（法学理论专业论文）俄罗斯联邦违宪审查制度研究.pdf

中文摘要 宪法成为真正意义上的民主政治的法治规范，必须从理论设计到制度安排都能保证对 政府权力进行限制，使之成为“有限政府”。这就需要设计一种制度来实施宪法，维护宪政 的真正价值。违宪审查制度正是肩负着这样的任务诞生的制度。现在，违宪审查制度作为 宪政国家宪政制度保护的一个制度，已经成为现代法治国家制度建设不可缺少的一个组成 部分，因为切实保障宪法作为根本规范的最高法律效力是一国宪政推行的关键问题。俄罗 斯在1 9 9 3 年通过了体现现代宪政精神的现行宪法，设立俄罗斯联邦宪法法院，俄罗斯联邦 开始建立违宪审查制度，虽然前苏联时期在宪法监督和宪法保障实施方面做出过积极的探 索，但是并没有建立违宪审查制度，因此这一新生事物的出现给国家政治生活带来了新的 影响。 本文从违宪审查的理论研究入于，厘清了违宪审查的概念，分析了违宪审查制度的构 成，研究了违宪审查的理论基础。在此基础上对俄罗斯联邦违宪审查制度进行了历史的介 绍和训论的分析，重点研究了俄罗斯联邦宪法法院这个新生的事物的功能、作用、地位等。 提出了俄罗斯联邦宪法法院对于俄罗斯联邦宪政制度的巩固、宪法权威的维护、公民与人 的权利与自由的保障起到了积极的作用的观点，同时指出俄罗斯联邦宪法法院还存在着 些不足之处，宪法法院作为国家政治生活的重要组成部分，要想发挥应有的功能，必须坚 持自己的独立地位。 r 关键词】违宪审查宪法监督俄罗斯联邦宪法法院 【中文图书分类】d 9 1 1 0 1 a b s t r a c t u n l e s sb o t ht h et h e o r e t i cd e s i g na n dt h ei n s t i m f i o a n la r r a n g e m e n tc a ng u a r a n t e et h er e s t r i c t i o no nt h e g o v e r n m e n t a lp o w e r s , t h ec o n s t i t u t i o nc a n t b et h ec r i t e r i o no fr u l eb yl a wi nw o r da n dd e e d as y s t e mi s n e e d e dt oi m p l e m e n tt h ec o n s t i t u t i o na n dt om a i n t a i nt h ev a l u eo f t h ec o n s t i t u t i o n s ot h ec o n s t i t u t i o n a lr e v i e w s y s t e mi sc r e a t e dt 0m e e tt h en e e d n o w a d a y s ，c o n s t i t u t i o n a lr e v i e ws y s t e m ，a c t i n ga sas y s t e m t op r o t e c t c o n s t i t u t i o r m l i s mo f t h ec o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n t , h a sb e e n 矗ni n d i s p e n s a b l ep a r to f t h em o d e mc o u n t r yr u l e d b yl a w i ti sp i v o t a lt oi m p l e m e n tc o n s t i t u t i o n a l i s mt h a tt h es u p r e m el e g a la u t h o r i t yo ft h ec o n s t i t u t i o na st h e b a s i cl a wm u s t b ee n s u r e d t h ee x i s t i n gc o n s t i t u t i o no fr u s s i a , w h i c hr e f l e c t e dt h es p i r i to ft h em o d e m c o n s t i t u t i o n a l i s m ，w a sa d o p t e d i n1 9 3 3 a n d t h e n t h ec o n s t i t u t i o n a lc o u r to f r u s s i a nf e d e r a t i o n w a se s t a b l i s h e d ， w h i c hw a sas y m b o lo f t h es t a r to f t h ec o n s t i t u t i o n a lr e v i e ws y s t e mi nr u s s i a t h o u g hs o m ee f f o r t sw e r em a d e o ns u p e r v i s i n gc o n s t i t u t i o