（宪法学与行政法学专业论文）论行政行为可诉性.pdf

山东大学硕士学位论文 内容提要 行政行为的可诉性是指行政行为的可受司法审查性，是行政诉讼法学中的一个基本 理论问题。本文通过对行政行为可诉性属性的分析，论述了行政行为可诉性的理论基础、 影响行政行为可诉性的因素、界定行政行为可诉性应考虑的因素、行政行为可诉性排除 的原因以及行政行为可诉性与行政诉讼受案范围的关系等问题，指出了我国行政诉讼制 度存在的缺陷并提出了相应的改进措施。 本文共分五章： 第一章通过对我国行政诉讼制度现状的分析，指出了行政诉讼受案范围存在的问 题：第一，对公民权利救济范围过于狭窄；第二，行政诉权受到限制；第三。司法权的 运作受到不合理的限制并论述了研究行政行为可诉性对解决这些问题的重要意义 第二章阐释了传统行政权和现代行政权对行政行为的影响及行政行为的涵义与特 征。为研究行政行为的可诉性作了理论上的铺垫 第三章论述了行政行为可诉性的概念及特征，以分权原则、人民主权原则和人权原 则为指导，分析了行政行为可诉性的理论基础论证了国家权力配置的效益性、法律传 统、司法权的界限、民主与法制发展程度等对行政行为可诉性的影响。提出了界定行政 行为可诉性应考虑的因素，即考虑行政职权的要素、考虑权益实际损害的要素、考虑法 律是否将该行为排除行政诉讼受案范围之外。 第四章首先列举了几种常见的不可诉行政行为，它们包括：国家行为、内部行为、 行政机关终局裁决行为、对公民权利义务不产生实际影响的行为、法律已提供足够救济 的行政行为等。而后概括了行政行为可诉性排除的主要原因：一是一国司法传统己约定 俗成将某类行为排除行政诉讼上的可诉性；二是该行为涉及政治问题不适合法院审查： 三是该行为未对公民权益产生实际影响：四是法律对该行为可能造成的损害已提供足够 的法律救济 第五章主要介绍了行政行为可诉性与行政诉讼受案范围的关系行政行为的可诉性 与行政诉讼的受案范围有着天然的联系。行政行为的可诉性是确立行政诉讼受案范围的 基础，行政诉讼受案范围是行政行为可诉性的表现形式针对我国行政诉讼制度存在的 缺陷提出如下改进措旌：一是修改行政诉讼法，改革行政诉讼受案范围的确立方式；二 是以行政行为可诉性理论为指导，完善行政诉讼受案范围的标准 缟j z j 古 州刁朋玎 。 山东大学硕士学位论文 结论部分以行政行为可诉性和行政诉讼受案范围为切入点，指出了我国行政诉讼制 度存在的问题，论证了我国建立行政诉讼判例制度的必要性 【关键词l 行政诉讼行政行为可诉性受案范围 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ej u s t i c i a b i l i t yo fa d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o rm c a l l 5t h ea d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r s 咖b e r e v i e w e db yj u d i c a t o r y , a n di ti sab a s i ct h e o r yq u e s t i o ni na d m i n i s t r a l i v ep r o c e d u r el a w t h e a r t i c l ed i s c u s s e st h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no fa d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r sj u s t i c i a b i l i t y , t h e f a c t o ro fi n f l u e n c i n ga d r n i n i s t r a f i v eb e h a v i o r sj u s t i c i a b i l i t y , t h es t a n d a r do fe s t a b l i s h i n g a d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r sj u s t i c i a b i l i t y , t h ec a u 辩o fe x c l u d i n g 删i l i s l 瑚i t i v eb e h a v i o r s j u s t i c i a b i l i t ya n dt h er e l a t i o nb e t w 嘲a d m i n i s w a t i v eb e h a v i o r sj u s f i c i a b i l i t ya n ds c o p eo f a c c e p t i n gc a s e si na d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sf r o ma n a l y z i n gt i mc h a r a c t e ro fa d m