试析侦查程序中司法审查制度的法理基础.doc

试析侦查程序中司法审查制度的法理基础 论文关键词：侦查行为司法审查司法令状非法证据排除规则论文摘要：对侦查行为由法院统一进行司法审查，是现代民主国家的普遍做法。我国之所以未能建立这种司法审查制度，主要原因在于“侦查中心主义”的诉讼构造和检察机关法律监督职能的影响以及法院的地位缺乏权成等。出于实现惩罚犯罪与保障人权的诉讼目的、贯彻决定与执行分离的原则、加强司法救济以及与国际刑事法治接轨的需要，我国也应当建立对侦查行为的司法审查制度，具体内容包括如实行司法令状制度和非法证据排除规则，明确规定侦查行为的可诉性等。司法审查是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，通过司法活动纠正违法行为，并对由此给公民、法人、其他组织合法权益造成的损害给予相应救济的法律制度。由于各国的宪政体制、历史文化和法律传统不同，具体行使司法审查权的机关、司法审查的范围、依据以及具体的补救方式也不完全相同。从各主要法治国家的立法来看，司法审查权一般赋予法院，所谓“司法最终救济”原则是指由法院进行司法审查，对案件做出最终的裁决。诚如英国的丹宁勋爵所言：“法院面临的最大问题一直是；在权力日益增长的年代，法律如何防止权力被滥用或误用，在政府权力和个人权利之间做到公正。”司法审查的范围涉及到刑事、民事、行政等多个领域，本文拟从刑事诉讼的角度，就法院对侦查行为的司法审查制度加以探讨。一、国外法院对侦查行为的司法审查制度在国外，法院对侦查行为的司法审查，主要通过以下两种途径进行：(一)司法令状主义。西方国家审判前程序的一个重要特征为，无论是侦查还是审查起诉活动，都要受到法院或其他司法机构的授权和审查。在侦查阶段，法官作为独立和中立无偏的裁判者，有权对侦查行为的合法性进行司法审查，从而参与这一阶段的诉讼活动。这一制度所带来的诉讼格局是：作为刑事追诉权力的行使者，检察机关和警察机构固然可以实施具体的侦查行为，但遇有那些可能使个人自由、财产、隐私等权益受到限制或剥夺的事项，其最终决定权却掌握在法官手里。在几乎所有西方国家，司法警察或者检察官要想对某一公民实施逮捕、拘留、搜查、扣押、窃听、勘验、检查等带有强制性的侦查措施，除了在紧急情况下以外，一般都必须事先取得法官的授权，由后者发布有关的许可令状。所不同的是，在大陆法系国家，法官对于侦查行为的干预主要表现为事先的批准，而不是事后的审查。在英美法系国家，法官对于侦查行为的干预除事前须签发令状方能实施外，法官还要对侦查行为的实施情况进行事后审查。此即所谓“司法令状主义”的基本要求。(二)非法证据排除规则。这是国外刑事诉讼中法院对侦查行为进行司法审查的另一重要机制，即对侦查中以非法方法或者违反法定程序而取得的证据在开庭审理以前或者庭审过程中予以排除。各国排除非法证据的方式，概括起来主要有两种：一种是“自动排除”(automaticexclusion)；另一种是“裁量排除”(discretionaryexclusion)。前者是指法官如果发现控方提交的证明被告人有罪的证据系警察或其他侦查人员采用非法方法或者违反法定程序获得的时，必须根据被告人一方的申请或者依职权决定将该证据加以排除。这种排除方式的特点是，法官对非法证据的排除基本上没有裁量权，只要属于非法证据，一经发现，就必须决定排除，因而可以实现对侦查行为的有效司法控制。后者是指法官如果发现控方提交的某一证据系采用非法的手段获得，或者在该证据的收集过程中违法了法定程序，可以通过行使自由裁量权，将该证据予以排除。这种排除方式的特点在于，对某一特定的非法证据是否决定排除，法官具有广泛的裁量权。