na n dp r o t e c t i n gt h ei m p l e m e n to fc o n s t i t u t i o ni nt h ef o r m e rs o v i e tu n i o n ，t h e c o n s t i t u t i o n a lr e v i e ws y s t e mw a sn o te s t a b l i s h e d s ot h i sn e ws y s t e mm u s th a v es o m en e wi m p a c t so nt h e r u s s i a np o l i t i c s t h i sa r t i c l eb e g i n sw i t ht h et h e o r e t i c a ls t u d yo fc o n s t i t u t i o n a lr e v i e w , e x p l a i n st h ec o n c e p t o fc o n s t i t u t i o n a lr e v i e w , a n a l y z e st h ec o m p o s i t i o no fc o n s t i t u t i o n a lr e v i e ws y s t e m ，s t u d i e st h e t h e o r e t i c a lb a s i c so f c o n s t i t u t i o n a lr e v i e wa n dm a k e saf u r t h e ra n a l y z eo f t h es p e c i a lp r i n c i p l e so f c o n s t i t u t i o n a lr e v i e ws y s t e m b a s e do nt h et h e o r e t i c a la n a l y z e ，t h ea r t i c l em a k e sa nh i s t o r i c a l i n t r o d u c t i o na n dt h e o r e t i c a la n a l y z eo fc o n s t i t u t i o n a lr e v i e ws y s t e mi nr u s s i a nf e d e r a t i o n ，a n d a t t a c h e sm u c hi m p o r t a n c eo nt h ef u n c t i o n ，o p e r a t i o na n ds t a t u so ft h ec o n s t i t u t i o n a lc o u r t i t m a k e st h ep o i n tt h a tt h ec o n s t i t u t i o n a lc o u r to fr u s s i a nf e d e r a t i o nh a sp l a y e dap o s i t i v er o l ei n t h es o l i d i f i c a t i o no ft h ec o n s t i t u t i o n a l i s m ，t h em a i n t e n a n c eo ft h ec o n s t i t u t i o n a la u t h o r i t ya n d g u a r a n t e eo ft h ec i v i lr i g h t sa n dl i b e r t y i ta l s op o i n t so u tt h a tt h e r ea r es o m ed r a w b a c k si nt h e c o n s t i t u t i o n a lc o u r to fr u s s i aa n dt h ec o n s t i t u t i o n a lc o u r tm u s tr e m a i ni n d e p e n d e n tt op l a ya n i m p o r t a n tp a r ti nn a t i o n a lp o l i t i c a la r e n a k e y w o r d s ：c o n s t i t u t i o n a lr e v i e wc o n s t i t u t i o n a l s u p e r v i s i o n r u s s i a nf e d e r a t i o n c o n s t i t u t i o n a lc o u r t c l c ：d 9 1 1 0 l 6 前言 毛泽东在1 9 4 0 年发表的 新民主主义论中指出：“宪政是什么? 就是民主政治”，“世 界上历来的宪政，不论是英国、法国、法国、美国、或者是苏联，都是在革命成功了有了 民_ 丰= 事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法”。