i n i s t r a t i v e b e h a v i o r sj u s t i c i a b i l i t y t h ea r t i c l ep o i n t so u tt h ed e f e c ti n0 1 1 1 a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e s y s t e ma n d o f f e r ss o m es u g g e s t i o n s t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v ep a r t s t h ef i r s tp a r tp o i n t so u tt h eq u e s t i o ni ns c o p eo fa c c e p t i n gc a 螂i na d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g sf r o ma n a l y z i n gt h ea c t u a l i t yo fo u ra d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r es y s t e m f i r s t l y , t h e r e l i e v i n gs c o p eo fc i t i z e nr i g h t si st o on a l t o w s e c o n d l y , t h em o d eo fa d m i n i s t r a t i v er i g h tt o s u ei ss o l e t h i r d l y , t h eu s eo fj u r i s d i c t i o ni sr e s t r i c t e du n r e a s o n a b l y , a n dt h en a r r a t i o no f r e s e a r c ho nd m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r s j u s t i c i a b i l i t yi si m p o r t a n tt os o l v et h eq u e s t i o n s t h es e c o n dp a r te x p l a i n st r a d i t i o n a la d m i n i s t r a t i v ep o w e ra n dm o d e ma d m i n i s t r a t i v e p o w e r s i n f l u e n c eo na d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o ra n dt h es i g n i f i c a t i o na n dc h a r a c t e ro f a d m i n i s t r a t i v ep o w e r , t h a ti st h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o nf o rr e s e a r c ho na d m i n i s t r a t i v e b e h a v i o r s j u s t i c i a b i l i t y t h et h i r dp a r td i 船l l s s e $ t h ec o n c e p ta n dc h a 聪出t e ro fa d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r s j u s t i c i a b i l i t y , a n da n a l y z e s t h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no fa d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r s j u s t i c i a b i l i t y o i lt h eb a s i so fp r i n c i p l eo fs e p a r a d o no fp o w e r s ，p r i n c i p l eo fp o p u l a r s o v e r e i g n t ya n dp r i n c i p l eo fh u m a nr i g h t s t h ep a r td e m o n s t r a t e sb e n e f i tc h a 矗i c i e ro f c o l l o c a t i n gc o u n t r yp o w e r , l a wt r a d i t i o n , l i m i to fj u