但是这种裁量权的行使并非任意的，在具体案件中，法官在做出是否排除某一非法证据的决定时，不仅在程序上可能需要充分听取双方当事人的意见，而且在实体上还必须对该证据的证明价值与它对公正审判的不利影响加以权衡。无论采用哪一种方式，排除非法证据都体现了以司法权控制侦查权的思想。尽管排除非法证据通常发生在审前或庭审阶段，相对对“司法令状主义”而言，它只是一种“事后”的司法审查，但由于侦查取证活动的主要目的正是为了收集证据，排除了非法证据，也就挫败了以非法手段追究被告人刑事责任的意图，因而其控制侦查权力的实际效果并不亚于“司法令状主义”。 正因为如此，非法证据排除规则已经由最初只是少数国家采纳的判例法规则，发展成为各国普通接受的基本证据规则。但是，各国排除非法证据的范围和方式不尽相同。美国自1961年“马普诉俄亥俄州”(mappvohio)f1决开始，美国联邦和各州法院系统普遍采用“自动排除”方式排除所有违反联邦宪法各修正案获得的非法证据及其派生证据，只是在例外情况下，才由法官裁量决定是否排除特定的非法证据，排除证据的范围相当广泛，以此达到“遏制违法”的目的。英国等其他普通法国家则大多采用“裁量排除”的方式排除非法证据，自动排除的证据一般仅限于以强制、威胁等方法获得的口供，至于通过非法口供获得的实物证据，也适用裁量排除规则，通常情况下法官倾向于不排除。在大陆法系，德国在第二次世界大战以后通过修改刑事诉讼法典，增加了第136条a，确立了非法口供的自动排除规则，在司法实践中，对于非法方法获得的实物证据，联邦(最高)法院基于“法制国家”的理念也逐渐接受了排除规则，但它不主张将其绝对化，而承认了法官的裁量权。日本刑事诉讼法虽然确立了口供的自愿性规则，但日本最高法院的判例所认可的非法证据排除规则仅仅适用于非常有限的非法证据：意大利1988年刑事诉讼法典则明确将排除非法证据确立为一项基本的证据规则。总的看来，非法证据排除规则已经成为现代刑事诉讼中一项普遍认可的刑事司法准则，通过排除非法证据对非法侦查行为进行“诉讼内的制裁”，已经成为以司法权力抑制警察违法侦查、保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的主要手段之一。二、我国缺乏对侦查行为的司法审查制度之反思我国刑事审判前程序在诉讼构造上的最大特点是：公安机关和检察机关主导整个审判前阶段的诉讼活动，中立的司法机构无权参与审判前活动，也难以对审判前的追诉活动实施同步的司法审查和控制。在法庭审判过程中，法院针对追诉行为合法性而进行的司法审查极为薄弱，难以对审判前的追诉活动进行有效的司法控制。从我国的现行法来看，法院并无对审前程序中的侦查活动、起诉活动进行司法审查的权力。就侦查活动而言，我国也不存在西方国家实行的司法令状制度。侦查机关实施侦查行为由其自己做出决定，法院无权干预。在审判程序中，我国也并未建立严格的非法证据排除规则。虽然最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释(简称以下简称解释)第6l条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述，不能作为定案的根据：”但是，其排除的范围仅限于非法获取的人证，解释的规定最多只能说部分确立了非法人证的排除规则?而且，我国刑事诉讼法中并未对非法证据排除问题作出任何规定，解释的效力毕竟不能与在刑事诉讼法典作出规定的效力相提并论。何况，解释确立的非法人证排除规则在审判实践中的执行情况也被大打折扣：由此可见，我国刑事诉讼中并未建立法院对侦查行为的司法审查制度。我国法院之所以没有对侦查行为的司法审查权，没有对非法证据予以排除的实质性权力，有着深刻复杂的原因。在笔者看来，这些原因主要有以下几个方面：第一，“侦查中心主义”的诉讼构造的影响。