拥有一部宪法并不代表宪政 制度的建成，宪政的内容一方面是严格地限制政府的权力，另一方面就是严格地保障公民 的权利，实现国家权力和公民权利的博弈。从实质宪政到程序宪政，关键在于“程序”，即 如何去实现上述两个功能。 实现宪政理想，理论的成熟是关键性的因素。宪政哲学的发展经历了漫长的过程从柏 拉图、亚里士多德的城邦政治到洛克、孟德斯鸠的分权学说、从汉密尔顿等人的宪政思想 到当代西方的宪政实践，从马克思主义的社会解放到当代社会主义民主政治建设，将人类 探索合理的政治结构的思想与实践汇成了一条奔腾不息的真理长河。实践证明，宪法成为 真正意义上的民主政治的法治规范，必须从理论设计到制度安排都能保证对政府权力进行 限制，使之成为“有限政府”。需要设计一种制度来实施宪法，维护宪政的真正价值。 违宪审查制度正是肩负着这样的任务诞牛的制度。现在，违宪审查制度作为宪政国家 宪政制度保护的一个制度，已经成为现代法治国家制度建设不可缺少的一个组成部分。町 能正是这种制度内的平衡使得政府有限而有效，使公民享有权利并履行义务。 俄罗斯在1 9 9 3 年通过了体现现代宪政精神的现行宪法，特别设立专章来构建了新的硼 法制度1 ，突出了司法独立。承认二权分立原则是建立违宪审查制度的前提条件。2 俄罗斯 1 9 9 3 宪法确立了权力分立的宪政制度，为俄罗斯政局进入有序竞争和稳定发展的局面奠定 了法律犟础。1 9 9 3 宪法及其确立的俄罗斯宪政制度对于俄罗斯国家发展史的意义是极其深 远和极其重要的。其中最令人瞩目的是其对宪法法院模式的选择。 切实保障宪法作为根本规范的最高法律效力是一国宪政推行的关键问题。正因为如此， 宪法监督、宪法诉讼等问题一直是宪法学界乃至整个法学界关注的焦点。对此问题的研究 经久不衰，其根本原因是宪法监督或者宪法诉讼最能体现一国的法治状态和宪法的完整性， 宪法就将失去其内在的生命力而成为空洞的教条。国内研究俄罗斯宪法法院的文献比较少， 本文旨在厘清俄罗斯联邦宪法法院是产生的时代背景和理论基础，以及在维护宪法权威、 保障公民权利、捍卫宪政制度方面的作用。 第一章违宪审查制度的理论研究 虽然本文研究的是俄罗斯联邦的违宪审查制度，但是俄罗斯联邦的违宪审查制度的建 立并非空穴来风，个别独创，它是违宪审查制度理论的一个现实化的载体，属于违宪审查 制度的部分。因此首先有必要对于世界范围内的有关违宪审查的理论进行研究，在此基 础上才能进一步对具体的国家制度展开研究。由于材料所限，理论部分的研究大部分以中 国国内学者的研究为参考资料。所以本文使用的方法是在违宪审查的理论分析基础上，对 于俄罗斯联邦的具体制度进行研究。 第一节违宪审查的概念 “宪法监督”与“违宪审查”都是运用比较广泛的概念。关于宪法监督的概念，并无 一致的看法，“而且往往与宪法保障，违宪审查，宪法诉讼，司法审查，宪法解释等概念交 替使用，使宪法监督的内涵与外延混& l 不堪”。3 一、违宪审查与宪法监督的同质性 一些学者认为宪法监督与违宪审查无实质性的差别，即它们具有同质性。如“宪法监 督也叫做违宪审查制度，是现代民主国家为保障宪法实施所确定的一种制度。”4 还有一些 学者虽然没有直接指出两者是桐同的，f u 在其论述中却也同样蕴涵着这样的丰张。如“违 宪审查制度就是对违反宪法的法律、法规等规范性文件和违宪事件做出裁决并加以纠正的 一项宪法制度。”s 或是“违宪审查制度是指根据宪法的规定或者宪法惯例，由特定的机关 依法定程序进行合宪性审查并做出是否违宪的裁决的制度。”6 “违宪审查也就是国家确定 的宪法监督机关按照一定的原则和程序对违宪行为进行审查和处理的制度。”7 这种意义卜 的违宪审查与宪法监督的重合程度也比较高。应该承认，将违宪审查与宪法监督同等对待， 其中是具有一定的合理性因素。其原因在于，无论是宪法监督还是违宪审查，两者一般针 对的都是立法和有关行为的合宪性，在此基础上对违宪的立法与行为作出裁决与处理。甚 至可以讲违宪审查这一概念较之宪法监督更具有实用性，在世界范围内的通用性也更强一 牡。 二、违宪审查和宪法监督是两种不同的铡度 “违宪审查制度起源于美国，称为j u d i c i a lr e v i e w o f c o n s t i t u t i o n a l i t y ，意思是司法机关 对是否符合宪法的问题进行审查，做出判决。而宪法监督则是一个很广的概念，它指为保 障宪法实施，使宪法得到不折不扣的执行而采取的各种监督制度”。一种比较狭义的观点认 为，违宪审查只是“宪法监督的一种手段而已”。8 把通常意义上的违宪审查仅仅限定于司 法机关的审查的认识是值得商榷的。 三、定义分析 上述两种观点反映了一定时期我国宪法学界对“宪法监督”和“违宪审查”关系问题 上的主要看法，但表现出两者之间的关系界定上存在着分歧。 晚近出现的一 串观点是这样来论述宪法监督和违宪审查的：“宪法监督，就是由各方面 的力量所形成的一种监督、监控宪法和法律实施的网络体系。与违宪审查相比，宪法监督 的特点在于：第一，范围更为广泛。它不是专门机关行使的直接制裁违宪行为的国家权力， 也不是针对有争议的宪法实脆案件，而是对在各种宪法主体行为的广泛监控和督促，从而 形成一种依法办事的社会氛围；第二：没有直接的违宪处分权。