r i s d i c t i o n , d e g r e eo fd e v e l o p i n g d e m o c r a c ya n dl e g a ls y s t e m si n f l u e n c eo na d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r s j u s t i c i a b i l i t y a n dp o i n t s o u tt h es t a n d a r do fe s t a b l i s h i n ga d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r sj u s t i c i a b i l i t ys u c ha ss t a n d a r do f a d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t y , s t a n d a r do fd a m a g i n gr i g h t sa n di n t e r e s t s ，s t a m l a r do fe x c l u d i n g 易似吨、p i 两t i 。 山东大学硕士学位论文 w h e nt h el a wi s n ti n c l u d e 1 r i 他f o u r t hp a r tf i r s t l ye n u m e r a t e ss e v e r a lc o m m o nu n s u a b l ea d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r s i n c l u d i n gn a t i o nb e h a v i o r , i n t e r i o rb e h a v i o r , b e h a v i o ro f f m a la d m i n i s t r a t i v er u l i n g ，b e h a v i o r t h a td o e s n tw o r ko nc i t i z e n sr i g l l t sa n dr e s p o n s i b i l i t y , b e l m v i o rt h a tt h el a wh a so f f e r e d e n o u g hr e l i e v i n g t h e n , t h ep a r ts u m m a r i z e st h em a i nr e a s o n so fe x c l u d i n ga d m i n i m r a f i v e b e h a v i o r sj u s t i c i a b i l i t y f i r s l y s o m ec o u n t r y j u d i c i a lt r a d i t i o nr e g a r d ss o m ek i n d o f b e h a v i o rh a sn o tt h ej u s t i c i a b i l i t yi na d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s s e c o n d l t h eb e h a v i o ri s a b o u tp o l i t i c s t h i r d l y , t h eb e h a v i o rd o e s n tw o r ko nc i t i z e n sr i g h t s t h i r d l y , t h el a wh a s o f f e r e de n o u g hr e l i e v i n gf o rt h eb e h a v i o r 1 1 圮f i f t hp a r t m a i n l yi n t r o d u c e s t h er e l a t i o nb e t w e e na d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r s j u s t i c i a b i l i t ya n ds c o p eo fa c c e p t i n gc a s 器i na d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g s a d m i n i s t r a t i v e b e h a v i o r sj u s t i c i a b i l i t yi st h ef o u n d a t i o no fe s t a b f i s h i n gs c o p eo fa c c e p t i n gc a s e si n a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s ，a n ds c o p eo fa c c e p t i n gc a s e si na d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g si s s h o wo f a d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r s j u s t i c i a b i l i t y t h ep a r to f f e rs u g g e s t i o n sa i ma tt h ed e f e c ti n 0 1 1 1 a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r es y s t e m ：o n ei sm o d i f y i n ga d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a wa n d i n n o v a t i n gt h ee s t a b l i s h i n gm a n l i e ro f s c o p eo f a c c e p t i n gc a s 鹤i na d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s t h eo t h e ri sc o n s u m m m i n gt h er o l eo ft h es c o p eo fa c c e p t i n gc a s e si n a d ? n i n i m r a t i v e p r o c e e d i n g s t h el a s tp a r tp o i n t so u tt h ed e f e c ti no u ra d m i n i s w a t i v ep r o c e d u r es y s t e ma n dd i s c u s s e s t h en e c e s s i t yo fe s t a b l i s h i n gc a s es y s t e mi no u ra d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sf i - o mt h ep o i n to f a d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r sj u s t i c i a b i l i t ya n ds c o p eo fa c c e p t i n gc a s e si na d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g s l k e yw o r d s la c t u a l i t yo fa d m i n i s t r a t i v e a d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o r a c c e p t i n gc a s c s i na d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s - _ _ _ _ _ _ _ 。1 。1 。1 。1 。1 。1 。_ - 。1 。 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明本声明的法律责任由本人 承担 论文作者签名：丕2 茎：f 生：日期：篮堑至生步 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名；建j 些j 生：导师签名：日 期： 山东大学硕士学位论文 前言 行政行为的可诉性研究是个大题目，也是行政诉讼法学中的一个基本理论问题，几 乎行政诉讼中的所有问题都围绕着它展开，行政诉讼的性质、目的、基本原则及受案范 围等，无不与之相关从本质上讲，行政行为的可诉性体现了行政权与司法权在国家权 力结构中的配置。反映了司法机关对行政行为的审查范围、对公民权利的救济范围。因 此t 应把行政行为的可诉性放在国家权力结构、公民基本人权保障的宪政背景下来分析， 以还行政诉讼的本来面目很可惜，人们对行政行为可诉性这一行政诉讼中的基本理论 问题，未给予足够的重视虽然在抽象行政行为的可诉性、内部行政行为的可诉性、事 实行为的可诉性等微观领域关注有余。但在宏观上把握不足。这也是本人将此作为毕业 论文的动因 我国的行政诉讼制度最早可追溯到辛亥革命时期，这一时期制定的临时约法建构了 我国行政诉讼制度的雏形，到北洋军阀政府、国民党政府时期。逐步走向完善新中国 成立后，国民党的。伪法统”被彻底废除了，旧中国的行政诉讼制度也随之退出了历史 舞台而新中国的行政诉讼制度则起步较晚，具体讲，1 9 8 9 年行政诉讼法的颁布标志着 行政诉讼制度的真正确立，然行政诉讼法实施后，没有象人们所预想的那样，法院会门 庭若市，问题出在哪里? 是无现实的基础，还是理论准备不充分，亦或制度本身设计不 合理? 