（法学专业论文）论劳动就业权及其保障.pdf

摘要 现代社会，劳动权不仅是经济社会权利的核心，而且是基本人权的核心。劳 动权是劳动者的基本权利，而劳动就业权是实现劳动权的基础。劳动就业权是人 类生存和发展的前提，是人类再生产的前提，是劳动者生而具有的权利。劳动就 业权是劳动者劳动权利的直接体现，是劳动者最重要最基本的生存权利，是一切 民主、政治权利的基础。在当前我国社会经济条件下，劳动就业问题己成为国之 大事、民之根本。劳动者劳动就业权的实现是构建和谐社会的关键，要实现劳动 就业权就必须加强和完善劳动就业权的法律保障。当前社会中，劳动就业歧视的 现象比比皆是，国家在保障劳动者劳动就业权方面虽然取得了明显的进步，如男 女同工同酬和保障残疾人劳动的权利等等，但仍有不足之处。本文首先从劳动就 业权的界定、性质、内容入手，明确提出劳动就业权是一种复合性权利，指出劳 动就业权是一种兼具社会权属性和自由权属性并且以自由权属性为主导的复合 型权利。然后通过对新中国成立后劳动就业权的历史回顾以及现状分析，找出了 目前制约劳动就业权实现的主要因素，主要是经济因素、法治因素和人口因素制 约着劳动就业权的实现。运用比较法视角，通过对其他一些国家在保障劳动就业 权方面的研究，提出了在我国现阶段如何运用各种手段保障劳动就业权一点探索 性建议，从而更好地保障劳动就业权，构建和谐社会。 关键词：劳动就业权；就业歧视；不公平就业 a b s t a c t i nm o d e ms o c i e t y ，l a b o u rr i g h ti sn o to n l yt h ec o r eo fs o c i e t yf i g h t sb u ta l s ot h e c o r eo fh u m a nf i g h t s l a b o u rr i g h ti st h e e s s e n c er i g h to fl a b o u r e r ，a n dt h e e m p l o y m e n tr i g h ti st h eb a s i s m e n to fa c h i e v i n gl a b o u rr i g h t t h ee m p l o y m e n tr i g h ti s t h ep r e m i s so fh u m a ns u r v i v a la n dd e v e l o p m e n t ，a n da l s ot h ep r e m i s so fh u m a n r e p r o d u c t i o n ，w h i c hi st h en a t u r er i g h to fl a b o u r e r t h eo b t a i n i n ge m p l o y m e n tr i g h ti s d i r e c t l yi n c a r n a t et h el a b o u r e r sl a b o u rf i g h t ，i ti st h em o s ti m p o r t a n ta n db a s a l e s t e x i s t i n gf i g h t ，a n d a l s ot h eb a s i m e n to fa l ld e m o c r a t i ca n dp o l i t i c a lr i g h t s i no u r c o u n t r y ，o b t a i n i n ge m p l o y m e n tb e c o m e sa f f a i r so fs t a t e s i ti st h ek e yt o b u i l dt h e h a r m n i o u ss c i e t y i fw ew a n tt oa v h i e v et h er i g h to fe m p l o y m e n t ，w em u s te n f o r c et h e l a wp r o t e c t i o no ft h eo b t a i n i n ge m p l o y m e n tr i g h t a l t h o u g hw eh a v em a d es o m e p r o g r e s s ，s u c ha ss e x u a le q u a l i t ya n dp r o t e c t i o nh a n d i c a p p e dl a b o u rr i g h t ，w es t i l lh a v e al o to ft h i n g st od o t h i st h e s i sp o i n t so u tt h er i g h to fo b t a i n i n ge m p l o y m e n ti sak i n d o fc o m p o u n dr i g h t t h eo b t a i n i n ge m p l o y m e n tr i g h ti st h ec o m p o s i t eo fl i b e r t ya n d s o c i e t