宪法监督网络对宪法丰体 是督促力量，对违宪是一种监督， l = l 它没有对违宪行为的直接处分、制裁权，它只能通过 启动违宪审查机制来达到制裁违宪行为的目的。”9 由此可见，违宪审查是“国家专门机关 就特定法规平行为是否违宪进行审判并依法进行违宪制裁的专门活动。，l o 违宪辞? 查是宪法监督框絮中最为重要一个分支。学术界无论是从广义与狭义角度上还 是从制度意义上和一般意义上对宪法监督的论述实际上都暗含着违宪审查在整个宪法监督 体系中的核心地位。其中的狭义的宪法监督、制度意义上的宪法监督，不妨即概括为违宪 审查。而实际上正如又学者指出“如果抽去了宪法监督中所包含的对立法和行为的合宪住 的审查以及基于这种审查而对违宪行为的处理平i 】制裁，宪法监督还剩下什么内容? ”“ 因此，可以认为违宪审查系指特定的国家机关依据一定的程序，审查和裁决法律、法规 母i 行政命令等规范性文供：以及国家机关、社会组织( 有的国家还包括政党的行为如德国) 的行为是否违反宪法，以维护宪法权威、保障公民基本权利和宪法秩序的制度，是宪法监督体 系的核心内容。也有学者简单地表述为：违宪审查就是对立法机关，包括地方性立法机关 在内的立法进行合宪性审查，所谓司法审查就是由司法机关来做这件事。挖违宪审查制度 由美国起源，发展到全球各地，已经不再是单纯意义上的司法审查，现在很多国家都建立 起适合自己国情的违宪审查模式，俄罗斯联邦宪法法院是俄罗斯联邦违宪审查制度的载体， 是世界违宪审查制度的一部分。 第二节违宪审查的制度构成 汉语中，“制度”这个词由“制”和“度”复合而成。清代学者段玉裁注释的说文解 字中，“制”是“裁断”、“决断”的意思；“度”的基本含义是“法制”的意思。尽管“制” 与“度”的意义被引申的相当广泛，f h 是基本的意思不外是给予规范，讲究程式。因此， 在辞源上一般将制度理解为要求成员共同遵守的、按一定程序办事的规程。“1 违宪审查制度 作为制度的一种存在形式，应该包括以下几个方面：违宪审查的丰体、违宪审查的对象、 违宪审查的方式、违宪审查的效力。 一、违宪审查的主体 违宪q f 查的丰体是进行审查的前提条件。没有这个基础，违宪审查的一切都成了一句 卒话。考察当今世界各国的宪法实践，违宪审查的主体机关丰要有三种类型代表机关、司 法机关与专门机关。 i 议会 议会 乍为审查手体的代表国家是英国。在英国历来奉行的“议会至上”的原则，认为 议会是民选机关，最能代表人民的利益和意志，理应享有违宪审查的权力。1 9 世纪欧洲人 陆诸国，如法国、德国、意大利、比利时等以及2 0 世纪的社会丰义国家，普遍采用了议会 式违宪审查的模式。 由议会来行使违宪审查的权力在理论上被些学者认为是最具有合理性的，因为代表 机关被认为是人民利益和意志的集中体现者，而宪法本身就是由代表机关制定的，只有代 表机关才能更清楚地了解其制宪的意图，以及其中所蕴含的精神实质。由代表机关行使违 宪审查权可以保证权力的高度统一，可以保持议会在国家机关体系中的至高地位，保证违宪 审查的权威性和准确性。但是不能否认的是，其缺点也是很明显的。首先是欠缺公正性。代 表机关的违宪审查难以克服体制上的缺陷，那就是自己监督自己。议会在立法之后，宣布 自己通过的法律违宪，必然损害自己的权威。代表机关纠正自身错误的公正性是令人怀疑 的。这就降低了连宪审查的实际作用。其次是实效性和经常性，议会本身也具有繁重的立 法和其他工作任务，而且主要以会议的形式行使职权。如果单纯依靠议会来做一切违宪审查 工作，必然会受到时间和精力的局限，使违宪审查不能很好的落实。上述两点原因使这种模式 在实践中注定流于形式，不会取得多少成效。从目前看，由普通法院和专门机构行使违宪审 查权的国家占大多数“，而采取代表机关行使违宪审查权的国家也正在逐步进行改革。 2 普通法院 由普通法院来进行违宪审查的形式，除美国外，还有日本、加拿大、澳大利亚以及墨 西哥和阿根廷等6 0 多个国家。 美国是由普通法院来行使违宪审查权的国家中最具代表性的国家，联邦最高法院与州 法院都享有这一权力，联邦最高法院是终审法院。联邦最高法院有权对联邦法律和州宪法 与法律的合宪性进行审查。具体地讲，联邦最高法院在审查具体案件时，如发现该案件所 涉及州宪法、州法律同联邦宪法和法律相违背或抵触时，便可直接宣告相关的条款违宪。 丽各州享有的违宪审查权是对州法律两言的，审查州法律是否与州宪法楣抵触。其他采用 普通法院进行违宪审查的国家与美国不同的地方主要是，美国的法院享有违宪审查权来自 于宪法惯例的认可，而其他国家大都由宪法明确承认法院的违宪审查权。其次，美国不论 是联邦法院还是州法院都享有违宪审查权，而有些国家规定只有最高法院才享有这一的权 力，下一级法院不享有违宪审查权，如日本。 普通法院实行违宪审查的优点在于它的经常性、有效性和可操作性。公民在认为其基 夺权利受到侵犯后，可以随时向法院提请有效的救济，而法院在此请求下也可以以公正与 超然的立场对受害人给予救济，平衡国家机关之间的权力关系，协调各种利益。 美国违宪审- 查方式一经出台就受到了来自各方面的批判。从普通法院审查体制本身来 看，其长处在于可以通过具体的司法程序处理违宪闷题，在一定程度上起到了制约：茳法和行 政的客观效果。