三者可能兼而有之 行政诉讼制度是民主与法制的产物，而我国的行政诉讼制度又是在民主与法制的实 践基础并不丰厚的条件下产生的，实际运作缺乏相关法律制度的支持，难以发挥其应有 作用可以理解。但应该看到。它毕竟在国人面前树起了民主与法制的旗帜，激励人们为 平等，自由而抗争，其意义深远，远非法院受案多寡所能衡量。 现行的行政诉讼制度创建于改革开放初期，在高度集权体制稍有松动的历史条件 下，行政诉讼的制度设计达到如此程度已是难能可贵但其绝非尽普尽美，其缺陷在实 践中不断显现人们抱怨最多的莫过于行政诉讼的受案范围，认为它过于狭窄，限制了 公民的行政诉讼权这样，既不利于公民权利的救济，也使法院对行政机关的监督显得 苍白无力但我们也应该看到其合理性，我国的行政诉讼制度尚处于初创阶段，受当时 历史条件的限制，受案范围能够达到如此程度己属不易，因此，对其不应过多的挑剔， 而应客观正视它所存在的问题，并加以讨论、解决，使之不断完善 分析我国行政诉讼制度的现状需考察这一制度产生的历史，不从源流上探究，我们 将无法认清其存在的合理性，亦无从发现其存在的缺陷 ( 一) 我国行政诉讼制度的历史沿革 我国行政诉讼制度初创于辛亥革命时期，并经过北洋军阀政府、国民党政府时期的 短暂实践，逐步走向完善辛亥革命时期制定的临时约法规定：人民有权依法提起行政 诉讼受理行政诉讼的机关为平政院北洋军阀政府沿袭了辛亥革命时期确立的行政诉 讼模式，又先后制定了平政院编制令、平政院裁决执行令、行政诉讼条例等法 律，进一步完善了旧中国的行政诉讼制度国民党政府在大陆统治时期，基本上继承了 北洋军阀政府的行政诉讼制度没有太多的建树 我国现行行政诉讼制度。建于改革开放初期，是在高度集权体制稍有松动的历史背 景下产生的。它反映了我国民主与法制的进程。1 9 8 2 年民事诉讼法的颁布标志我国行政 诉讼制度的初步刨立，使得法院开始依据民事诉讼的规则审理行政案件，初步确立了救 济公民权利、监督行政机关依法行政的行政诉讼制度。1 9 8 6 年又制定了民法通则，确立 了行政机关给公民、法人或其他组织合法权益造成损害的赔偿原则，这使得公民提起行 政诉讼有了真实的意义。1 9 8 9 年行政诉讼法的颁布，标志着我国民主与法制建设迈上了 新的台阶，从此，我国才有了真正意义上的行政诉讼制度 ( 二) 西方法律传统时我国行政诉讼制度的影响 西方法律传统有两大主流普通法传统和大陆法传统，两大法系传统对中国近代 法律制度的影响极其深远，行政诉讼制度也不例外 m 目前我固台湾与大陆并行两种不同的行政诉讼制度，知来加说明。一般是指大陆麓行的行政诉讼制度 山东大学硕士学位论文 以英、美为代表的普通法系国家，法律的特点是公法和私法不分，公民与政府之间 的关系以及公民之间的关系原则上受同一法律支配，由同一法院管辖，这也是它们行政 诉讼制度的特点英国、美国法律用语中的“司法审查”( j u d i c i mr e v i e w ) 与我国“行 政诉讼”一词的语义相近。普通法系国家司法审查制度的理念和发展过程体现在司法权 对行政权的制约及司法权对公民权提供保障和司法救济之中法院也考虑行政管理的实 际需要，在保证行政权有效运作的同时，又要牵制行政权，保护个人权利和自由不受非 法侵害o 我国确立行政诉讼制度时，看到了普通法传统中司法审查制度对公民私权利 救济的过分关注，也吸收了由普通法院受理行政诉讼案件的做法，但人为地缩小了行政 诉权保障范围，剥夺了行政机关的诉权，受案范围过窄，法院司法审查权受到严格限制， 大量涉及到公共利益、损害行政管理的案件披排除司法审查之外英国、美国情况则 不大一样例如，英国检察总长为公共利益可主动申请司法审查，也可以在私人没有起 诉资格时帮助私人申请司法审查，地方政府为维护本辖区居民的利益，也可以申诸司法 审查。在美国，行政机关因相对人不执行自己发布的命令，可请求法院司法审查和强 制执行，相对人对政府提起刑事起诉或民事强制执行不服，即使没有任何特别的法律依 据请求司法救济，通常仍可以以政府违法而提出异议和请求司法审查o 通过以上例子， o 英国，美国司法审查请求权的广泛性可略见一斑 以法、德为代表的大陆法系国家，法律特点存在公法和私法划分。公法是指调整国 家机关相互关系以及国家机关和私人关系的法律。私法是调整私人关系的法律法，德 两国设立独立的行政法院审理大部分的公法争议，并制定统一的有关行政诉讼的法律， 明确规定行政诉讼的受案范围。例如，德国联邦行政法院法第4 0 条第l 款规定了行 政诉讼的受案范围：。所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有明确规定由 其他法院处理的都可以提起行政诉讼州法领域的公法争议可以由州法分配给其他法 院处理。”可见。在德国公法争议的诉权得到多元的保护，可由宪法法院、行政法院和 普通法院管辖固法国的情况与德国差不多，立法机关的活动除受宪法委员会的审查外， 原则上不受其他法院管辖，行政法院和普通法院都可审查行政机关的行为，便当事人的 行政诉权得到充分保障。我国的行政诉讼制度借鉴了不少大陆法系国家的经验，例如 我国颁布了行政诉讼法，规定了行政诉讼的受案范围，我国的行政诉讼也没有囊括所有 。