（民商法学专业论文）FIDIC合同条件下索赔问题的法律研究.pdf

摘要 f i f d i c 合同条件下，索赔( c l a i m ) 是指当事人在合同履行过程中， 合同一方因对方不履行合同或不适当履行合同，或者不可归责于自己的原 因而遭受损失时，根据法律、合同规定及惯例，向对方提出利益补偿和( 或) 工期顺延要求的行为。在传统的国际工程索赔实践中，常常将承包商向业 主提出的索赔称为“索赔”，将业主向承包商提出的索赔称为“反索赔 。 实际上，反索赔是对索赔的反驳和反击，索赔和反索赔是完整意义上索赔 管理的两个方面。f i d i c 合同条件既规定了“承包商的索赔”也规定了“业 主的索赔 。承包商和业主都有索赔的权利。索赔以产生实际损害为前提， 以完全赔偿为原则，具有补偿性和很强的时效性。按照产生索赔的原因的 法律特征，索赔可分为三类：变更索赔、违约索赔和风险索赔。索赔的主 要依据是该工程项目的一系列合同文件。违约损害赔偿采用严格责任原 则。但f i d i c 合同条件有别于传统合同法理论的地方在于，不可抗力并 不构成业主的免责事由。对于不可抗力给承包商造成的损失，应由业主承 担赔偿责任。为提高争端解决的效率，f i d i c 合同条件提出了争端裁决委 员会( d a b ) 的解决机制。索赔争端先提交工程师确定，再由d a b 决定， 如果裁决不成功，又不能友好解决，就提交仲裁。 关键词f i d i c 合同条件，索赔，补偿性，承包商，业主 a bs t r a c t i nf i d i cc o n t r a c t ，c l a i mi sd u r i n gt h ec o u r s eo fe x e c u t i o no fc o n t r a c t ， w h e ns u f f e r i n gl o s s e s ，o n ep a r t ym a k e sar e q u e s to fb e n e f i tc o m p e n s a t i o n a n d ( o r ) e x t e n s i o no fw o r kp e r i o dt o w a r dt h eo t h e rp a r t ya c c o r d i n gt ol a w s ， c o n t r a c td o c u m e n t sa n dc o n v e n t i o n sb e c a u s eo ft h eo t h e r sd e f a u l to rs o m e c a u s e sb e y o n do n e sb u r d e no fr i s k s i nt r a d i t i o n a li n t e r n a t i o n a lp r o j e c t c l a i m s p r a c t i c e ，c l a i mo f t e ni sd e f i n e da st h er e q u e s tt h a tt h ec o n t r a c t o r m a k et o w a r dt h ee m p l o y e r , w h i l et h ec l a i mt h a tt h ee m p l o y e rp u t sf o r w a r d i sc a l l e da sc o u n t e r - c l a i m i nf a c t c o u n t e r - c l a i mi sa na c t i o nt h a tr e t o r t s c l a i m c l a i ma n dc o u n t e r - c l a i ma r et w oi n g r e d i e n t st h a tc o n s t i t u t eaw h o l e c l a i mm a n a g e m e n t f i d i cc o n t r a c ts t i p u l a t e sb o t hc o n t r a c t o r sc l a i m sa n d e m p l o y e r sc l a i m s t h ec o n t r a c t o ra n de m p l o y e rh a v eb o t ht h er i g h to fc l a i m c l a i mi sc o m p e n s a t o r y , a n di tw i l lo b t a i na l li n d e m n i t yi np r i n c i p l e i tm u s t b el o d g e do nt h eb a s eo fa c t u a l l o s sa n dh a sar i g o r o u st i m eb a r c l a i mc a n b ed i v i d e di n t ot h r e ec l a s s e s ：ac l a i mc a u s e db ya l t e r a t i o no fc o n t r a c t ，a c l a i mc a u