但它也存在不少的弊端：( 1 ) 这种模式具有消极被动性、间接附带性、单一的 事后惩治性；( 2 ) 普通法院不具有足够的政治权威，从而使违宪审查的范围和作用受到很大的 限制，往往解决不了国家政治牛活的重大宪法问题；( 3 ) 在这种模式下所实行的违宪判决个别 效力原则不可取。这种模式主要针对具体个案的审查，不能撤消被宣布违宪的法律及法律 性文件；( 4 ) 由于这种模式赋予司法机关以宪法解释权、司法审查权，使其可以审查国家立法 机关通过的法律是否合宪并做出裁决，从而实际上拥有了部分修宪权，侵犯了修宪机关的修 宪权。 3 专门机关 专门机关作为违宪审查主体是指有的国家设立宪法法院或宪法委员会来行使违宪审查 的职能。最早的专门违宪审查机关是1 9 2 0 年奥她利设立的宪法法院，二战后意大利、德 国等纷纷效仿。法国设立的“宪法委员会”也具有违宪审查专门机关的性质。该模式是欧 洲大陆法系国家在尝试议会审查模式无法有效制止违宪、引进美国模式失败的背景下，基于 欧洲各国的政治和文化传统逐步形成和发展起来的。 宪法法院模式是现在专门机关的违宪审查模式的主导模式，该模式下，宪法法院的地 位、职权一般在宪法中确定，并且有专门的宪法法院法对宪法法院的权限、组织、审判方 式程序等做出详细的规定，如俄罗斯、德国等国。宪法法院与美国等的普通法院不同，只 有当出现宪法问题的诉讼时才由宪法法院受理。宪法法院是专司违宪审查权的机关，主要 只能就是保障宪法的实施。 二、违宪审查的对象 ( 一) 对象的含义 关于违宪审查的对象，各国宪法有不同的规定但主要包括法律的违宪和行为的违宪。 “宪法是一级规范，它不仅对次级规范而且对组成政权的人们某些活动也发生效力，这些 活动是在其以官员的范围内而为的”。“据此理解，凡是与宪法相违背的次级规范都可以 成为法律违宪，而国家机关及其公务人员的违宪行为即为行为违宪。对于行为违宪的范围， 必须是在其以公权力的范围内而为的。也就是说，行为违宪的主体应为具有一定公共权力 的国家机关、政党、社会组织。个人只有在实施公务行为时，即以“官员身份”实施的 】： 为才能成为违宪审查的对象。 ( 二) 违宪的法律 违宪审查所要针对的辛要是被认为违反宪法的法律文件。其中主要类型有： 1 法律 1 ) 宪法性法利 对宪法性法律，学术界目前有两种观点：一是认为宪法性法律是宪法的同义语，包括 国家的宪法典在内，以及宪法典之外的那些调整国家根本制度的法律和法律规范。二是将 宪法性法律理解为独立于宪法文件本身之外的具有根本性质的法律文件，也就是排除宪法 典之外的涉及困家制度和社会制度基本原则的法律。上述分歧其实只在具备成文宪法的国 家里才存在。 在上述两种观点中，后者为丰流观点。所谓违宪的法律就是与宪法相抵触的法律。宪 法典就是衡量是否违宪的标准，如果宪法性法律的范围包括宪法典本身，必然出现逻辑上 的混乱。从实证上分析，一国关于基本的政治、生活制度的法律不可能完全容纳在一部宪 法典之中的，而且也不可能停滞在宪法典的规定之中，而且必然要跟随时代的发展而进行 修正，这样就需要在宪法典之外的宪法性法律对其进行补充。如国家机关组织法、公民权 利与自由保障法等在国家生活中所具有的作用十分重要，然而在法律效力与制定修改的程 序上与宪法典是有明显区别。由于它们调整的是宪法法律关系，解决的是国家基本制度性 的问题，因此称之为宪法性法律，以便与宪法典相区别。俄罗斯联邦宪法法院的审查范围 包括宪法性法律，因此俄罗斯的违宪审查理论是认同后一观点的。 2 ) 法律 这里的法律指国家中央立法机关制定的规范性法律文件。国家中央立法机关制定的法 律在效力上是仅次于宪法的，是宪法原则的具体化，也是一国法律体系最为重要的构成部 分，因此，是法律违宪审查的核心。 3 ) 其他具有法律性质的规范性文件 法律之外的规范性法律文件，包括两个方面，一为行政机关的行政法规、规章、命令； 二为地方立法机关发布的地方性法规、自治条例和单行条例等规范性文件。 4 ) 国际条约 关于国际条约是否属于违宪审查的内容，存在着两重截然不同的看法。一种主张条约 优位说认为作为国际社会的法，带有高度的政治性，不能成为违宪审查的内容：另种 是宪法优位说，认为缔结条约是按照宪法规定进行的，为了避免条约可能对公民的基本权 利造成侵害，应该审查条约的合宪性。”俄罗斯联邦的宪法法院法规定，未生效的国际条约 属于违宪审查的权限范围，在审查之列，经宪法法院审查认为违反本国宪法的条约不予批 准牛效。承认条约是违宪审查对象的国家还有美国、德国、意大利、法国等等；不承认的 国家虫奥地利、瑞士等。 2 违宪行为 行为违宪是指国家机关、政党和社会组织行使职权或开展活动的行为违反宪法的规定 的行为。有具体行为与抽象行为之分。 1 ) 国家机关具体行为的违宪 国家机关是组织化的社会力量，如果它们违反宪法，就会成为对社会的最大威胁。圃 家机关行为的违宪，主要发生领域是立法机关、行政机关、司法机关。 立法机关丰要是指依照法定权限和程序，制定、认可、变动规范性法律文件的立法机 构驯被授舣的社会组织。就立法机关来讲，其行为的违宪丰要体现在两个方面，立法程序 的违宪列立法内容的违宪。 立法程序是有权的国家机关在制定、认可、修改、补充和废止法律法规的创制过程中 所遵循的法定步骤和方法。程序违宪主要指在上述环节中，违反了宪法的靓定和要求。立 法程序是规范立法权合理运行的内在要求，任何未经程序化的权力都有被滥用的可能。没 有立法程序，或者立法程序违反所制定的法律，无论内容如何完美，都将是对宪法的亵渎。 