参见王名扬薯：美国行政法 ( 下) 中国法制出版杜1 9 9 5 年版第6 7 3 - - 6 7 8 页 。参晃壬名扬著t 英田行政法) 中田政法大学出版社1 9 8 7 年膨第1 9 8 - - 2 0 0 页 参见蛰明安主编：外国行政法敦程 法律出版社1 9 9 3 年敝第糟页 参见于安编著：德国行政法h 清华大学出版社1 9 9 9 年版。第1 6 5 一坩2 页 山东大学硕士学位论文 公法争议所不同的是，我国没有设立相应的法律制度对排除行政诉讼管辖之外的公法 争议进行裁决 二、我国行政诉讼制度存在的问题 我国行政诉讼法的颁行对于促进国家经济建设、化解社会矛盾、改善政府形象等方 面发挥了巨大作用具体讲，在人权保障方面，行政诉讼法保护了公民的基本权利不受 行政机关的侵害；在促进行政机关廉政建设方面，行政诉讼法对监督违法行政行为迈出 了可喜的一步；在法制建设方面，行政诉讼法为法院裁决行政争议提供了程序规则，使 法院审理行政案件不再适用民事规则o 但它也存在着许多问题： ( ) 对公民权利救济范围狭窄 保障人权是行政诉讼制度的主要价值取向保障人权的方式很多，但人们似乎对司 法保护情有独钟例如，在英美传统观念中，普通法院享有崇高的威信。是保护个人权 利和自由的坚强堡垒法院通过司法审查来监督行政机关遵守法律，没有司法审查，行 政法治等于一句空话，个人自由和权利就缺乏保障o 但由于公民的权利内容十分广泛， 包括政治权利和自由、宗教信仰自由、人身权利和自由、文化教育权利、社会经济权利 等，如果都将其纳入司法审查的范围也是不可能的事情 我国行政诉讼制度对公民权利救济范围相对比较狭窄主要体现在以下几个方面： 第一，公民主要就财产权利和人身权利受到的侵害提起行政诉讼o 虽然其他单行 法律、法规规定公民的其他权利受到侵害也可以提起行政诉讼，但相对于公民的广泛权 利而言，这些权利少得可怜 第二，公民只能就具体行政行为给其权益造成的损害提起诉讼，行政主体实施其他 行为给公民权利造成的损害，大都被排除受案范围之外如，抽象行政行为造成的损害 等在具体行政行为之内又将内部行政行为，准行政行为等造成的损害也排除在受案范 围之外这就使得行政诉讼制度对公民权利的救济范围显得过于狭窄 造成这种局面的症结在于法院在国家权力结构中的地位相对弱小任何监督的程序 和范围都直接或间接地取决于监督者与被监督者的各自力量及关系，行政诉讼在本质上 是一种监督，它不可避免地受到立法权与司法权的制约o 所以，只有还以法院应有的 地位和尊严，公民的权利才会得到切实的保障 。参见马怀德教授在中国政法大学中国法翻研究所召开的纪念行政诉讼法 颤布十周年座谈会上的发言 蓑行政法学研究 1 9 9 9 年第2 期 4 参见王名扬着：美国行政法 ( 下) 中田法制出版社1 9 9 5 年版第5 页 o 中华人民共和茸行政诉讼法第1 1 条 。江必新著：行政诉讼问题研究) 中国人民公安大学出版社1 9 8 9 年版，第拍页 ， 山东大学硬士学位论文 ( 二) 行政诉权受到限制： 法院受理行政案件，首先要解决起诉人是否拥有诉权的问题。行政诉权是指行政活 动中的权利主体按照法律预设的程序，请求法院对有关行政纠纷作出公正裁判的程序性 权利。o 简言之，行政诉权是指权利受到行政主体的侵害，请求司法机关作出裁决的权 利有损害才能有救济，权利受到损害是当事人行使诉权的基础。行政诉讼受案范围恰 好是对权利救济范围的规定，因此，可以把行政诉讼受案范围看成是对公民行政诉权的 保障范围。 行政诉讼是解决行政争议的司法活动，在行政管理过程中，行政机关与公民、法人 或其他组织之间会产生纠纷，行政机关之间也会产生纠纷，而我国行政诉讼制度只允许 法院受理行政机关与公民、法人或其他组织之间产生的纠纷，且只允许。民”就人身权 和财产权受到侵害告“官”，即私诉公，行政诉权模式比较单一，大量影响行政权力运 作和侵害公共利益的行政争议被排除在行政诉讼受案范围之外 我国目前存在的这种行政诉权模式与人们对行政诉讼性质的认识有关大多数人认 为，行政诉讼是指公民、法人或其他组织在认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯 自己的合法权益时依法请求法院对行政行为进行审查裁决的诉讼活动现行行政诉讼 上，比 定为公 审查的 效地发 下。司 行政案 为，它 重行政 定的 _ 山东大学硕士学位论文 我国行政诉讼受案范围对司法权的限制，主要体现在：一方面，它严格限定了审查 对象法院只能对行政机关作出的具体行政行为进行审查，且只能审查侵害公民人身权 和财产权的行政行为。侵害公民其他权益的案件，有法律，法规规定时才能提起行政诉 讼另一方面，行政诉讼受案范围的确立方式禁锢了法院司法裁量权行政诉讼法 关于受案范围的内容全部集中在三个条文上，即第2 条的概括性规定、第l l 条彭i 肯定 列举和第1 2 条的否定列举第2 条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和 行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法的权益。有权依照本法向人民法院提起诉 讼。”