yr i g h t s ，a n dt h el i b e r t yi st h ep r i m a r yr i g h t t h r o u g ht h ea n a l y s i st h es t s t u sq u o a n dr e t r o v e r s i o no ft h ef i g h to fo b t a i n i n ge m p l o y m e n ts i n c en e wc h i n aw a sb u i l t ，w e f i n do u tt h ef a c t o r so fr e t r i c t i n gt h eo b t a i n i n ge m p l o y m e n tr i g h ta c h i e v e d ，s u c ha s e c o n o m i c a lf a c t o r s ，l a wf a c t o r sa n dh u m a nf a c t o r s b yu s i n gc o m p a r i s o nm e t h o da n d r e s e a r c h i n gt h eo b t a i n ge m p l o y m e n tr i g h ti no t h e rc o u n t r i e s ，t h i st h e s i sg i v e ss o m e g r o p i n ga d v i c eo nh o wt oe m p l o ya n yp o s s i b l em e a n s t op r o t c e tt h eo b t a i n i n gf i g h t a tt h i sm o m e n ti no u rc o u n t r y ，t h e nw ew o u l db e t t e rs a f e g u a r dt h ef i g h to fo b t a i n i n g e m p l o y m e n ta n dc o n s t r u c tt h eh a r m n i o u ss c i e t y k e yw o r d s ：t h ee m p l o y m e n tr i g h t ；e m p l o y m e n td i s c r i m i n a t i o n ；u n j u s te m p l o y m e n t i l 湖北大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研 究所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文 不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研 究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律后果由本人承担。 论文作者签名：鲁摩 日期：问年6 月，日 学位论文使用授权说明 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的f ：i j l i l u 本和电子版本；学校有权保存学位论 文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务；学校可以允许采用影印、 缩印、数字化或其它复制手段保存学位论文；在不以赢利为目的的前提下， 学校可以公开学位论文的部分或全部内容。( 保密论文在解密后遵守此规定) 作者签名：岛履 指导教师签名：俩诣 日期：如艿 日期：沙舌易- 、 绪论 绪论 现代社会，劳动权不仅是经济社会权利的核心，而且是基本人权的核心。 劳动权是劳动者的基本权利，而劳动就业权是实现劳动权的基础。劳动就业权是 人类生存和发展的前提，是人类再生产的前提，是劳动者生而具有的权利。劳动 就业权是劳动者劳动权利的直接体现，是劳动者最重要最基本的生存权利，是一 切民主、政治权利的基础。在当前我国社会经济条件下，劳动就业问题己成为举 国上下极其关心的大事。劳动者劳动就业权的实现是构建和谐社会的关键，要实 现劳动就业权就必须加强和完善劳动就业权的法律保障。 ( 一) 问题的提出 劳动是人类最基本的社会活动，是推动社会发展和进步的源泉和动力，劳动 者则是劳动的主体。劳动权( 又称工作权) 是劳动者的基本权利，是指宪法和劳 动法保障下的劳动者获得劳动就业机会并在劳动过程中得到基本保障的权利，也 是人权的一项基本内容。劳动权的提出与现代工业社会的发展有着密切的关系， 社会分工的不同使劳动者不可能像农业社会那样实现自给自足的生活，劳动者必 须通过参加社会劳动来获取劳动报酬以维持基本生活。因此，国家和社会必须向 劳动者提供就业机会，保障劳动者能够通过提供劳动而获取基本生活来源。在现 代社会，劳动权不仅是经济社会权利的核心，而且是基本人权的核心。劳动权不 仅仅是获取物质保障所必需的权利，同时也是实现人的全面发展所必需的权利 n 1 。党的十六届四中全会提出了建设“和谐社会”的发展目标，而和谐社会的基 本特征就是全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处，这就要求实现人的自由、 平等以及各种基本权利。