s e db yb r e a c ho fa g r e e m e n to ft h eo p p o s i n gp a r t ya n dac l a i m c a u s e db yr i s ka c c o r d i n gt ot h el e g a lf e a t u r eo ft h o s er e a s o n sw h yc r e a t e c l a i m s as e r i e so fc o n t r a c td o c u m e n t sa r et h em a j o rb a s i sf o rc l a i m i n d e m n i t yo fb r e a c hc o n t r a c t sa d o p t ss t r i c tl i a b i l i t ya st h ep r i n c i p l eo f i m p u t a t i o n b u tw h e r e f i d i cc o n t r a c td i f f e r sf r o mt r a d i t i o n a lc o n t r a c t t h e o r i e si st h a tf o r c em a j e u r ed o e s n tp a s sf o ra l le x c u s ef r e ef r o m r e s p o n s i b i l i t y t h ee m p l o y e rs h o u l da n s w e rf o rc o n t r a c t o r sl o s sw h i c hf o r c e m a j e u r ec a u s e s i no r d e rt oi n c r e a s ee 衢c i e n c yo fd i s p u t es e t t l e m e n t t h e d i s p u t ea d j u d i c a t i o nb o a r di si n t r o d u c e dt os e t t l ec l a i md i s p u t e s a tf i r s t t h ed i s p u t ew i l lb es u b m i t t e dt ot h ee n g i n e e rt oc o n f i r m a n db ed e c i d e db y t h ed i s p u t ea d j u d i c a t i o nb o a r d i fu n s u c c e s s f u lo rw i t h o u t 衔e n d l y r e s o l u t i o n ，i tw i l lb ee n g a g e di na r b i t r a g e k e yw o r d s ：f i d i cc o n t r a c t ，c l a i m ，c o m p e n s a t i o n ，c o n t r a c t o r , e m p l o y e r n 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢的地方外， 论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得中南 大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我共同工作的同志对本 研究所作的贡献均己在论文中作了明确的说明。 作者签名：拗日期：堕年月望日 学位论文版权使用授权书 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留学位论文并根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文，允许学位 论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以采用 复印、缩印或其它手段保存学位论文。同时授权中国科学技术信息研究所 将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公 众提供信息服务。 作者签名：饵导师 日期：竺五年月鲨日 硕士学位论文前言 o 1问题的提出 i l - - l 刖吾 索赔是合同法律效力的具体体现，是当事人维护自身正当权益、弥补工程损失和 提高经济效益的重要手段。由于受计划经济体制的影响，法律观念和合同意识淡薄， 我国建筑行业长期以来没有严格意义上的工程索赔。直到2 0 世纪8 0 年代中期，中国 开始探索f i d i c 合同模式，首次在云南鲁布革引水发电工程中采用国际工程管理模 式，工程索赔的概念才开始进入中国，并给中国工程界带来强烈的冲击波。 开展国际工程承包、国际项目咨询和监理等业务活动时，通常要采用国际咨询工 程师联合会( f i d i c ) 制定并推荐使用的施工合同条件( c o n d i t i o n so f c o n t r a c tf o r c o n s t r u c t i o n ) ( 简称f i d i c 合同条件) 。