紧接着第l l 条和第1 2 条又详细列举了可以提起行政诉讼的八类案件和不予受理 的四类案件因此，行政诉讼法对受案范围的确定，既有概括性的标准，又有具体的列 举，其受案范围的确定属于混合式，然而，实际上人们将这种混合模式理解为列举式， 使得受案的规定在实践中大打折扣毋我国一向以成文法为传统，法院必须严格执行法 律，不敢逾越雷池一步，在这种观念的支配下，实际的诉讼活动中，法院受理案件只囿 于明确列举的案件司法实务界之所以会产生这样的理解关键是我国确立受案范围方 式上存在问题我国确立行政诉讼的受案范围方式虽有概括但重在列举列举式的优点 在于范围明确，易于操作，缺陷在于难以穷尽可诉性行政行为，受案范围相对狭窄，限 定了司法裁量权对于否定式列举无可厚非，它划定了哪些案件法院不能受理。法院对 应受理哪些案件享有一定的裁量空间对于肯定式的列举它明确界定了法院受理案件 的范围，法院无法突破这个范围社会生活复杂多变，行政机关作出的行政行为也多种 多样，实践中经常会遇到这样的情况。有时行政机关的某一行为不属于受理的八参j 案件 之中也不属于排除受案范围的四类案件之列，又没有相应的法律、法规规定这种行为 可以提起行政诉讼这种行为又的确侵害了公民的合法权益。这时。应给予法院一定的 司法裁量权，根据行政行为可诉性的标准决定应否受理司法权是一种执行法律的权力， 在评判案件的是非曲直时，应尊重事实，以法律为根据，作出评判。从保护公民权利的 角度出发，法院在作出应否受理案件的程序性决定时，应享有一定的司法裁量权 三、研究行政行为可诉性对完善我国行政诉讼制度的意义 我国行政诉讼存在的以上诸多问题，无不与行政行为的可诉性有关。行政行为可诉 性是行政诉讼法学中的一个重要理论问题有关行政诉讼的性质，目的、基本原则及行 政诉讼受案范围等行政诉讼的若干问题，无不与之相关就拿我国行政诉讼存在的缺陷 。扬小君著；正确认识我国行政诉讼受案范围的基奉模式 第l 页转引自张步洪编著：i 中蛋行政法学前沿问题报 告中屠法制出版社1 9 9 9 年版。第1 8 7 页 7 山东大学硕士学位论文 来看，首先是公民权利救济范围狭窄的问题。行政行为的可诉性，从对公民权利保障的 角度看，它体现了对公民权利的救济性因为可诉的行政行为意味着影响公民权盏的行 为应该接受法院的司法审查，法院也正是通过对行政行为的审查，来救济公民的权利。 j 其次是公民的行政诉权受限制。公民的行政诉权是公民权益受到行政机关侵害后的 请求权可诉的行政行为意味着公民对该行为享有诉权，不可诉的行政行为意味着对之 不享有诉权，行政行为的可诉性直接影响到公民行政诉权的行使。许多影响公民、法人 或其他组织合法权益的行为，应该赋予当事入诉权，允许当事入起诉而我国行政诉讼 法没有赋予其可诉性，剥夺了当事人的行政诉权 再次是司法权运作受限制的问题行政诉讼制度是对行政机关进行司法监督的制 度，其本质体现了司法权与行政权的关系虽然行政诉讼中的司法权不能宽无边界，但 绝对不能对之限定过死。否则行政诉讼的司法监督职能就难以发挥行政行为的可诉性 从司法权与行政权的关系来看，体现了司法权对行政权的监督，也就是说，当某类行政 行为具有可诉性就表明法院对该类行政行为具有监督权。当某类行政行为不具有可诉 性，就表明法院对该类行政行为不享有监督权我国现行的行政诉讼制度，对司法权运 作进行了较为严格的限制，只限于对行政机关做出的具体行政行为进行司法审查，且只 能审查侵害公民、法人或其他组织人身权和财产权的行政行为侵害公民其他权盏的案 件只有法律、法规规定时才能提起行政诉讼。从我国现行的行政诉讼制度不难看出，司 法权的运作受到较为严格的限制。行政诉讼制度本身对行政权力监督和制约功能不能够 有效的发挥司法权在行政诉讼中的受限是通过法律排除行政行为可诉性来实现，即把 一部分本应该接受法院审查的行政行为，排除在行政诉讼受案范围之外 总之。加强对行政行为可诉性的研究，有助于我们正确把握行政诉讼中的司法权、 公民权，行政权的关系，有助于正确认识我国行政诉讼制度存在的缺陷，正确处理司法 权与行政权的关系，合理界定行政诉讼受案范围。保障公民合法权益 8 山东大学硕士学位论文 第二章行政权与行政行为 行政权和行政行为是行政法学研究上经常运用的重要概念。几乎行政法学的所有问 题都围绕着这两个概念展开，研究行政行为的可诉性问题也不例外因此，在认识行政 行为的可诉性问题之前，须对行政权及行政行为的基本理论问题予以阐释 一、行政权对行政行为的基础性影响 行政行为是行政权力运行的表现形式，因此，正确把握行政权的本质特征是研究行 政行为属性的首要问题行政权内涵丰富且随时代的变迁，表现出极大的包容性因此， 我们应从行政权的历史演进中。来把握行政权对行政行为的影响 ( - ) 传统行政权对行政行为的影响 。行政权( e x e c u t i v ep o w e r s ) 即执行法律的权力，它是总统根据联邦宪法第二条规 定而享有的广泛权力，它与制定法律及对法律纠纷进行裁判的权力相区别。”0 这是 行政权的代表性定义 传统行政权建立在盂德斯鸠“三权分立”的理论基础上反映了自由资本主义时期 行政权运行的现实情况。在行政权的来源、目的、主体、范围等方面表现出其独特性 o 1 从行政权来源看，根据“主权在民”观念和“依法治国”原则，传统行政权强 调其最终来源是法律在大陆法系主要是指制定法，在英美法系，尤其在美国，既包括 制定法，又包括普通法行政权受到法律的严格限制一切违反法律以及没有法律依据 的权力，政府都不能拥有 2 从行政权的目的看，传统行政权的目的是维护社会安全与秩序。