立法内容的首要要求就是合宪性。宪法是一切立法的依据，立法内容是否符合宪法的 精神和规定是判断立法内容合法性的基本标准。立法内容的合宪性还体现在立法内容的统 一性上。在等级有序的立法体系之中，低位次的法必须与高位次的法相符合、相一致。任 何与高位次的法相抵触的立法，其内容都不具有合法性。立法内容的合宪性还体现在其良 善性，即法律的内容必须体现对人的基本尊重，对人的人格、尊严、自由的人道主义态度。 行政机关行为的违宪可以发生在两个方面：一是抽象的行政行为领域；一是具体的行政 行为领域。抽象行为领域，即行政立法行为，意指行政机关针对普遍存在的不特定的抽象 事实制定的规范性法律文件。关于行政机关是否享有立法权，一直存在很大的争议，传统 观点认为立法权只能属于人民选举产生的代表机关，行政机关不享有立法权，如果行政机 关需要立法，必须有代表机关的委托。而伴随着当代社会经济、政治、文化的发展，行政 符理的时效性和专业性使得议会立法不能满足社会发展多方面的需要。在广泛肯定行政机 关的委托立法的同时，行政机关的立法活动已被普遍认同。因此行政机关的抽象行政行为 也必然成为违宪审查的对象。 具体行政行为意指行政机关执行政务和对社会事务进行镎群过程之中，针对具体的事 实所做 j 的处弹，是一种只涉及特定个人权利与义务的单方行为，没有普遍的约束力。在 这种情况下出现的违宪情形大多是由特定的行政官员做出的。f u 是行政机关公务人员的行 为往往是根据菜种规范做出的，所以其具体行政行为有被抽象行为吸收的可能。 现代法治国家都承认司法独立的原则。司法机关独立于任何其他机关、团体利个人， 司法机关行使其职权只服从法律，不受任何其他机关、团体和个人的干涉。但这绝不意i 味 茜司法行为不受任何限制和制约。司法机关的孝子为也必须符合宪法的要求和精神，l i 得违 反宪法。 寸法权作为社会公正的盾牌，具有极大的权威性。正因为此，其违宪行为带来的危害 更容易造成社会公众剐法的信任感的下降。在公众心目中，司法是权利救济的最后屏障。 如果法院无法匝扶正义，甚至法院本身的行为违背正义，那么民众的不满只能通过非制度 化的渠道来宣泄。因此，基于民众对司法的敬畏与信任，法院必须严肃司法，依法处理案 件，当然最根本的就是不得违反宪法。 2 ) 社会组织 隧蓿人类社会的发展年 l 民丰政治的推进，公民通过结社开展活动的重要性逐渐增强。社 会组织广泛的活动范围、庞大的组织结构、强大的权力资源以及众多的成员，日益引起了 各国的关注。社会组织不断增大的自治权力对公民的宪法权利产生了巨大的影响。各国无 不把其列入法律管辖之下甚至违宪审查的对象。 在社会组织中有一种特殊类型即利益集团。它“是基于某种共同态度并具有某种确定目 标的集合体”。”利益集团在表述特殊利益和特殊立场、维护社会和政治稳定的同时也会带 来某些负面影响。因此，不少国家通过立法对利益集团规定“游戏规则”。如美国的院外 活动法中就规定，利益集团进行院外活动时必须进行登记，定期报告其经费情况，并在 国会记录中加以公布。 3 ) 政党 政党是现代社会一个普遍而又重要的政治现象，是现代社会政治秩序不可或缺的重要支 柱之一，在参加竞选、形成公共舆论、协调集团利益以及接合政党和政府体系之外的集团 和个人的意见方面发挥着国家机关难以取代的作用。但政党在运作过程中存在着违宪的可 能性，因此必须对其行为进行审查监督。 当今世界各国之中，明确规定对政党进行违宪审查的是德国。德国的基本法规定：“各 政党应相互协作以实现国民的政治意愿。它们的建立是自由的，它们的内部组织必须与民 主原则相符合。它的经费来源必须公开报告。根据各党的目的或根据党员的态度判明，破 坏民丰和自由的根本秩序，推翻这种秩序或阴谋推翻德意志联邦共和国都是违反宪法的。 联邦法院对违反宪法的政党得进行裁决，加以取缔。”其他国家如法国、意大利也都在宪法 中有关于政党内容的规定。 4 ) 公务人员的行为 “根据人民主权原则，特定个人是由公民选举或为民选机关推荐的而负有特殊职责 的个人，与公民不同，他们的行为代表着国家。”其行为应视作职务行为。基于职务的原 f ：i ：i ，公务人员握有强大的权力。如果他们实施违反宪法的行为，都会给社会造成广泛而重 大的伤害。公务人员违反宪法的行为一般不属于普通法院的管辖，而只能由特定的国家机 关负责q f 企。至于政党和社会组织的代表以该政党和社会组织的名义进行的活动也应该视 为职务行为，审查机关经由对行为的审查而对政党和社会组织的活动的合宪性进行审查。 在我围，政党和一些社会组织享受国家财政的支持，部分工作人员享受国家公务人员的待 遇。因此，对部分人的职务行为和个人行为在法律上按国家公务员论处。这些政党和组织 及其工作人员的公务活动当然应受到宪法监督和制约。 三、违宪审查的方式 1 预防性审查 在法国，宪法委员会实行事前审查制度，如法国宪法第6 0 条就规定：各项组织法在 颁布之前，议会两院的章程在执行之前，均应提交宪法委员会审查，以确定其是否符合宪 法。总统、总理、两院议长以及6 0 名国会议员或者6 0 名参议院议员也可以联合提请审查 法律。诚然，法国的这种事前审查制度存在严重的缺憾。因为按其规定，只要是经过事前 审查的法律，即使明确违背了宪法，任何国家机关，组织、个人都不得对它进行审查，按 一些学者的说法，这样是完全排除了法律在颁布后纠正违宪情况的可能。