劳动权是劳动者的基本权利，而劳动就业权是实现劳动 权的基础。在当前我国社会经济条件下，劳动就业问题已成为国之大事、民之根 本。劳动者劳动就业权的实现是构建和谐社会的关键，要实现劳动就业权就必须 加强和完善劳动就业权的法律保障。 ( 二) 研究现状综述 就业权的研究具有非常重要的理论和现实意义。然而，研究现状似不太令人 满意，有关就业权的性质、内容及其实现方式等，或者是从劳动权的宏观层次讨 论，或者仅仅提出一些结论性命题而无具体论证过程。这与应有的就业权研究的 湖北人学硕十学位论文 要求相去甚远。 首先对就业权性质国内外学者就有不同的研究。在国外，不同的政治思潮、 不同的理论学派，对劳动权就业权的性质有不同的观点。但各市场经济国家从总 体上说都是围绕国家干预( 社会权) 多一点，还是少一点定位的，并且是以自由 权为主导、为前提的。另外，从国际劳工组织八大国际核心劳动标准和就业政 策公约( 第1 2 2 号公约) ，也可清楚地看到国际劳动立法亦是主张以就业自由 为主导、为前提的。我国对就业权的性质主要有三种基本观点。第一，学界普遍 认为就业权是典型的社会权。认为把就业权看成是一种社会权虽不为错，但却不 能够深刻揭示出就业权的本质问题。第二，有学者提出将就业权定义为自由权。 认为将劳动权性质解释为自由权，国民能够自由地进行劳动当作可以向国家请求 的权利。提倡从自由权的角度重新审视就业权，将就业权提高到自由权的高度， 主张对就业权作出积极自由权和消极自由权的划分。这种观点虽然公开明确的提 出劳动就业权为自由权，但是因为我国社会经济改革的方向是社会主义市场经 济，只要是市场经济，就决不可将劳动权只定位为社会权，第三，有学者认为， 就业权既是社会权也是自由权。这种观点鲜明地主张劳动就业权是一种以自由权 主导兼具社会权性质的复合权利。单凭劳动者的自由权是不能有效地对劳动者加 以维护的，国家基于这样的前提遂产生了对劳动者的积极保障的义务。劳动权因 此在自由权的基础上也具有了社会权的属性乜1 。 其次针对就业歧视当前的学术观点主要有：1 、就业歧视双向论。该观点将就 业歧视分为两种，一种是用人单位对求职者的歧视，另一种是求职者对用人单位 的歧视。该观点认为，求职者对用人单位也有歧视，例如，地域歧视，许多求职 者、大学毕业生看不起西部地区，只想在东部或沿海地区找工作，或者瞧不起国 内，认为只有去国外才能发展自己；行业歧视，许多大学毕业生一出校门就梦想 得到高薪、高待遇的工作，看不起小企业、小单位，也是就业歧视。2 、就业歧 视有理论。该观点认为“劳动平等就业权”提出的背景是因为歧视。理性地看 当下就业现状决定了出现歧视是必然的，也是正当的。因为有过剩就有歧视，这 是颠扑不灭的经济学原理，高校扩招等诸种因素确实造成了当下市场人才供给的 过剩，有过剩就得通过门槛、规则、条件来选优，门槛、规则、条件等，就是经 济学意义上的歧视。该观点指出，任何事物都有优劣之分，无论以什么样的形式 2 绪论 表现出来，只要流通于市场中，歧视的存在就是必然的，也是建设性的。比如说 通过年龄的歧视强化“少壮不努力，老大徒伤悲”的理念，通过经验的歧视确 立“实践出真知”的价值取向，通过学历的歧视体现知识和读书的尊严。 3 、 就业歧视区别论。该观点认为，在当前我国的劳动力市场上，由于劳动力资源的 丰富甚至是过剩，就业市场完全是买方市场，在这种环境下，就业更多的是体现 为一种权利，就业权是作为一种社会的稀缺资源而存在的，这必然涉及就业权作 为社会资源如何分配的问题。在众多资源分配标准中，根据个人贡献来分配无 疑是最有利于社会公j 下的实现，而决定一个人社会贡献的大小的因素，就是这个 人的个人属性，包括自然属性和社会属性。前者是指起因于自然的个人因素，是 自然造成的，因而是不可选择的，这类因素包括性别、肤色、种族、相貌、身高、 血型、国籍、地域等；后者则是由个人后天通过学习而养成的，如能力、经验、 知识等。就业歧视是在用人单位选用劳动者的过程中发生的，而劳动者个人的自 然因素与社会因素构成了评价劳动者的全部要素，就业歧视也相应地在不同的领 域发生并分为不同的种类：针对自然因素的就业歧视和针对社会因素的就业歧 视。针对自然因素的就业歧视和针对社会因素的就业歧视二者的判断规则不同 h 1 。在劳动者的自然因素领域，原则上用人单位不能对其进行限制，但社会普遍 认同的特殊行业除外，否则，即构成了针对自然因素的就业歧视。而就社会因素 而言，原则上用人单位可以限制，但这种限制必须是合理的而且是必要的。不过， 用人单位毫无依据地提高招聘条件，也可能构成就业歧视。 ( 三) 核心概念的界定 在不同的研究者那里，同一个概念可能有着不同的定义。因此，对于本文研 究中的主要概念，现做如下说明： 1 、劳动就业权 劳动就业权包括狭义劳动权( 即职业获得权) 、工作自由权、就业平等权、 就业服务权( 含就业训练权) 、失业保障权等嵋1 。劳动就业权的主体是广义的劳 动者，是指具有劳动权利能力和劳动行为能力但并未参与劳动关系的公民。劳动 就业权是公民针对国家( 政府) 、就业服务组织和用人单位而享有的劳动权，其 中公民针对国家( 政府) 而享有的劳动权是其中的核心，劳动就业权强调的是国 家对劳动者的义务和责任。