形式基本上与这些 夭侵密是否生育囊决权静情嚣麓露，筵签不赘述。第二，麓作擎位藩象肖孵闯鑫决粳戆 侵害。比如，某蠛小学的老师擞孩子还要跟学校请示，然厝按结婚时间先后或者进学校 的年限排队。学校的理由很简单：为了学生的学习不产生断裂，所以女教师不能随意怀 孕。 3 ) 侵害生肖方式自决裰的行为自然入之阿浸寄嫩育方式宣汰校盼情况不缀常 发生，而且基本上都是受害人的蓖己偶或者亲属出于偏见而阻挠受害人选择人工生育。但 是如果仅仅因为配偶不愿意或不能够生育就抒算私自采用人工生育方斌实现生育权，这 嚣鬣镁或家天霸叛瓣丘煞行笼不 奄或怼生弯投戆侵琵。甏莛有普遍意义豹侵害生鸾方式 选择枚的行为是，有资质实施人工生育技术的医疗机构撮绝符合法定条件的生育权人的 人工缴育申请。因为人工生育只能借助医学簪段，如果生育权人的人z 生育申请道熬l 拒 绝，本身又