但是它毕竟提供 了迥异于美国的另一种方法，为我们设计违宪审查提供了一种思路。 2 事中审查 法院具体案件在审理的过程中，发现某一法律、法令存在违宪的情况而将该项法律、 法令移交宪法法院审查。这与美国的审查方式基本是相同。 3 ，事后审查 这种方式有上述预防性审查相似，只是提起诉讼的不是政府机关或议员，而是公民个 人。按照德国宪法规定，任何公民都可以以基本法所保障的基本权利或者其他权莉受到侵 害为由，对某一项法律、法令向宪法法院提起控诉。 专门机关审查模式中，由宪法法院行使违宪审查权既可以行使预防性的审查权，还可以 受理宪法控诉，可以说是兼具了议会性和普通法院型违宪审查模式的优点，具有地位超脱、 权限广泛、程序灵活、审查方式多样等优势。因而，这种模式受到各国广泛青睐，以致纷纷 效仿、g , j s t j 。这一模式由特定的专门机构专司违宪审查之职，这样既可以保证违宪审查工作 的经常性与专门性，又有利于维护宪法的最高法律地位。再者，这些机构的成员一般都是经过 精心挑选的，都精通法律专业知识，而且通常具有相当的从政经验和政治素养，由他们做出的 裁决理由 往都具有很高的法律说服力，易于被人接受。 四、违宪审查的效力 ( 一) 效力的含义 违宪审查的效力是指丰体在行使权限后表现的后果，如果说，主体、对象是违宪审查 钉效运行的实质性要件，而程序是形式性要件的话，效力则是衡量这种这种实质与形式是 否落实到实处的标准，法律如果对人们没有实效，那便是一纸空文。 按照法理学上的躬释，法的效力是指法所产生的对阅与空间上的后果，当然也可分为 对入以及对事的效力，而与此相对的概念是法的实效，如果说法的效力只是一个理论上的 前提的活，那么法的实效则是这种理论在现实中到底发挥了多大的功效。后者更具有现实 意义。冈此，违宪审查的效力在一定程度上可以理解为宪法的实效，是宪法效力操作层而 的问题。 世界各国的违宪审查方式虽不相同，但在违宪审查的效力上都是共同的，即主僻机关刘 泫律与行为的合宪性所作出的裁决具有法律效力。以违宪的法律为例，当主管机关认定法 律为违宪时，它并不设定具体的权利义务，也不科以具体的处罚，只是宣布某项法律因违宪而 无效。由于在世界范围内，西大法系审查的主体机构是不致的，其各自历作出的判决效力 因而也存在明显豹差异。在美国违宪审查权是分散的，存在于整个司法体系，与一般司法管理 没有显著的区别。这就必然和其它形式的诉讼交织在一起，不象欧洲那样集中。美国法院只 有在争讼时才判决，它只处理特定的事项，除非诉诸于它，否则它就不能管辖，所谓司法被动 主义正是。基于此，法院的审查，只能作出原则上仅对本案有效的判决。在以美国模式为基础 建立起来的体制下，法院只在审理具体案件的过程中对适用于该案件的法律进行合宪性审 查，法院如果认为该项法律逢宪，只是拒绝将其适用于其所审理的案件而无权对其加以改变 或予以撤销。因此判决只对该案件的当事人有效，即只具有个案效力。但是，实行普通法院模 式的国家除日本外均为英美法系国家，承认判例法的效力，这样，个案效力与先例原则就得以 结合，使法院的判决在事实上具有一般效力。在欧洲德国模式的机制中，宪法问题由专门为此 而设的法院裁决，并且该法院对违宪享有垄断性的管辖权。在审查方式上，欧洲大陆法国家主 要是以某种抽象的方式审查，这也和美国不同。另外，大陆法系国家，不承认判例是法的渊源 之，故不存在先例约束原则。 基于上述原因，各国宪法均赋予宪法法院的判决以终局性效力，即有权撤销违宪的法律， 使其失去法律效力。在个别情况下，违宪翔决还具有溯及力”。为此，凯尔森把宪法法院称为 “消极立法者”，以期与国会“积极立法者”相区别。综上所述，两大法系国家宪法诉 讼的结果表现出一种共同的特征：违宪的法律无效。 ( 二) 违宪审查的效力表现 1 优位力 荩于宪法的最高法律效力，立法机关的立法活动与行政机关的执法活动必然受违宪审 机关的监督。葡萄牙宪法规定：对于共私国总统批准的国际条约，以及呈请颁布的法律、 法令或捉请共和国总统签署批准令的国际协定，对于呈送共和国各部部长签署的行政立法 性法令等，宪法法院都有权对之进行合宪性的预先t 审，查。这就体现了违宪审查机关对其他 1 i a 家机关的优位性。 2 强制力 强制力，h u 为强制执行的效力。没有强制力作为保障，任何法律都无法有效的实施， 违宪审查机关的强制力更是至关重要的，没有强制力就不会有服从。如意太利宪法第1 3 6 条就规定：当宪法法院宣布法律或者具有法律效力的法令的某项规定为违反宪法时，则该 项规定从判决公布的第二天起即失效。 3 终极力 宪法的终极力是指权利救济的最后保障。宪法诉讼具备法律诉讼的性质，公民可以以 宪法为依据，提起诉讼为个人寻求救济。一般只有当采取一切法律上的补救措施之后才能 提出违宪的诉讼，违宪审查主体做出的判决为终局的判决。 ( 三) 违宪审查的溯及力问题 溯及力即为法律溯及既往的能力。违宪审查的对象往往是一部法律或者一个行为的合 宪性。各国宪法大多规定，在确认某法律文件违宪后，该规文件从即日或者第二日起失效。 如意大利宪法第1 3 6 条规定：当宪法法院宣布法律或具有法律效力的法令的某项规定为违 反宪法时，则该规定从判决公布的第二天起即失效。然而以该法律为基础的判决不能因此 被而推论为无效，体现了宪法裁决不溯及即往的原则。 