劳动就业权是劳动权最基本的方面，从逻辑结构上来 湖北人学硕十学何论文 看，劳动就业权是劳动关系中劳动权的基础和前提，没有劳动就业权，其他后续 的劳动权利就无从谈起。因此，劳动就业仅是公民最重要、最基本的生存权利， 是公民生存和发展的基础。 2 、就业歧视 国际劳工大会通过的就业和职业歧视公约规定，就业歧视是指根据种族、 肤色、性别、宗教、政治观点、民族、血统或社会出身所作出的任何区别、排斥 或优惠，其结果是取消或有损于在就业或职业上的机会均等或待遇平等。但是， 对于一项特定工作基于其内在需要的任何区别、排斥或优待不构成歧视。“劳动” 和“职业”包括获得业务培训获得工作和特别职业，以及劳动条款和条件。该定 义从歧视的原因、存在的领域、侵害的权利三个角度对就业歧视进行了比较完善 全面的界定。同时，又排除了正当的不公平对待，非常具有借鉴意义1 。 3 、不公平就业 首先，不公平就业的本质是对平等权的侵犯，并将不公平就业扩大到劳动权 的范围；其次不公平就业行为并不是建立在对工作内在需要的原因上。因此，不 公平就业可以定义成为：指没有法律上的合法木的和原因而基于种族、肤色、性 别、宗教、政治观点、民族、血统、社会出身、户籍、残障或身体健康状况、年 龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等违反平等权的措施 侵害劳动者劳动权利的行为口1 。 在当前我国的劳动力市场上，劳动力供大于求，用人单位成为了买方市场， 在这种环境下，就业更多地体现为一种权利，而这种权利一旦失去，公民的生 存权和发展权也就很难保障了，更谈不上整个社会的进步和发展。因此，对劳 动就业权的法律保障以抑制不公平就业现象就显得尤为重要。 ( 四) 研究方法 研究方法及手段是否科学将关系到研究成果的科学性和有效性，本文劳动就 业权的研究方法，以理论分析为主，兼用文献与历史研究。理论分析方法主要是 采纳法哲学的方法，着眼于当前关于劳动就业权的性质的观点、学说和见解，比 较各种观点之间的差异、不足与合理性，将它们作为分析就业权内容的前提和工 具。文献研究方法主要是从法律规范的角度来对就业权的内容展开分析。且上述 4 绪论 这两种方法在论证过程中互相补充。历史方法主要涉及与就业权内容相关的史实 演变情况。在理论上广纳众家之言，对它们进行比较、分析、提炼、综合，进而 得出自己的见解；在实证上借鉴、分析和运用大量调查报告和数据、案例资料等， 从而得出和论证自己的观点和结论。 湖北人学硕十学位论文 一、劳动就业权的理论诠释及保障意义 既然劳动者劳动就业权是实现劳动权的基础，是构建和谐社会的关键，那 么对于劳动就业权的理论研究就必不可少了。只有了解了劳动就业权的定义、性 质、内容和意义，才能更好地颁布法律，制定政策，运用各种宏观经济调控手段 保障劳动就业权的实现。 ( 一) 、劳动就业权的理论诠释 1 劳动就业权的界定 劳动是人类最基本的社会活动，是推动社会发展和进步的源泉和动力，劳动 者则是劳动的主体。劳动权( 又称工作权) 是劳动者的基本权利，是指宪法和劳 动法保障下的劳动者获得劳动就业机会并在劳动过程中得到基本保障的权利，也 是人权的一项基本内容陋1 。劳动权的提出与现代工业社会的发展有着密切的关 系，社会分工的不同使劳动者不可能像农业社会那样实现自给自足的生活，劳动 者必须通过参加社会劳动来获取劳动报酬以维持基本生活阻1 。因此，国家和社会 必须向劳动者提供就业机会，保障劳动者能够通过提供劳动而获取基本生活来 源。在现代社会，劳动权不仅是经济社会权利的核心，而且是基本人权的核心。 劳动权不仅仅是获取物质保障所必需的权利，同时也是实现人的全面发展所必需 的权利。 一般认为，劳动权是由一系列权利构成的权利体系，笔者将劳动权的内容分 为两大部分，即劳动关系外的劳动权和劳动关系中的劳动权： 劳动关系外的劳动权，笔者称其为劳动就业权，又称就业权。劳动就业权包 括狭义劳动权( 即职业获得权) 、工作自由权、就业平等权、就业服务权( 含就 业训练权) 、失业保障权等n 引。劳动就业权的主体是广义的劳动者，是指具有劳 动权利能力和劳动行为能力但并未参与劳动关系的公民。劳动就业权是公民针对 国家( 政府) 、就业服务组织和用人单位而享有的劳动权，其中公民针对国家( 政 府) 而享有的劳动权是其中的核心，劳动就业权强调的是国家对劳动者的义务和 责任。劳动就业权是劳动权最基本的方面，从逻辑结构上来看，劳动就业权是劳 动关系中劳动权的基础和前提，没有劳动就业权，其他后续的劳动权利就无从谈 起。因此，劳动就业仅是公民最重要、最基本的生存权利，是公民生存和发展的 6 一、劳动就业权的理论冷释及保障意义 基础。本文仅限于探讨劳动关系外的劳动权即劳动就业权的法律保障问题。 劳动关系中的劳动权。劳动关系中的劳动权包括职业平等权、取得劳动报酬 权、休息休假权、劳动保护权( 劳动安全卫生保护权) 、职业培训权、社会保险 权、社会福利权、提请劳动争议处理权、参加工会权、集体协商权和参与民主管 理权等。这些权利的主体是狭义的劳动者，即具有劳动权利能力和劳动行为能力 并且已依法与用人单位建立劳动关系的公民。劳动关系中的劳动权主要是劳动者 针对用人单位而享有的劳动权，我国劳动法的各项制度主要就是围绕劳动者 在劳动关系中的劳动权的实现和保障而规定的。限于篇幅，本文并不涉及劳动关 系中劳动权的法律保障问题。 