我国现行刑事诉讼程序实际上是以侦查程序为中心的，侦查机关的侦查活动在整个程序中占据了极为重要的地位，检察机关的起诉活动、法院的审判活动在某种程度上不过是对侦查机关侦查结果的再次确认。侦查权在国家权力的配置中地位重于审判权。同时，我国刑事诉讼理念强调打击犯罪，保障社会安全。国家更为注重侦查机关侦查权力的运用和侦查职能的发挥，而不希望对侦查机关的权力给予过多的制约和束缚，以防止影响其“保驾护航”的专政功能。而在侦查人员实施侦查行为之前，由法官进行审查，必然会在一定程度上形成对侦查权力的限制，尽管这种限制在英美法系国家看来是必要的，但我国立法却并不希望这种限制的存在。第二，检察机关法律监督职能的影响。在英美法系国家检察机关隶属于政府，是一种行政职能部门，而我国检察机关却被赋予了司法机关的性质，并且承担了法律监督的职能。法律监督职能并非体现为由法官进行的司法审查。由于已经有检察机关对侦查机关的侦查行为进行法律监督(尽管这种监督存在诸多缺陷)，但是或许在立法者看来，在此格局中再赋予法官对侦查行为的司法审查职能是不必要的 第三，法官的地位缺乏权威性。“法官是社会正义的最后一道屏障。”在西方国家，法官是最受人尊崇的职业，法官的选择程序严格，素质优秀，待遇丰厚，地位权威。在国家权力配置中，法院的司法权力优于警察机关的行政权力。因此由法官对警察的侦查行为进行司法审查是自然的。而在我国，实行的是法院独立而不是法官独立，强调的是公检法三机关“分工负责，互相配合，互相制约。”公检法三家平起平坐，即使在学理上，公安机关也被认为具有准司法机关或司法机关的性质。如有的教材就认为：“从公安机关负责侦查工作，执行控诉职能的意义上讲，公安机关又具有司法机关的性质。”既然同属于司法机关，警察的法律地位并不低于法官，法官地位的权威性并未得到推崇和尊重。因此，要让居于平等地位的警察接受法官对其侦查行为的司法审查，至少在公安机关看来是不可接受的。而且，在我国长期的革命斗争和社会主义建设过程中，公安机关一直处于与犯罪作斗争的最前沿，长期以来，已经形成了“公安是老大”的观念，法院的权威性至少在普通民众心里尚不如公安机关。第四，刑事诉讼司法审查制度的整体阙如。在我国，法学界往往将司法审查制度简单地等同于业已存在的行政诉讼制度。但是实际上，行政诉讼制度只能是现代司法审查制度的一个组成部分，刑事诉讼、民事诉讼中同样应当建立司法审查制度。而我国现在刑事诉讼程序中并未建立对审前程序中的刑事诉讼活动进行审查的制度。在这样一种制度整体阙如的情况下，对侦查行为进行司法审查自然无从谈起。 侦查程序中建立司法审查制度的思考 我国刑事诉讼中，侦查是一个独立的诉讼阶段，与起诉、审判并列，是检察院提起公诉、法院进行审判的基础，具有相当重要的诉讼地位。但与其他国家不同的是，我国的侦查活动无需接受司法审查，而是由侦查机关自行实施。而由于侦查活动具有不同程度的隐蔽性和强制性，且有关侦查措施的实施都会不同程度地涉及犯罪嫌疑人自由与权益的限制或剥夺，从而会给其生活权益造成强制性损害。如果侦查权力的行使没有限制和约束，随时都可能侵犯涉讼公民尤其是犯罪嫌疑人的基本人权。因此，要实现侦查程序的法治化，防止侦查机关滥用权力，保障涉讼公民的基本人权，就必须在侦查程序中建立司法审查制度，对侦查权力的行使实施有效监督与控制。 一、侦查程序中建立司法审查制度的背景分析 1、民主宪政建设的全面推进 民主宪政是现代制度文明的标志之一，它既给予公民广泛的政治参与权，也要求限制公共权力。为有效限制政府权力和切实保障公民权利，现代法治国家普遍确立了司法审查制度。司法审查制度是在司法机关的审查下，纠正违法行使国家权力的活动，并对遭受损害的公民给予相应救济的一项重要法律制度。