违宪审查的溯及力是一个比较复杂的问题，是一个无论从理论上还是在实践上还没有 完全解决的问题。俄罗斯的违宪审查制度实行的是事前和事后结合的审查方式，事前经过 合法的申请人提出申请和事后受到侵害的当事人都可以提起对某法律的合宪性审查。违宪 审查制度的原则之一就是保护法制统一，因此违宪审查的效力原则上讲是不具有溯及力的， 也就是不适用于审查之前的当事人，但是在蛾罗斯违宪审查的决定在特殊情况下是具有溯 及力的，如附件案钢二中，因为当事人认为适用法律违反宪法丽中止审理，进入违宪审查 程序的，违宪审查的决定对于该中止审理案件具有溯及力。 违宪审查制度近些年来已经逐渐成熟起来，形成了自己独特的框架，在本章我们已经 进行了比较全面的分析。但是，同时这个制度又是开放的制度体系，为了实现宪法秩序的 保障和维护人权的h 的，它本身也在不断的发展、完善之中。 第三节违宪审查制度的理论基础 连宪审查作为一项重要的宪法制度，在西方国家的政治生活中发挥着不可替代的作用。 违宪审查的理论契合了法治观念，反映着现代国家的宪政观。因而有必要在此对违宪审佥 的理论摹础进行剖析。 一、违宪审查的思想基础自然法 自然法是近代西方违宪审查制度共同的价值观和理论基础。自然法思想在西方法律思 想史上源远流长，从古希腊、古罗马的亚里士多德和西塞罗到中世纪的炎古斯丁、托马斯啊 奎那以至近代的洛克、卢梭和孟德斯鸠等人，都对自然法思想进行了系统的阐述。在西方 法律思想史卜，自然法作为一种“理念的法”和“永恒的法”指导着人们的行为。住何实 在法或人定法都应该依自然法而制定，受白然法的指引和导向。宪法作为公民意志的集中 体现，直接来源于自然的理性即自然法，是“自然状态下公民自然权利的出让”，是“人脱 离自然状态”丽“创立政府的契约”。“因此，它一方面受自然法的制约，同时又制约着其 他低层次的法，即它相对于其他人定法而处于无上优越的地位。当其他法律违反宪法时， 就是间接与自然法相抵触，那么“它就立即不成其为法律”，丽“纯粹是对法律的歪曲”。2 2 这样，违宪审查制度的建立就很有必要了，它能将那些有违自然法思想的“恶法”剔除出 来，并宣布其无效，保证人们时刻在“永恒的正义”的指导下去行动，建立起一种和谐的 社会秩序。 二、违宪审查的功能目标保障人权 在历史上，人权作为一种主张，早在古代奴隶制社会已经出现。古希腊斯多哥学派的 理论中即有根据自然界的规律性导出人类的普遍性，并因人具有理性而确认人的平等权利。 近代意义的人权理论是资本主义商品经济发展的产物，早在1 4 、1 5 世纪，欧渊城市新兴的 资产阶级为了维护和发展它的经济利益和政治利益，为正在进行的资本主义开道，掀起了 文艺复兴运动，体现文艺复兴的人文主义，倡导人性，反对神性；提倡人权，反对神权； 提倡个性自由，反对宗教桎梏。在此基础上霍布斯、洛克的“自然权利说社会契约论”， 卢梭的“天赋人权说人民主权论”等应运而生。人权理论作为违宪审查的基础体现在两 个方面： 1 人权内容的体现。“人权的概念是反映了一定的社会经济生活的各要素与人们的一定 的价值( 价值判断) 的相日：结合。”人权内容包括平等权、自由权、社会权和参与权。人 权并不是独立的个人权利，必须在与他入和国家的关系中有权到体现和实现。 2 人权的动态保障。现代宪法学普遍认同的宪法的两个功能：限制国家权力和保障人权。 制定宪法的目的在于保障人权，因而宪法规范中必须含有人权保障的内容。只有这样，宪 法j 嘀有权到人们的普遍认同，有权到人们对宪法的崇尚。此外，宪法在运作过程中也必 须以人权保障为归依。条文规定必须现实地转化为宪法动态的运行过程的中。建立而宪审 查制度的目的就是为了在宪法的动态运作中保障人权，使有权侵害人权的法律与行为能够 有权到一个最高规范一宪法的救济。 三、违宪审查的权利来源人民主权 人【t 丰权州论是从社会契约论衍牛出来的。依照社会契约理论，人类在进入政治社会( 国 家) 以前牛活在自然状态的中，享有自然权利并受自然法的支配。但是在这种自然状态中有 一个重大缺陷，即“人要保护他的权利必须依赖自己”。“因此，根据理性的要求，人们相 瓦订立契约出让一部分自然权利，以成立国家。人民作为主权者，建立政府来管理社会， 这就是社会契约理论的摹本内容。 近代意义的主权观念是布丹首创的。他认为主权是至高无上的、绝对的、永恒的权力。 从反对封建领主的割据状态出发，他赞同建立在神权基础上的君主主权。在他之后，肩蒙 思想家们先后对主权理论进行了完善与发展，如英国资产阶级思想家霍布斯从坚持集权专 制出发，主张君主主权，但坚决反对“君权神授”。洛克从巩固资产阶级在反封建中获得的 政治权利出发，提出议会主权，反对君主主权。系统地阐述了人民主权学说则是法国大革 命的先驱、启蒙运动卓越的代表人物卢梭。卢梭以社会契约理论为源头继续论证，认为既 1 9 然国家是自由的人民根据契约协议的产物，那么国家的主权就不属于君主而是属于人民。 人民是主权者，主权在民，国家只是作为人民公意的代表。因而政府的权力是人民授予的， 治理者只是受人民的委托，在人民订立的契约范围内活动。为了捍卫人民的利益，就有必 要防备国家篡夺主权，必须对公共权力关的行为进行监督。 四、违宪审查的合法性基础法治原则 法治是一个多内涵、多层次的古老的概念。法治文化在西方国家源远流长。法治必须