2 劳动就业权的性质 我们认为，对劳动就业权性质的界定，首先必须从自由权与社会权的比较中 来分析和总结两种权利的不同属性，进而在二者的辩证统一中，抽象出劳动就业 权的本质。 自由权和社会权虽然在历史源源、内容理念上有明显的区别，但二者又是对 立统一的矛盾体。 从历史渊源来看，自由权的概念的诞生是与资本主义的萌芽相伴而生的，其 产生的历史远比社会权久长。自由权深厚的思想基础就是整个资本主义思想体系 的核心自由主义和个人主义，而自由权就是在自由主义和个人主义这片沃土 上得以滋生并不断发展成熟，形成自己的完整体系。相对照的是，社会权产生的 历史条件是资本主义高度发展，造成贫困和失业等社会弊病同益严重需要清除， 国家为恢复资本主义的经济秩序和社会秩序而产生的现实权利n 。如果说，自由 权产生的条件是资本主义的整个阶段，而社会权产生的历史条件则是资本主义进 入垄断阶段以后的事。 从权利内容上来看，自由权是一种与“夜警国家”和自由国家观相对应的基 本人权，其真谛是要求国家在所有国民自由领域不作为的权利，即是一种个人自 治领域不受国家权利侵害的权利。自由权的根本目的是在于排除公共权利对自由 领域的干涉，确保自治主体的能动性和创造性的充分发挥与发掘。而社会权是一 种与福利国家相适应的基本人权，其实质在于要求国家积极干预社会经济生活中 实质不公平、不正义的现象，以保护和帮助社会弱者n 刳。 7 湖北人学硕十学位论文 自由权与社会权虽然存在上述历史源源、内容及理念的明显区别，但二者并 非彼此截然相对，而是处在对立统一的矛盾体中，自由权是矛盾的主要方面，社 会权是矛盾的次要方面。在提及社会权时，绝不对自由权保护的消弱，在自由权 与社会权关系中，一方面社会权是在承认自由权并加以某种程度的修f 的权利， 社会权是在以自由权为基础并在自由权基础上萌生的权利；另一方面，社会权是 自由权的一种补充，一种保障，“在现代这个崭新的历史阶段中，为确保自由权 这个体系能够存在下去并且能够有效地发挥其自身的作用，社会权就成了对自由 权的一种补充物，一种必不可缺的新的法的规范。”n 卅 基于对社会权与自由权的分析，在市场经济条件下，我们认为劳动就业权既 是社会权又是自由权，是一种兼具社会权属性和自由权属性并且以自由权属性为 主导的复合型权利类型。 在市场经济中，市场机制是推动生产要素流动和促进资源优化配制的基本运 行机制，劳动力市场作为最基本的市场要素之一，正是市场机制对劳动力资源的 配制与优化起者基础作用，才使劳动就业关系处于正常的运转之中。“市场机制 这种经济语言转化为法律语言就是民法上的意思自治，契约自由。劳动就业权所 体现的就业关系本质是一种市场关系，应首先适用民法上的契约自由原则，就业 权是劳动者基于拥有自己的劳动力的所有权所产生的权利，劳动者对劳动力所有 权的拥有与使用是劳动者的个人领域，是劳动者自己个人自我判断，自我行为的。 只有在具有就业意欲和能力的劳动者不能通过个人的自主努力自由获得工作的 情况下，国家和社会才承担相应的社会责任。这就表明了劳动就业权首先是一种 自由权，而且自由权应是劳动就业权的原则性，主导性属性n 4 1 。 明确了劳动就业权的自由权层面的性质，我们也应承认其社会权性质。首先， 劳动力的拥有和使用虽属于劳动者的私人领域，但是由于劳动力的使用是绝大多 数人谋生的手段，关系到劳动者生存的问题，所以国家就不得不加以关注，通过 国家公权力的介入，保证劳动力的使用关系正常运转。其次，劳动力的使用必须 和生产资料相结合才能实现。市场经济条件下最为普遍的结合形态是劳动者与用 人单位生产资料相结合，这种结合实际上就是劳动者受雇于资本形态，并要服从 资本管理。此时，如果单纯奉行劳雇双方的形式的、抽象的平等与自由，由于劳 动者与雇佣资本的市场交涉中实力对比悬殊，其结果将演变成为雇佣资本的无节 8 一、劳动就业权的理论诠释及保障意义 制自由和劳动者失去真正的契约自由，甚至无从实现就业机会。正如大须贺明先 生所言：“自由权使以保障形式上的平等为后盾，压倒性地有利于有产者而不利 于无产者，使二者之间的不平等和差距极大地扩大开来了。自由权能使有产者获 得实际利益，但对无产者却形同充饥之画饼，因而形式上的平等越受保障，矛盾 越为深刻n 5 1 。”如果在就业问题上单纯凭靠劳动者的自由权，就业权是不加以有 效维护的，因此公权力应该积极介入，对劳动者获得就业机会提供积极保障。但 是，市场经济的经济基础决定了劳动就业权的社会权性质层面职能是补充性的、 辅助性的，是建立在自由权基础之上反过来为自由权服务的，就业权的社会权性 质层面不是要剥夺自由权占主导地位，甚至取而代之，其目的还是要保障自由权 性质的实质实现，二者相互制衡，相互合作，共同服务于个人利益和社会公共利 益的平衡。所以说，真f 意义的劳动就业权必须以劳动者的就业自由的存在为基 础和前提，甚至目的。 3 劳动就业权的内容 基于上述分析，我们认为劳动就业权是是由具有自由权性质与社会权性质层 面的系列权利构成的权利系统，在这个系统中，就业权按照一定的原则紧密地结 合在一起，发挥着权利系统的合力。从逻辑结构上看，自由权性质层面的自由择 业权和平等就业权是主导，社会权性质层面的工作获得权是补充，二者相辅相成， 相得益彰。 。 1 ) 自由择业权，劳动者应该以个人的手段与方法通过个人自主性努力来获 得就业机会，这属于劳动者个人的自由领域，是由劳动者个人自我判断，自我行 为的。