它强调政府权力的有限性，以最大限度地保障公民的基本人权。可见，司法审查制度则是现代宪政体制的基石，是宪政得以成立的一项关键性制度。我国于1999年通过的宪法修正案第10条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。xx年3月通过第四次宪法修正案，又将“国家尊重与保障人权”及“政治文明”写进宪法。这意味着，法治已成为我国宪法的基本原则，而公民的基本人权则是宪政和法治的核心。法治作为宪政的基本标志之一，将“依法治国， 建设法治国家”写进宪法，充分体现了我国要实行宪政的决心，走向法治已经成为不可阻挡的历史潮流。在这种形势下，侦查程序要实现法治化，就应当要求在宪法上具有独立地位的司法机关对政府为追究、惩罚犯罪而采取的各项强制措施进行司法审查，使刑罚权的实现过程符合法律规定的全部公正性要求，并在侦查权力与个人权利之间建立起一种相对的平衡关系，避免侦查机关与犯罪嫌疑人的力量过于悬殊。 2、正当法律程序理念的影响 美国联邦宪法第五条和第十四条修正案规定“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，这就是著名的正当法律程序条款，它为保障刑事诉讼中被追诉人的诉讼权利提供了宪法基础。正当法律程序理念源于古典“自然正义”思想，它强调国家在剥夺公民人身自由或财产等权利时，必须经过正当、合法的程序;未经法律规定的程序，国家不得剥夺公民的生命、自由或财产，以防止国家权力的恣意、专断。它包含了通过程序限制国家权力、保护公民个人权利的思想。正当法律程序理念实际上是以程序法定思想为逻辑前提的，只有法律明文规定的程序才是正当的程序，才能作为国家行使刑事司法权的依据。根据自然公正的要求，“一是任何人不得为自己案件的法官。二是应当听取双方当事人的意见。”因此，在刑事诉讼中，侦查机关必须遵循法定的刑事诉讼程序展开追诉活动，在对犯罪嫌疑人、被告人采取拘留、逮捕、搜查、扣押等涉及其人身或财产权益的强制性措施时，侦查机关不能单方面决定，而必须经过法院的司法审查，而且，犯罪嫌疑人、被告人也有权在法官的介入下，陈述自己的意见。 近年来，随着我国政治民主和社会文明程度的逐步提高，人权价值获得了广泛认同，人权保障得到前所未有的重视，并成为宪法的基本原则。新制定和修改的法律，尤其是刑 事诉讼法在 * 方面较以前有明显进展，在正当法律程序上也有所体现，这反映了我国刑事诉讼的法治化程度正在不断提高。正当法律程序理念体现了实体真实与程序正义、打击犯罪与保障人权的协调统一，符合时代精神和法治要求，应当成为我国侦查程序改革的方向。当然，人们对正当法律程序理念的认识仍然不够，往往把它看成处理刑事案件必须履行的正常法律手续，而忽略它内在的法律价值。 3、刑事司法日趋国际化 在全球化趋势下，各国刑事司法制度日渐趋同，特别是联合国有关人权条约规定的刑事司法国际准则，普遍为世界各国所遵循。联合国公民权利和政治权利国际公约第9条第4款规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”这表明在刑事诉讼中，任何被采取强制措施的人都有权要求法庭对该行为的合法性进行司法审查。在联合国的保护所有遭受任何形式羁押或监禁人的原则中也规定了这一权利。世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决议第8条规定：“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查”。其中，“警察所采取的措施”主要指的是警察在侦查中采取的有关侦查行为。