建立一个公民 能够平等、安全地进行自由竞争的秩序，即政府的主要作用是充当警察和卫士，而不是 提供衣食住行 3 从行政主体看，在自由资本主义时期，行政权作为国家政权的组成部分，只被 严格地授予行政机关 4 从行政权的范围看，行政权所涉及的行政事务较少。且行政权与立法权、司法 权严格分立，远不象现在那样行政权通过行政立法、行政裁决等方式，将触角伸入立法， 嗡是美田著名法学家布莱克( b l 扯k ) 对行政权所下的投威定义，见 b l a c k l 甜d i c t i o n k r y ) 。参晃季涛著：行政权的扩张与控制 t 行政祛学研究1 9 9 7 年第l 期 9 山东大学硕士学位论文 司法领域。 传统行政权的上述特征表现在政府行为上，那就是行政行为主体的单一性，行政行 为一般只能由行政机关作出，且这种行为具有强制性和命令性，相对方必须服从，如果 违抗将得到惩罚性的后果传统行政权下行政行为的范围也相当狭小，正如韦德所言， “除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识 到政府的存在”o ( 二) 现代行政权对行政行为的影响 现代行政权的最为明显的特征是其扩张性行政权扩张的基本原因在于社会现代 化现代化是一个人类思想和行为的多变化过程它导致了人与自然关系的复杂化，人 与人关系的复杂化，表现为新型社会关系和社会事务的剧增。这在客观上就要求这些社 会关系和社会事务应得到有序的安捧因此，行政权作为国家机关管理社会事务的职能， 其扩张性也就成为现代化的合理需要，即现代政府为满足公共利益，不得不进行教育、 卫生、交通，救济等服务性的行为，以适应时代发展的需要 现代行政权扩张性还体现在行政权力主体的多元化传统的行政权理论认为，行政 权专属于行政机关随着社会的现代化，政府职能的增强，行政权力主体也逐渐分化， 行政权已不再专属于行政机关，非政府机构与个人通过法律授权也可以成为行政权力主 体。法国的公务法人、英国的公法人以及美国的独立管制机构的产生，就是很好的例 证 现代行政权主体的职能也呈现出多元化特征表现在政府的活动上，那就是政府不 再单纯扮演。警察”和“守夜人”的角色，而成为福利国家的。布道者”。采用积极的 手段，提供社会保险、社会救助，举办职业培训等这些行为用传统的观点无法解释 以法国为例，由于政府大量给付行政行为的出现，这些活动以公益为目的，和私行为 不同，也不受民法的支配，而是适用行政法但法国传统的公共权力学说以及公务学说 都无法正确阐释二战以来的新情况除政府的给付行为外，还有国家经济活动，私人企 业国有化、同业公会的开业资格审查活动等，于是，人们开始采用公共权力说、公务说 以及新公共权力说等多元标准来认识政府行为，最高行政法院也对此表示赞同，采用多 种标准来决定案件的管辖权。从中不难看出。现代行政权对行政行为的深远影响。 二、行政行为的涵义及属性 啭引自( 荚) 戚靡韦蕾著捺炳等译，行政法，中田大百科全书出版社1 9 9 7 年版第l 页 。( 英) 伊露莎白 马丁编著牛雄法律词 上海翻译出版公司1 9 9 1 年皈，第l 2 页 。壬名扬著i 法田行政法 中田致法大学出版社1 9 8 8 年版第3 l 页 1 0 、k一 一 。行为科学运用人类文化学，社会学心理学以及其他有关学科的方法对人类的行为进行观察和分析研究人类行为 的一般规律美国学者赫伯特 西蕈著有行政行为论，将行为科学从工业管理镁域引入到行政管理领域开 辟了行政行为理论的先河 4 姜明安主编：外田行政法鞍程 法律出版社1 9 9 3 年版第3 6 页 。参见于安编著：德国行政法l ，清华大学出版社t 9 9 9 年版第9 7 一t 1 3 页 o 见美屠联邦行政程序法 第5 5 1 条第1 3 款 i i 山东大学硕士学位论文 阐释，将国家行政机关的一切行为均认为是行政行为，这种观念涵盖了行政机关所为的 民事行为和非法律行为，更有甚者将行政相对方的行为、行政诉讼中的行为等也归入行 政行为的范畴，o 内容过于宽泛有的则走向另一个极端将行政行为仅定位于具体行 政行为，把行政主体制定规范性文件的行为排除在行政行为范围之外。随着我国行政法 学的发展，以上两种观念已逐渐被人们所抛弃一般认为，行政行为系具备行政主体资 格的国家行政机关或组织行使国家行政权力，所实施的对外部产生行政法上法律效果的 行为这主要是从行政行为主体要素、权力要素及法律要素等方面对行政行为下的定义 3 分歧的原因 对每一事物从不同的角度观察，会得出不同的结论因此，人们从行政管理学、行 为科学、行政法学等不同的视角对行政行为作出不同的理解也就不足为怪相对行政法 学而言，行政管理学的目的是为行政管理的科学化提供理论依据，它所关注的是行政行 为的要素、规律、过程等因素，被管理者( 行政管理相对人) 是行政行为的基本要素之一， 因此，它将行政相对人的行为也纳入了行政行为的范围而行政法学着重研究行政行为 的法律意义，强调行政行为的公益性、执行性，主动性和程序性o 故应将行政棚对人 的行为排除在行政行为的范围之外在行政法学领域，人们