劳动者享有自主择业权是劳动者人格独立和意志自由的法律体现，这是自 主择业权的积极意义。自主择业权的消极意义就是否定强迫劳动和行政安置的合 法性。对自主择业权消极意义的肯定，实际就是从反面肯定了自主择业权。 禁止强迫劳动。是就业权的一个重要组成部分。主要的国际人权文件已将关 于禁止强迫劳动的规则纳入条款中。时至今日，禁止强迫劳动已成为一项基本人 权，得到世界上绝大多数国家的普遍理解和认同。 反对行政安置。行政安置是指对劳动者的就业实行“既包统配”。用计划指 令式的行政手段以固定工的形式把劳动者统一分配到用人单位。这种制度发挥过 重要作用。但是在这种就业制度中，劳动力不属于劳动者自己所有，没有择业的 9 湖北人学硕十学位论文 自由，而是完全由国家运用行政手段，实行统一的分配和安排，被动地依赖和接 受国家的安置就业。用人单位亦无用工自主权，只是被动地服从国家的统调配， 安置劳动者就业。这种单一的集权式的劳动就业制度，影响了用人单位与劳动者 的积极性，也严重地束缚了社会生产力的发展，是和市场经济的要求背道而驰的。 2 ) 平等就业权，自由总是与平等形影不离的，近代资产阶级思想家公开宣 称：人与生俱来就是自由而平等的，两者是密不可分的，平等对自由的实现是必 不可少的。平等就业权主旨是劳动者不分性别、年龄、民族等，在就业机会面前 人太平等，这是平等就业权的积极意义。平等就业权的消极意义，就是必须反对 就业上的歧视现象。对平等就业权消极意义的肯定，实际上就是从反面肯定了平 等就业权。 。 3 ) 工作获得权，在本来意义上表现要求国家和社会提供工作机会的权利； 在延伸义上是对抗用人单位不当解雇的权利。前者可称为本来意义的工作获得， 后者可称为延伸意义的工作获得权。 本来意义上的工作获得权，是劳动者要求国家和社会提供工作机会的权利。 这种权利在具体实现上是一种不完全的权利，在具体内容上，除了因其不完全权 利属性而产生的失业救济权外，还应包括获得免费就业服务和就业培训权。 延伸意义的工作获得权，这是就业权的一个重要组成部分，即受到关于维 持和保护劳动关系的法律、法规保护权利。这一权利的功能旨在保护那些已经就 业的人对既得岗位的保有和维持。从其实质内容看，关于延伸意义的工作获得极 ( 对抗不当解雇权) 的规定主要集中在不被任意或不公j 下解雇的权利以及确立劳 动关系稳定性和不可侵犯性的其他方面的权利，如预先得到解雇通知的权利n 6 1 。 ( 二) 劳动就业权保障的意义 1 、劳动就业权对人的生存和发展的意义 劳动就业权是人类生存和发展的前提，是人类再生产的前提，应是劳动者生 而具有的权利。它是劳动者劳动权利的直接体现，是劳动者最重要最基本的生存 权利，是一切民主、政治权利的基础。劳动就业权理应是劳动者的基本人权。就 业机会均等和自主就业权，同为就业权体系中的前提性权利，在当前严峻的就 业形势下，突出其基本人权地位尤为重要。因此，任何侵犯劳动就业权的行为， 就是侵犯劳动者基本人权，理应受到法律的制裁n 引。 l o 一、劳动就业权的理论淦释及保障意义 2 、劳动就业权保障对构建和谐社会的意义 随着改革开放的深入发展，就业已经成为社会关注的重要问题，就业也成 为构建和谐社会所需要解决的重要课题。中国共产党的十六届四中全会通过的 关于加强党的执政能力建设的决定提出了一个全新的思想构建社会主义 和谐社会。该决定指出要“坚持最广泛最充分地调动一切积极因素，不断提高构 建社会主义和谐社会的能力”，“形成全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相 处的社会，是巩固党执政的社会基础、实现党执政的历史任务的必然要求。”有 学者认为，所谓各尽其能，就是人尽其才、才尽其用；所谓各得其所，就是人位 相适、按劳取酬。人尽其才，才尽其用，就是要把每一个人安排到适合其发挥、 发展的岗位上，这也就是我们通常所说的充分就业。由于各尽其能是社会充满创 造活力的前提，各得其所是社会利益关系得到有效协调的基础，而只有利益关系 得到有效协调才能实现社会的稳定有序、安定团结，社会的各种矛盾才能得到妥 善处理，因此，全体人民的“各尽其能、各得其所”是社会主义和谐社会的基本 特点。根据该决定的有关论述，社会主义和谐社会的基本内容应当是全体人民各 尽其能、充满创造活力的社会，是全体人民各得其所和利益关系得到有效协调的 社会，是稳定有序、安定团结、各种矛盾得到妥善处理的社会。这一内容表明， 实现全社会的充分就业既是社会主义和谐社会的标志之一，也是实现社会主义和 谐社会的基本前提。一句话，社会主义和谐社会应该是实现了充分就业的社会： 劳动就业问题难度大，涉及面广，既现实又敏感，直接影响着国家经济和社 会的发展，也极大地考验党的执政能力。面对错综复杂的社会矛盾，和谐社会的 构建至关重要。社会和谐可以为经济社会发展进入黄金发展期创造良好的条件， 而社会不和谐就很可能会使社会矛盾激化。中国共产党提出构建和谐社会的目 标，将为解决劳动就业问题提供了必要的制度保障。一方面，国家必须大力发展 经济，采取积极的就业政策，j 下确处理好发展经济和扩大就业的关系，采用灵活 多样的就业形式以满足各种就业需求。另一方面，要加强相关的制度建设，建立 和采取与劳动就业相配套的制度u 8 1 。 3 、劳动就业权保障对法治建设的意义 一个国家的就业情况，反映了其社会资源的配制情况、各种生产要素的组 合情况，决定着经济效能的大小，直接影响着社会经济的发展。