我国第一批公路世界银行贷款项目，即1 9 8 6 年陕西西安至三原的公路项目( 西一三公路) 、第二批1 9 8 7 年的京一津一塘高速公路 项目都采用了第3 版f i d i c 合同条件。【l 】在国际工程承包招标采购方面，f i d i c 合同 条件是目前世界上运用最广泛、影响最大的国际通用合同之一，并且己成为国际土木 建筑行业的具有国际权威的标准范本。近年来，我国的许多建筑企业走出国门，先后 涉足国际工程承包市场，经过多年的摸爬滚打，取得了一些成绩，但也遭受了许多失 败。他们积累的正反两方面经验告诉我们，研究f i d i c 合同条件是多么重要。 随着我国经济建设步伐的加快，尤其是加入w t o 之后，外资项目和世界银行等 贷款项目逐渐增多，国内的建设市场更加国际化，竞争更为激烈。同时，国内的建筑 企业有更多的机会参与国际竞争，开拓国际工程承包市场。国际工程承包的实践证明， 要想发展国际工程承包事业，在国际工程市场上占据主导地位，施工索赔是必不可少 的工作，是决定承包商经济效益的关键环节。许多国际工程项目通过成功的索赔能使 增加的工程收入达到工程造价的1 0 1 5 ，有些工程的索赔甚至超过工程合同额本 身。经过2 0 来年的发展，我国工程索赔管理工作已取得长足进步，获得了较为显著 的成效，无论是索赔数量还是索赔金额都在不断递增。但总体而言，工程索赔工作仍 是我国工程建设项目管理中一个相对薄弱的环节。目前，无论学术界还是工程实践中， 国内对索赔与反索赔的内涵还存在一些模糊认识，施工企业内部管理和合同管理与工 程索赔工作的要求还有相当大的差距。面对难得的机遇和严峻的挑战，中国的建筑企 业必须尽快学习国际先进的工程索赔管理经验，努力培养既懂技术、又懂管理、还懂 法律的高素质的工程索赔管理人才，探索建立具有中国特色的工程索赔管理制度，全 面提高国内建筑企业的工程索赔管理水平。 硕士学位论文 前言 0 2 国内外研究现状 由于工程建设实践的需要，国外对工程索赔的经验总结和理论研究十分重视，这 方面的工作开展得比较早。1 9 6 0 年美国“合同纠纷仲裁团( b c a b o a r do f c o n s t r u c t i o n a p p e a l s ) 在对e i c h l e a y 公司索赔案的仲裁过程中，首次使用了e i c h l e a y 公式哪。从 此，e i c h l e a y 公式以其计算简便、易于理解而成为国际工程索赔中用得最多的管理费 索赔公式。【2 】m i c h a e ls s i m o n1 9 7 9 年编写的( ( c o n s t r u c t i o nc o n t r a c t sa n dc l a i m s ) ) d j 全面总结了前人对索赔的研究成果。1 9 9 4 年出版的由v i n c e n tp o w e l l s m i t h 和d o u g l a s s t e p h e n s o n 编著的( ( c i v i le n g i n e e r i n gc l a i m s ) ) 【4 】为索赔中涉及到的总部管理费用的计 算提供了理论依据。网络计划方法是计算工期索赔值的常用方法。1 9 9 6 年，m a s a h i k o k u n i s h i m a 和e m i l 【i os h i j i 在mp r i n c i p l e so f c o n s t r u c t i o nm a n a g e m e n t ) ) 【5 j 中对网络 技术进行了深入研究，给出了利用网络计划技术定量研究索赔量的模型。m a s e mu a b d u l m a l a k 等人针对目前工程管理中经常出现的索赔争端问题，提出了一个工程项 目索赔管理的过程模型，该模型旨在减少索赔过程中的争端出现，将索赔问题用科学 的方法来解决。【6 j 相对而言，国外对索赔的定性分析进行得更为充分。这方面的著作有：罗伯特所 著的a s c e n tc o s t - e s t i m a t i n gp r i n c i p l e s ，乔治和弗朗西斯所著的c o n t r a c t o r s c o n s t r u c t i o n c l a i m sa v o i d i n g ) ) ，高登和艾德活德所著的( ( p r e d i c t i n gc o n t r a c ts u r e t yb o n d c l a i m su s i n gc o n t r a c t o rf i n a n c i a ld a t a ) ) ，他们侧重于对索赔进行合同法律上的责任分 析，紧密结合具体的合同条件讨论索赔对策，还成立专门的工程索赔研究机构。 此外，国际咨询工程师联合会编制出版的施工合同条件( c o n d i t i o n so f c o n t r a c t f o rc o n s t r u c t i o n ) ( 简称f i d i c 合同条件) 在多年的使用过程中得到不断完善和发展， 在历次改版中，很多工程和法律方面的专家参与其中，提出了许多有益的建议，是比 较成熟的理论与实践的结晶。