可见，对刑事诉讼中强制性处分行为进行司法审查被视为公正司法的基本要求之一，它不仅为各法治国家所确立，而且也为国际公约和有关国际性法律文件所确认。我国已先后加入或签署了经济、社会及文化权利国际公约、公民权利和政治权利国际公约等10多项国际公约，这要求我国刑事司法应向国际标准靠拢，进一步提高犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位，真正赋予其当事人的权利，实现控辩平等，确立由中立的司法机关对强制性处分行为进行司法审查的制度。 二、我国建立司法审查制度面临的障碍 1、思想观念上的障碍 我国刑事诉讼法虽然确立了惩罚犯罪与保障人权相结合的指导思想，但惩罚犯罪的观念仍居于上风，表现在侦查程序中，就是有罪推定思想并未彻底根除。对于侦查人员而言，查明案件事实才是最重要的。由于侦查机关带有明显的追诉倾向，就难免会忽视当事人的合法权益。尽管检察机关有权行使侦查监督权，发现和纠正侦查违法行为，但由于检察机关本身既是国家公诉机关，又是自侦案件中的侦查机关，因此，检察机关在侦查程序中并不具有中立的地位。并且，“是否采取强制处分权，实质上具有裁判的性质”。而侦查监督权并不是裁判权，且多在违法侦查行为出现后进行，其本质属于履行控诉职能的追诉机关的内部监督，检察机关承担的追诉犯罪的职责使其实际上难以有效地监督侦查活动。 2、诉讼结构上的障碍 我国的刑事诉讼构造接近于大陆法系职权主义模式，但近年来也吸收了英美法系当事人主义的成分。我国刑事诉讼法对公安机关、人民检察院、人民法院三机关之间法律关系的基本定位是“分工负责、互相配合、互相制约”原则，表现为公安机关主导侦查、检察机关负责起诉以及法院完成审判。三机关在进行刑事诉讼活动时，被描述为一个流水线中三个车间流水作业的关系。虽然在理论上审判职能具有决定性的意义，但实质上是侦查决定了审判的结果，导致侦查中心主义。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人处于被追诉地位，无论是在诉讼能力还是经济能力上都无法与享有充分司法资源的追诉机关相抗衡，并且其人身自由在被法院定罪之前往往都不同程度地处于被限制或被剥夺状态，这就使得作为维护被追诉人权益最后屏障的审判的作用体现得更为明显，更要求法官在诉讼中要客观、中 立，公正地行使审判权。但“分工负责、互相配合、互相制约”原则下所构建的我国刑事诉讼模式，虽然在控制和打击犯罪方面取得了巨大成效，然而，这一原则所强调的司法一体化的诉讼理念，使本来应当有所区别的公、检、法机关之间自然产生职业上的认同感，导致角色的模糊和混乱，并使诉讼的三角结构变成了强调惩罚、打击犯罪，而忽视人权保障的线形结构。它损害了审判的中立性，使原本就向控方倾斜的诉讼机制更加倾斜，当事人尤其是犯罪嫌疑人很难通过司法的途径在侦查程序中维护其合法权益。同时，由于缺乏一种司法至上的观念和制度，在我国司法实践中，司法权对侦查权的制约作用非常有限。根据我国刑事诉讼法的规定，公安机关侦查的案件，除逮捕必须经检察机关批准外，其他所有侦查措施如拘留、搜查、扣押、通缉等，有权自行决定采取;检察机关侦查的案件，有权自行决定拘留、逮捕及采取搜查、扣押等强制侦查措施，侦查机关在行使侦查权时受到的限制很少，无需向法院提出实施相关侦查措施的申请，法院完全不参与也无权干预侦查机关的侦查活动。由此可见，在我国的侦查程序中，实际上只存在着对立的控、辩两方，缺少中立的裁判方的参与。正因为如此，在侦查权力缺乏外部司法机关的有效监督、制约的情况下，侦查权力的滥用就无法避免。 3、权利保障与救济上的障碍 在刑事诉讼中，侦查机关拥有广泛的自由裁量权，有权自主采取各种侦查手段和强制措施，而犯罪嫌疑人则无法针对指控进行有效的诉讼防御。