我国正处于社会 湖北人学硕十学位论文 主义市场经济发展模式中，市场经济实际上就是契约经济，契约经济要求国家必 须是法治国家，所以我们j 下在大力发展法治建设并且重点加强对劳动就业权保护 的法治建设。劳动就业权的社会权性质要求国家公权力的介入，公权力的介入方 式最好是通过法律的制定与实施来进行，对劳动者的劳动就业权的保护通过法律 确定下来，不断完善和加强我国的法治建设，使我们真正能够做到有法可依，有 法必依n 引。从某种意义上讲，有法不依比无法可依的后果更为严重，因为前者将 丧失人们对法律的信仰，而这对法治国家的建立具有致命的毒害作用。 1 2 二、劳动就业权保障的比较法视角 二、劳动就业权保障的比较法视角 明确了劳动就业权的法治建设的重要性，我们需要了解国外关于劳动就业 权立法保障的相关法律体系，以做借鉴。 ( 一) 美国的劳动就业权保障：立法制裁不公平就业 美国是对劳动就业权立法比较完善的国家之一，它在保障劳动就业权方面所 做的尝试对我国劳动就业权的立法保障有不少启示。事实上，美国并非为公平就 业立法最早的国家，在二十世纪六十年代初，它的不公平就业还比较严重：因种 族、年龄、性别、宗教信仰等原因无法从事高收入工作的人不在少数：从事相同 工作的女性收入比男性收入少；白人比有色人种拥有更多的就业机会；而残疾人 士则是被拒绝于千里之外。随着民权运动的开展，这些歧视现象开始受到重视。 为解决这些问题，美国宪法第五修正案和第十四修f 案做出明确规定，保障人民 不因种族、年龄、性别、宗教信仰、原出生国等而受差别待遇或歧视。美国1 9 6 3 年至今颁布的保障劳动就业权的法律主要有：公平工资法( 1 9 6 3 ) ，该法规 定当工作要求同样技能、努力和责任，并在同样工作条件下完成，依性别而付不 同工资为非法歧视行为。工资的发放应以资历、业绩、生产质量和产量而定；民 权法案第七章( 1 9 6 4 ) 特别规定：在征聘、面试、决定雇佣与否、升迁、训练、 薪金、福利等各项雇佣过程中，禁止基于种族、肤色、性别、宗教、国籍的歧视， 是否聘用的决定应以个人水平以及工作相关的能力为基础，而不应以某人属于哪 一个人群为基础；就业年龄歧视法( 1 9 6 7 ) ，该法禁止在雇佣保留工作报酬 及其他就业项目和条件方面进行年龄歧视，提高年龄较大人士的就业机会；康 复法( 1 9 7 3 ) 禁止基于生理或心理残疾的歧视，而且传染病患者也受康复法的 保护，歧视艾滋病雇员的雇主大都视为违法；怀孕歧视法( 1 9 7 8 ) 禁止基于 怀孕生育或相关医疗情况进行歧视的雇佣做法；残疾人士保障法( 1 9 9 0 ) 规 定在雇佣关系的各个方面，合格的个人不应受到残疾歧视，包括工作申请程序、 雇佣、解雇、提升、报酬、培训以及其它就业条件和权利。 除了完备的劳动就业法律保障体系，美国公平就业委员会( e e o c ) 在保障 劳动就业权，促进全社会公平就业进程方面也是功不可抹的。该委员会由总统任 命的成员组成，是一个专门解决不公平就业问题的政府部门，也是一个独立的准 司法机构，极大地加强了联邦政府推行公平就业法律的能力。 湖北人学硕十学位论文 劳动就业权相关的法律以及公平就业委员会无疑大大地推动了美国多元化 劳动力市场的形成和发展，使其朝着公平、公正的方向前进。通过对有就业歧视 的企业加以惩罚，使其在雇佣实践中遵循公认的反歧视价值规范，为劳动者提供 更多的就业机会，树立平等、公平的社会价值观，遵循平等就业机会的法律法规， 以成为人力资源规划和高效利用所有雇员的基本组成部分。美国关于劳动就业保 障的法律不仅对劳动者的权益给予有力地保护，同时更加注重人力资源的深层次 丌发以适应经济和社会的发展，在调解劳资双方关系，规范劳动力市场运行，保 护劳动者权益和促进生产力发展等方面发挥越来越重要的作用。 ( 二) 英国的劳动就业权保障：多部法律保障就业公平 同美国相似，英国也出台了相当多保护劳动者劳动就业权益的法律：1 9 4 4 年英国国会通过了残疾人就业法；1 9 4 8 年通过就业培训法；1 9 6 8 年出 台了第一部种族关系法，1 9 7 6 年修订完成，它要求雇主把公平对待来自不 同人种背景的求职者作为一项基本的法律义务，包括肤色、种族、国籍、少数民 族和籍贯；1 9 7 0 年同酬条例和1 9 8 3 年同酬法提出消灭男女性在工资和就业合同 方面不平等条款，如奖金、计件工作、病假和其它假期方面的歧视；1 9 7 5 年出 台的反性别歧视法声明，对于就业来说，在性别或婚姻等方面的区别对待是 违法的，包括在招募新人、提升及培训中的歧视，它适用于潜在的和在职的员工； 1 9 9 1 年启动，由当时的首相梅杰支持的“机遇2 0 0 0 ”旨在使女性雇员的数量和 质量得到提高，鼓励更加注意女性雇员的经济价值、女员工的发展和技能培训； 1 9 8 0 1 9 9 9 年间，政府修改或通过就业法、 工资法、工会与劳工关系 法、劳资纠纷法、全国工资最低法及就业关系法等，诸多劳动法 案的通过为雇员提供了较为公平的就业市场，保持了社会的稳定发展。 ( 三) 韩国的劳动就业权保障：立法防止职场性骚扰 “职场性骚扰”成为近年来人们较为关注的话题之一。