这个合同条件在国际工程承包中被广泛采纳应用已有五 十多年的历史，是目前世界上运用最广泛、影响最大的国际通用合同条件之一。可以 说，f i d i c 合同是集工业发达国家土木建筑业上百年的经验，把工程技术、法律、经 济和管理等有机结合起来的一个合同条件，是国际和国内土木工程在工程招标、投标、 签订承包合同以及费用支付、工程变更和索赔等方面具有国际权威的标准范本，因而 被称为“土木工程合同的圣经”。【7 】 相对于国外的研究工作，国内对国际工程索赔的研究尚处于起步阶段。已发表的 论文和出版的著作大都是对索赔进行一般要领性的叙述，或是具体经验的总结，或是 结合工程实例对索赔进行定性的分析和说明，而对索赔的系统理论分析和定量研究却 很少，尤其缺少从法律角度对索赔的研究。 由于工程延误会造成部分总部管理费的增加，因此工程延期费用索赔中一般都会包含延期总部管理费。e i c h l e a y 公式就是用来计算总部管理费的。 2 硕士学位论文前言 1 9 9 0 年，丁士昭在建设监理培训教材建设监理导论哺】中，对我国工程建设中 的索赔现象进行了较为系统的论述；在此基础上，1 9 9 6 年成虎、钱昆润的建筑工程 合同管理与索赔【9 】和2 0 0 2 年梁缢的国际工程施工索赔【1 0 】是国内影响较大的两 本关于索赔的专著。在这些专著里，反映了对工程项目建设中索赔管理原则、方法、 手段以及索赔事件识别、证据取得、索赔处理等专门研究的成果。此外，田威的f i d i c 合同条件实用技巧是国内第一部较为全面地研究f i d i c 合同条件应用的著作；陈贵 民主编的建设工程施工索赔与反索赔 1 l 】，主要研究基于建设工程施工合同条件 的建筑业索赔问题；中国工程商会编写的国际工程索赔实务，主要讲述了索赔管 理的具体操作方法。 郑州大学贺为民在f i d i c 合同条件下国际工程索赔的法律研究一文，主要论 述了国际工程索赔的法律依据及分类、归责原则，分析了索赔的风险和内容；郑州大 学宋艳菊在f i d i c 合同条件下承包商索赔法律问题研究一文中，研究了承包商索 赔的法律特点、法律依据、法律类型、索赔的原因和内容，索赔程序的法律适用。这 是作者在中国知网跨库检索到的仅有的从法律角度研究索赔问题的两篇论文。 国内对于索赔与反索赔的界定，比较流行的一种提法是：承包商向业主提出的补 偿要求为索赔，而业主对承包商的索焙叫反索赔；当然，逐渐有学者意识到这种提法 不科学，开始打破传统的行业习惯，提出另一种观点。杨德钦在反索赔的两个重要 问题一文中指出：索赔为一方根据合同赋予的权利向对方提出要求，反索赔为反对 对方索赔。这种类似的提法日渐活跃，但仅限于从工程管理的角度来研究。并且，由 于工程建设中业主处于有利地位，从业主方面研究索赔的文献较少。 总体而言，我国理论界对工程索赔的研究还落后于工程实践的步伐，尚停留在借 鉴国外理论和经验的层面上，未能使法律人士、财务人员、管理人员积极参与进来， 没有形成较为成熟的索赔管理理论体系和方法体系，对国内工程实践缺乏有效的指 导。 o 3 研究的目的和意义 国际工程承包合同是业主与承包商之间为确保项目的顺利实施而形成的一种法 律契约关系。在合同实施过程中，合同双方都在进行合同管理，都在寻找索赔机会。 索赔事件发生后，合同双方都企图推卸或减轻自己的合同责任，并向对方提出索赔。 因此，有必要认识索赔和反索赔的内涵，对承包商和业主的索赔权利进行同等保护。 在经济全球化的推动下，世界各国就工程项目的设计咨询和承包施工已经形成一 个广阔的国际工程市场，参与这个市场竞争的既有发达国家，也有发展中国家。我国 的许多建筑企业先后走出国门，在国际工程市场占据了一席之地。同时，我国在利用 世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织的贷款建设项目时，需要进行国际招标，并 3 硕士学位论文 前言 按照国际通用的合同条件和国际惯例来实施项目管理。但是，由于法律意识淡薄，加 之不熟悉f i d i c 合同条件，不管是业主还是承包商，常常不善于识别索赔机会。近十 年来，国内工程建设项目索赔的数量增加得很快，索赔金额也越来越大，几乎每个工 程中都有十几项索赔要求。据有关资料统计，在全球范围内，建筑工程索赔每年涉及 的直接金额约为几十亿美元，国际工程承包界甚至流行着“中标靠低价，赚钱靠索赔 的说法。可见，索赔管理不仅是承包商综合能力的体现，也是承包商保护其利益的最 基本的管理行为和保本微利的一种必要手段。但我国工程承包公司在索赔方面还普遍 地缺乏经验。业主的索赔意识和法律意识薄弱，很少主动提出索赔，在面对承包商的 索赔时也经常利用行政手段代替法律手段。更新观念、提高认识、强化索赔能力是提 高我国工程管理整体水平的一个重要环节。因此，从法律的视角对索赔问题进行研究 就显得非常有意义。 0 4 研究的方法、内容与结构 本文主要运用了历史考查、对比研究、举例说明、案例分析等研究方法，在考查 了f i d i c 合同条件的历史之后，从f i d i c 合同条件的相关主体及其法律关系、f i d i c 合同条件的法律性质、索赔的内涵界定及其法律特征，承包商和业主各自的索赔条款 及索赔情形，索赔的类型、依据和争端解决程序等方面对f i d i c 合同条件下索赔的法 律问题进行了较为全面的研究，并分析指出我国建筑施工企业在索赔管理方面的缺 陷，对国际工程索赔带给我国工程管理的启示进行了一些思考。 