根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人对于侦查人员的讯问应当如实回答，其并不享有沉默权;犯罪嫌疑人委托的律师对其提供的法律帮助非常有限，既不能在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时在场，会见犯罪嫌疑人时受到的限制也较多。可见，我国的侦查程序呈现出秘密性和封闭性的特点，而犯罪嫌疑人在侦查中的地位则相对化、客体化，难以有效保障其诉讼权利的实现。这与联合国有关 侦查行为司法审查制度的改革理路论法律论文 在司法实践中，侦查程序一直备受重视。我国刑事诉讼法规定，侦查权只能由依法具有侦查权的机关即法定侦查机关行使；依法不具有侦查权的其他任何机关、团体和个人都被禁止行使侦查权。而且“只有通过犯罪侦查，才能查明案情，查获犯罪分子，对其追究刑事责任，并为人民法院的审判提供充分的材料租根据”。从某种层面上讲，真正决定犯罪嫌疑人、被告人命运的程序不是审判，而是侦查。由此，侦查机关便享有了进行专门的调查工作和针对犯罪嫌疑人实行强制措施的权力，如搜查、拘传、拘留、逮捕、扣押等一系列的处分权。然而，从刑事司法实践中的实际运作效果来看，却存在许多不足和缺憾。无论是之：甫沸沸扬扬的“孙志刚案件”，或是时下网络热词“躲猫猫”，侦查机关随意施暴，超期羁押，甚至还有嫌疑人惨死在审讯室里或者被讯刑后跳楼自杀的情况却是屡禁不止，这就不能不让人去反思我国的侦查程序制度是否存在着缺陷?笔者试图从保障犯罪嫌疑人权利的视角出发，通过对我国侦查制度中出现的若干问题进行分析，认为建立法院对侦查行为的司法审查制度才是真正实现司法公正，建构一个使犯罪嫌疑人等利害关系人有效、平等对抗国家权力空间的有效途径。 一、侦查行为司法审查制度的理论实践视角 目前，不同层面的理论界对侦查行为的审查制度的主要观点有以下几种：1由法院行使司法审查权，不仅逮捕的权力应当划归法院，而且搜查、扣押等强制侦查措施，原则上也应当经过法院批准，侦查机关只享有紧急情况下的拘捕权和采取强制性侦查措施的权力，且事后也必须经过法院的审查确认。2将公安机关适用的搜查、扣押和拘留等交由检察机关批准；对于逮捕的决定，应当赋予当事人申请法院审查的权利。3将部分案件强制性措施的审批权由检察院行使，只是检察院批准实施的侦查措施最终仍需接受法院的司法审查。笔者认为，由于检察监督自身的局限和法院司法审查的合理性，决定了随着我国司法体制改革的不断完善，由法院行使对侦查行为的司法审查权将是一个从理论视野逐步纳入到司法实践的合理路径。 (一)检察监督的局限性。 立法层面上，从我国刑事诉讼法第76条、第87条等条文中不难看出，对该类问题的规定都过于原则，如对监督的权利、责任、义务等，都没有做出明确规定。与此同时，人民检察院使用的检察建议书、纠正违法通知书、口头纠正意见等纠正违法的方式，也并没有在刑事诉讼法或相法律教育论文/lvedulunwen/关司法解释中对其适用范围、法律效力、保障措施等作出具体的规定。由于法律没有明确侦查活动监督的法律效力和保障措施，监督制度往往因缺乏严肃性、权威性和实效性而难以有效地落实。 司法实践层面上，目前，检察监督主要是事后监督，即通过查侦查机关报送的刑事案件材料来获取侦查活动监督线索，而且检查工作也只是对卷宗材料进行书面审查。但在实际工作中，由于犯罪嫌疑人的法律观念淡薄，或惧怕心理等诸多原因，侦查机关对犯罪嫌疑人进行的刑讯逼供、引供、诱供等违法行为，检察机关是难以发现的，即使开展调查，也丧失了最佳查证的时机。另外，从结构上看，侦查是控诉的准备阶段，侦查职能实际上是控诉职能的一部分，两者在性质上都属于刑事诉讼控、辩、审“三方组合”中的控诉方，因此，站在辩方