韩国早在1 9 9 9 年就 公布并实施了防止职场性骚扰的法律禁止并根除性别歧视法，它将性骚 扰列为性别歧视的一种，规定凡是借职位之便在工作场合，在违背对方意愿的情 况下对对方进行身体、语言、视觉上的性侵犯，并进而在工作中进行打击报复的 行为都属于性骚扰行为。这部法律不仅明令禁止性骚扰，而且要求不论是政府机 关，还是私营公司的主管都要采取措施防止工作场所的性骚扰行为。这部法律由 1 4 二、劳动就业权保障的比较法视角 韩国政府中的女性部负责监督和具体的实施，该部曾专门对此制作一盘录象，一 方面给男性职员达疑解惑，一方面进行普法教育，对女性权利给予了极大的保障。 针对各种性骚扰案件，2 0 0 4 年妇女部决定对各单位管理层人员开展性骚扰特别 教育课程，此外，她们还把对各单位全体员工每年的预防性骚扰教育提高到两次 以上，这在“男尊女卑”观念严重的韩国来说，无疑大大提高了女性的社会地位。 湖北人学硕十学位论文 三、新中国劳动就业权保障的历史回顾与现状分析 明确了劳动就业权的定义、性质和内容，同时对照其他一些国家在保障公民 劳动就业权方面所作出的努力和成绩。那么，新中国成立后，我们又是如何保障 公民劳动就业权的实现以及我们现在所面临的困境。 ( 一) 劳动就业权保障的历史回顾 1 、建国起至八十年代初期对劳动权就业权的保障 我国历来重视对公民劳动就业权的保障，并将此作为维护人权的重要内容。 宪法规定，公民有劳动的权利，国家通过各种途径为劳动者创造劳动就业条 件。劳动法明确规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不 同而受歧视。” 新中国成立后，我国只用了不到4 年的时间，就将旧中国遗留下来的众多 失业人员基本安置就业。其后，随着全国人_ 口以每年1 4 0 0 多万的数量增加，就 业始终是中国经济生活中的头等大事。在相当长的一段时期内，城镇中需要就业 的所有人员，基本上都由政府负责安置，并主要进入全民所有制单位就业。 我国妇女依法享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除了国家规定的 不适合妇女的工种或者岗位，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录 用标准。政府大力发展社会福利和幼儿托保事业，鼓励妇女走出家门，参加工作。 2 、改革开放后至新世纪对劳动就业权的保障 改革开放以来，我国为保障劳动者就业做了大量的工作：实行劳动者自主就 业、市场调节就业、政府促进就业的就业方针；通过发展经济、调整经济结构、 协调城乡发展以及完善公共就业服务体系和社会保障体系等措施促进就业；发展 各类教育事业，建立职业培训体系，全面推行职业资格证书制度，提高劳动者的 素质，为劳动者提供尽可能多的就业机会；建立劳动争议调解、仲裁、法律诉讼 制度和劳动合同制度，保护劳动者的劳动就业权；采取多种措施推动农村富余劳 动力向非农产业转移，并逐步消除不利于城镇化发展的体制和政策障碍，引导农 村劳动力合理有序流动。目前，我国已建立起市场导向的就业机制，在经济发展 和经济结构调整中创造就业机会，总体上保持了就业形势的稳定。 1 6 二、新中国劳动就业权保障的历史同顾与现状分析 在对待妇女就业权利保障上，政府建立了生育保险制度，规定生育保险费由 企业缴纳，职工个人不缴费，为妇女平等参与就业竞争创造了良好坏境。此外， 国家还用法律和政策等形式，对妇女在就业、工作等方面给予特殊保护。我国城 乡妇女就业人数从1 9 9 0 年的2 9 1 亿增加到2 0 0 3 年的3 3 7 亿。目前，城镇单位 女性从业人员为4 1 5 6 万，占城镇单位从业人员总数的3 8 。 国家保障残疾人劳动的权利。政府对残疾人劳动就业统筹规划，为残疾人创 造就业条件，采取各种措施积极支持兴办福利企业，并长期对福利企业在生产、 经营、技术、资金、税收、销售等方面给予全面扶持，使我国残疾人的劳动就业 率一直处于世界前列。2 0 0 3 年底，全国城镇残疾人就业人数为4 0 3 1 万，农村 残疾人就业人数为1 6 8 5 2 万，残疾人就业率达8 3 9 。 大学生毕业后就业在中国有充分的保障。在旧中国，绝大多数大学生毕业等 于失业。新中国建立后，政府对大学毕业生采取由国家统一分配的政策，保证每 一个大学毕业生都有就业的机会。近l o 年来，政府对大学毕业生的分配制度作 了改革，把大学毕业生自由选择职业和国家保证大学毕业生就业结合起来。国家 根据各地建设的需要，在自愿的前提下，对每一个大学毕业生都作出合适的安排。 因此，中国的大学毕业生不存在失业问题。 2 0 0 7 年全国人大常委会颁布了就业促进法，标志着劳动就业进入了依法 行政的崭新阶段。同期，国家还颁布了劳动合同法，使得公民的劳动就业权 有了更加有力、更加直接的保障。2 0 0 8 年，劳动争议调解仲裁法的颁布实施， 与其前面两部法律构成了对公民劳动就业权的“保底法律体系”。 ( - - ) 劳动就业权保障的现状分析 1 就业形势严峻，促进就业的任务繁重 当前，我国的就业形势依然十分严峻，促进就业的任务依然十分繁重。具体 表现为以下几个方面：( 1 ) 劳动力总量供大于求。我国目前劳动就业面临的主 要问题仍然是劳动者充分就业的需求与劳动力供给总量过大之间的矛盾，全国现 有下岗失业人员约1 3 0 0 万人( 国有、集体企业下岗职工5 0 0 万人，上年失业人 员8 0 0 万人) ，2 0 0 5 年新增