。 本文的主体内容共分为四章： 第一章为“f i d i c 合同条件下索赔的界定及其法律特征”，简要介绍了f i d i c 合 同条件，论述了它的相关主体及其法律关系，法律性质，批驳了国内建筑行业对“索 赔 和“反索赔”的提法，重新界定了索赔的内涵，并分析归纳了索赔的法律特征。 第二章为“f i d i c 合同条件下索赔的内容”，分别从业主和承包商的角度，分析 了f i d i c 合同条件的索赔条款和索赔情形。 第三章为“f i d i c 合同条件下索赔的类型、依据及解决程序 ，根据产生索赔的 原因的法律特征将索赔分为变更索赔、违约索赔和风险索赔，对索赔的依据和争端解 决程序进行了分析论证。 第四章为“f i d i c 合同条件下索赔对我国工程管理的启示，研究了国内外工程 索赔现状，指出我国建筑企业在索赔管理方面的缺陷，提出几条加强我国工程管理工 作的措施。 4 硕士学位论文第一章f i d i c 合同条件下索赔的界定及其法律特征 第一章f i d i c 合同条件下索赔的界定及其法律特征 1 1f i d i c 合同条件 f i d i c 是国际咨询工程师联合会( f 6 d & a t i o ni n t e r n a t i o n a l ed e si n 9 6 n i e u r sc o n s e i l s ) 的法文首字母缩写，中文音译为“菲迪克”，英文名称是i n t e r n a t i o n a lf e d e r a t i o no f c o n s u l t i n ge n g i n e e r s ，总部位于瑞士洛桑，是世界各国工程咨询行业唯一的全球性民 间组织，其主导成员是发达国家的相关协会，代表了世界上大多数私人执业的咨询工 程师，是最具权威性的咨询工程师组织。中国工程咨询协会于1 9 9 6 年正式加入f i d i c 组织。 f i d i c 的职业目标是：维护高水平的道德与职业标准；交流观点和信息；讨论成 员协会和国际金融机构代表共同关心的问题；促进发展中国家工程咨询业的发展。 f i d i c 成立以来，一直向国际工程咨询服务业提供有关资源，根据成员需求提供交流 信息，发行出版物，举办各类研讨会、咨询业界的会议、培训，建立了丰富的调停人、 仲裁人和专家资源库，帮助发展中国家工程咨询业的发展。 1 1 1 f i d i c 编制的合同条件 f i d i c 作为国际上权威的咨询工程师组织，多年来所编写的各种版本的标准合同 条件是国际工程承包中几十年实践经验的总结，公正地规定了合同各方的职责、权利 和义务，程序严谨，可操作性强，受到国际承包商、国际金融组织和项目业主的普遍 欢迎，被当作规范性文件在工程建设、机械和电气设备的提供、工程咨询服务等方面 广泛应用。 f i d i c 编制的各类合同条件，简称为“f i d i c 合同”。其具有如下特点：【1 2 】 ( 1 ) 引入介于业主与承包商之间的咨询工程师管理合同，从而加强了项日实施 过程中的控制，同时咨询工程师还负责核批验工计价，指令工程变更及发出点工等， 其工作原则是独立、公正和不偏不倚。 ( 2 ) f i d i c 合同是由英国i c e 合同山演变派生出来的一个合同，因而带有很浓的 英国色彩。最大的特点是工程量价b q 单圆，而且b q 单中所填报的单价在整个合同 的执行过程中并不发生变化。项目是采用核验完工工程数量后再乘以这些单价的方 式，向承包商支付应得款项。 ( 3 ) 投标报价时，承包商按b q 单计算得出的合同总价仅是一个参考数值。项 目实施中，业主是按照据实测量得出的数额进行支付。这也就是为什么大家常听到的 i c e 是英国士木r t 程师协会( 1 1 1 ei n s t i t u t i o no f c i v i le n g i n e e r s ) 的英文缩写，其编制的合同条件简称i c e 合同。 b q 单，英文全称为b i l lo f q u a n t i t i e s ，中文译作“工程量价单”，是f i d i c 合同的主要附件之一，是承包商通 过工程师与业主核算工程付款的重要依据。 5 硕士学位论文第一章f 1 d i c 合同条件下索赔的界定及其法律特征 f i d i c 合同是“复测合同 ( r e m e a s u r e m e n tc o n t r a c t ) 之原因。 ( 4 ) 业主在承包商选择其分包商的问题上有着很大的发言权，包括可以在投标 前或签约后指定分包商，并有权在特殊情况下直接付款给分包商。 ( 5 ) 对于可能出现的意外风险问题，原则上是由业主承担，其指导思想是承包 商在报价时，不应该也不可能把无法预见的风险全都打入到标价中。 f i d i c 合同一般都分为两个部分，第一部分是“通用条件 ( g e n e r a lc o n d i t i o n s ) ； 第二部分是“专用条件( c o n d i t i o n so fp a r t i c u l a ra p p l i c a t i o n ) 。通用条件对某一类工 程都适用，如施工合同条件对于各种类型的土木工程均适用。专用条件则是针对 一个具体的工程项目，考虑不同国家和地区的法律法规的不同、项目的特点和业主对 合同实施的不同要求，对通用条件进行的具体化、修改和补充。 通用条件和专用条件有机结合，共同组成管理合同各方权利和义务的合同条件。 对每个具体的合同都需要编制其专用条件，并要考虑那些提到专用条件的通用条件条 款。f i d i c 编制的各类合同条件的专用条件中，有许多建议性的措辞范例，业主及其 聘用的咨询工程师有权决定采用这些措辞范例或另行编制自己认为合理的措辞来对 通用条件进行修改或补充。在合同中凡合同条件第二部分与第一部分不同之处均以第 二部分为准，第二部分的条款号与第一部分相同。通用合同条件中没能包括的内容还 可以在专用合同条件中另行增加。这样，通用条件和专用条件共同构成一个完整的合 同条件，形成全部合同文件的核心内容。 1 9 9 9 年9 月，f i d i c 出版了一套4 本新的合同标准格式第一版：【l 3 】 ( 1 ) 施工合同条件( c o n d i t i o n so f c o n t r a c tf o rc o n s t r u c t i o n ) ，俗称“新红皮书 ， 推荐用于由雇主或其代表工程师设计的建筑或工程项目。 ( 2 ) 生产设备和设计施工合同条件( c o n d i t i o n so fc o n t r a c tf o rp l a n ta n d d e s i g n b u i l d ) ，俗称“新黄皮书”，推荐用于由承包商设计的电气和( 或) 机械设备供 货和建筑或工程的设计与施工。 ( 3 ) 设计采购施工( e p c ) 交钥匙工程合同条件) ) ( c o n d i t i o n so f c o n t r a c tf o r e p c t u r n k e ya r o j i e c t s ) ，俗称“银皮书”，推荐用于以交钥匙方式提供加工或动力设备、工 厂或类似设施、基础设施项目或其他类型发展项目。 ( 4 ) 简明合同格式( s h o r tf o r mo fc o n t r a c t ) ，俗称“绿皮书 ，推荐用于资本 金额较小的建筑或工程项目，也可用于较大资本金额的合同，特别是适用于简单或重 复性的工程或工期较短的工程。这是一个全新的、简明、灵活的合同条件，包括所有 主要的商务条款，可用于多种管理方式的各类工程项目和建筑工程。 在国际工程承包行业，最常用到的是土木工程施工方面的红皮的f i d i c 合同 ( c o n d i t i o n so f c o n t r a c tf o rc o n s t r u c t i o n ) ，即通常所称的“f i d i c 合同条件 。它几乎适 用于各种土木工程，如房屋、桥梁、公路、铁路、水利、港口等。下文中如果未作特 6 硕士学位论文第一章f i d i c 合同条件下索赔的界定及其法律特征 别说明，所谈到的f i d i c 合同条件都是指1 9 9 9 年第l 版红皮f i d i c 合同条件。 1 1 2f i d i c 合同条件的相关主体 在业主和承包商中间引入咨询工程师是沿用了英国i c e 合同的管理模式。f i d i c 合同条件规定，只有在业主任命咨询工程师管理合同的条件下才能使用该合同条件。 咨询工程师不属于合同一方，但他在工程进行过程中却起着很重要的作用。 f i d i c 合同实际上是想建立一个以咨询工程师为中心的专家管理体系。因此 f i d i c 合同条件的框架关系是业主、咨询工程师与承包商之间所形成的“三位一体” ( t h et r i n i t yo f t h ee m p l o y e r ，t h ec o n s u l t i n ge n g i n e e ra n dt h ec o n t r a c t o r ) ( 在一些工程 项目中还会有分包商的存在) 。三方既相互制约又相互协作，可以形象地说它们之间 是一种三角关系。不过工程实践中，这种三角关系并非等边三角，咨询工程师在这个 三角关系中靠业主一侧更近一些，很难做到不偏不倚，因为国际工程承包市场毕竟还 是买方市场，业主是最终的出资者。它们的关系如图1 - 1 所示： 匕主 ( 日常交往频繁) 图1 - 1业主、咨询工程师和承包商三方关系图 当然，相对于某个具体项目而言，可以说业主、咨询工程师和承包商是合而为一、 分而为三、相互依存、彼此制约、一者受损、累及其余的关系。 雇主( e m p l o y e r ) ，亦即我们俗称的业主，系指在投标书附录中称为雇主的当事 人，及其财产所有权的合法继承人。业主是工程项目的提出者、组织论证立项者、投 资决策者、资金筹集者、项目实施的组织者，也是项目产权的所有者，并负责项目引 产、经营和偿还贷款。业主机构可以是政府部门、社会法人、国有企业、股份公司、 私人公司及个人。在工程实践中，业主经常将其所具有的一些权利授予其代表，来代 理业主行使合同中明文规定的或隐含规定的权利和职责。 承包商( c o n t r a c t o r ) 系指在雇主接受的投标函中称为承包商的当事人，及其财产所 有权的合法继承人。承包商通常是承担工程项目施工及设备采购的公司、个人或者他 田威在( f i d i c 合同条件应用实务一书第5 8 页描述了三者的关系。1 9 9 9 年版。新红皮书”在第3 1 ( a ) 款 第一次从合约的角度明确了这样一个客观事实：咨询工程师被认为是为业主工作的( t h ee n 西n e e ri sd e e m e dt o a c t f o rt h ee m p l o y e r ) 7 硕士学位论文第一章f i d i c 合同条件下索赔的界定及其法律特征 们的联合体。如果业主将一个工程分为若干独立的工程，并分别与几个承包商签订合 同，凡直接与业主签订承包合同的都叫承包商。【1 4 】 工程师( e n g i n e e r ) 系指由雇主任命并在投标书附录中指名，为实施合同担任工程 师的人员，或有时根据第3 4 款 工程师的替换 的规定，由雇主任命并通知承包商的 其他人员。工程师是为业主提供有偿技术服务的独立的专业工程师。工程师在行政、 经济及行为上应绝对独立于业主和承包商，在合同履行过程中，应保持中立，公正地 履行职责。 分包商( s u b c o n t r a c t o r ) 系指为完成部分工程，在合同中指名为分包商，或其后被 任命为分包商的任何人员；以及这些人员各自财产所有权的合法继承人。【1 5 】分包商 是那些直接与承包商签订合同，分担一部分承包商与业主签订合同中的任务的公司。 业主与工程师不直接管理分包商，他们对分包商有工作要求时，一般通过承包商处理。 在f i d i c 合同条件中专门规定了指定分包商的权利义务。所谓指定分包商( n o m i n a t e d s u b c o n t r a c t o r ) 是指业主在招标文件中或开工后指定的分包商或供应商，指定分包商仍 应与承包商签订分包合同。分包商只存在于部分合同中。 1 1 3f i d i c 合同条件相关主体的法律关系 业主、工程师和承包商之间通过f i d i c 合同条件联系在一起，三方权力均衡，既 相互制约，又互为关联。业主想用最少的投资尽快获得质量最优的建筑产品，承包商 想以最低的成本按期交付符合质量要求的工程，并获取尽可能多的利润，而工程师的 期望则是早日看到符合质量标准的竣工项目，以实现自己受托之责。尽管三方受各自 利益驱动，其侧向目的不太一致，但早同建成合格的建筑产品却是他们的共同目标和 利益基础，故而他们之间是全面合作的伙伴关系。 ( 1 ) 业主与承包商的法律关系【1 6 】 f i d i c 合同条件是业主为完成特定的工程项目而与承包商签订的工程建筑施工 合同，因此，他们是平等主体之间的互相合作、互相监督的合同关系。在合同中，双 方的权利和义务互为前提条件。提供施工的外部条件及支付工程款是业主的义务，也 是承包商享有的权利。承包商的义务是按合同规定的工期及质量要求对工程项目进行 旌工、竣工及修复其缺陷，这同时是业主享有的权利。 在施工过程中，业主一般不直接与承包商接触，而是通过工程师来下达指令、 行使权力、管理工程。但是，作为施工合同的主体，必然由业主和承包商行使最终权 力。当双方发生争端时，工程师可以调解，调解不成而履行仲裁和诉讼程序时，工程 师的意见只具有一定的参考价值。 但作为合作者，业主和承包商在各自利益方面又是对立的两方。业主希望少花钱 以上雇主、承包商、工程师、分包商的定义，都引自国际咨询t 程师联合会、中国工程师咨询协会编译的菲迪 克( f i d i c ) 文献译丛，中英文对照本捕工合同条件1 9 9 9 年第l 版( 即“新红皮书”) 第1 1 2 款。 8 硕士学位论文第一章f i d i c 合同条件下索赔的界定及其法律特征 多办事，而承包商既要完成项目，又要争取最大效益。承包商的行为会对业主构成风 险，业主的处事也会威胁承包商的利益，双方利益冲突的结果就可能导致索赔和反索 赔行为的产生。如果业主违约，承包商可以降低施工速度或中止工程，提出索赔，乃 至撤销合同。如果承包商违约，业主可授权其他人去完成工作，如果承包商未能履约， 业主同样可以提出索赔甚至终止合同。 ( 2 ) 业主和工程师的法律关系 业主和工程师之间是通过双方签订的委托合同形成委托合同关系。业主聘用工程 师代他进行工程管理。工程师的任务和职权是由业主与承包商之间签订的施工合同及 业主与工程师签订的委托合同确定的。 工程师在行使工程师权力时，是业主的代理人，应维护业主的利益。工程师的良 好服务，能为业主带来巨大利益。如工程师对承包商完成的工程量进行严格的计量和 审核、控制变更工程和额外工程费用、处理索赔事宜等工作，能直接降低工程成本； 工程师促使承包商按时或提前完工，能使工程项目早日产生效益；工程师严格控制质 量，能使工程未来的维护、运行费用降低；工程师提出的改进建议能节省投资等等。 作为独立第三方来管理工程，当工程师行使自主处理权时，必须行为公正，不偏 向任何一方。但是工程师的报酬由业主来支付，工程师显然会维护业主的利益。 对此，f i d i c 合同条件第3 5 款 确定】明确要求“工程师应对所有有关情况给予应 有考虑后，按照合同作出公正的确定 。由于工程师不是施工合同的一方当事人，则 该款的责任必然施加于业主，这就使得业主对工程师决定的正确性承担额外责任。可 以认为，如果业主极力向工程师施加影响以便使自己利益凌驾于承包商之上时，业主 即违反了自己的合同义务。施工合同是业主和承包商之间的合同，业主必须为工程师 的行为承担责任。如果工程师在管理中发生失误，造成工期拖延和承包商的费用损失， 承包商无法得到与之没有合同关系的工程师的损失赔偿，业主必须承担赔偿责任。 在项目管理中，工程师只承担管理责任及与之相关的责任而不是一切责任，这些 管理责任与相关责任在业主和工程师的合同中规定。当工程师的错误使业主蒙受损失 时，将进行赔偿，业主与工程师的合同中可以规定工程师赔偿的比例和限额。这时， 如果工程师自身能力不足或缺乏职业道德，就会损害业主的利益。 ( 3 ) 承包商与工程师的法律关系 承包商与工程师之间不存在合同法律关系。但在工程实施中，承包商要时时与工 程师打交道，因为业主是通过工程师来管理工程的。承包商必须接受和遵从工程师的 指示，如果承包商按工程师指示施工增加了费用，那么即使工程师无权对该项工作下 达命令，承包商也有权得到该项工作的付款。尽管承包商可能不同意工程师颁发的某 项指示，但他必须执行该指示。工程师完全承担责任的错误一般将导致承包商索赔， 如拖延交付图纸、拖延决定时间、错误指令等。 9 硕士学位论文 第一章f i d i c 合同条件下索赔的界定及其法律特征 在工程中，不经承包商同意，业主不得更换工程师。因为在f i d i c 合同条件中， 工程师有很大的权力，具有特殊的作用，工程师的信誉、工作能力、公正性等，是承 包商投标报价所考虑的重要因素之一。如果承包商素质不高或者缺乏商业道德，则会 给工程师的工作带来困难，甚至导致工程师承担巨大风险。 业主和承包商之间的合同文件规定，凡根据合同在工程师有酌情处理权之处，工 程师在业主和承包商之间应行为公正，以没有偏见的方式行使职权。当然，承包商应 考虑，是否相信业主的工程师具有独立作出决定的能力。如果工程师不能公正决定， 承包商可以通过仲裁或诉讼获得合理解决。 1 1 4f i d i c 合同条件的法律性质 在国际私法的理论和实践中，一般认为，国际惯例是国际私法的渊源之一。国际 惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的原则和规则。 i r l 一般认为，构成国际惯例， 须具备两个因素，一是物质的因素，即有重复的类似行为；二是心理因素，即人们认 为有法律拘束力。因此，国际惯例一般要经过相当长的时间才能逐步形成。【l 8 】 在国际私法上，国际惯例具有两种表现形式：一种是不需要当事人选择而必须遵 守的惯例，即强制性惯例；另一种则是只有经过当事人的选择，才对其有约束力的惯 例，即任意性惯例。国际私法中的国际惯例大多数是这种任意性惯例。【1 9 】 国际私法惯例在经贸领域中表现为商事惯例。这些商事惯例在国际上被长期反复 使用，具有确定的内容，可用以确定交易当事人的权利义务关系，构成当事人交易行 为的准则。【2 0 】国际惯例已为不少国际条约或国内法所肯定和承认。我国民法通则 第一百四十二条第三款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加 的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 国际惯例就其效力可以分为规范性惯例和合同性惯例。规范性惯例通常对当事人 各方具有普遍拘束力，属于强制性规范的范畴。此类惯例的特点是：无论参与国际交 往的当事人是否愿意采纳，这类惯例都对他们具有国际法上的拘束力。合同性惯例是 国际商事交易领域内的主要惯例，它具有选择性或任意性的特点。其效力取决于国际 商事交易中当事人各方自愿采纳，因为此类惯例的适用并非当事人各方所必须遵守的 义务，它们的适用以当事人各方的共同意思表示为前提。一旦当事人各方明示或默示 关于他们之间的权利义务关系适用某一特定惯例，该惯例即对他们具有法律上的拘束 力。当事人在选择适用某一特定惯例时，通常还可以通过协议的方式对其进行修改或 者补充。 由f i d i c 合同条件的性质可知，它既不是法律，也不是法规，而是属于合同性国 际惯例。这就决定了其适用具有选择性或任意性的特点。在工程实践中，当编制各种 王铁崖教授将惯例区分为广义和狭义两种，狭义的惯例专指具有法律拘束力的习惯，而广义的惯例则包括习惯 和尚未具有法律拘束力的惯例。这里所说的国际惯例是指狭义的，即具有法律拘束力的惯例。 l o 硕士学位论文第一章f i d i c 合同条件下索赔的界定及其法律特征 合同文件时，可以全文采纳f i d i c 合同条件，也可以局部选择其中的某些部分、某些 条款、某些思路、某些程序或某些规定。许多国家和一些工程都有自己编制的合同条 件，这些合同条件的条款名称、内容和f i d i c 合同条件大同小异，只是在处理问题的 程序规定以及风险分担等方面有所不同而已，像我国的建设工程施工合同( 示范文 本) ( g f 一1 9 9 灿2 0 1 ) 。 1 2 f i d i c 合同条件下索赔的界定 所谓国际工程( i n t e r n a t i o n a lp r o j e c t s ) ，是指通过国际性公开招标、投标竞争进行 工程发包，并按照国际上通用的工程项目管理模式进行建设的工程。它既包括我国各 个对外工程公司已经承包施工的一大批海外工程( o v e r s e a sp r o j e c t s ) ，也包括我国境 内的进行国际性公开招标和合同管理的国内工程项目( d o m e s t i cp