（法学理论专业论文）法实证主义法效力来源理论研究——以基础规范和承认规则为中心.pdf

法实证主义法效力来源理论研究 以基础规范和承认规则为中心 摘 要 本文以法实证主义为立场来考察法效力来源问题 当实证主义法 学拒绝法律的终级效力来源于道德后 一个必须要解决的问题便是为 法效力寻找新的渊源如果这个问题解决不好法实证主义不但无法 坚守自己法律与道德分离的基本立场 其自身的理论构建甚至都可能 陷入混乱和瓦解从这个意义上讲实证主义法效力来源理论对于整 个法实证主义传统的意义是重大的 它一方面要在外部拒绝自然法学 派所主张的道德的入侵 另一方面还必须在内部为实在法找到一新的 效力来源对于奥斯丁以后的法实证主义来说法效力的意义并非物 理意义上的强制力更非根源于道德的约束力因此其必须直面法效 力从何而来的问题 休谟有关事实与价值之间不可通约的怀疑增大了 这一问题的难度 法实证主义应对休谟问题的方式要么是在事实和价 值之间另辟蹊径凯尔森要么是寻找到一种带有规范属性的事实 作为法效力的来源哈特 凯尔森认为一个规范的效力只能来源于另一个规范由此各个 规范之间由低到高形成了一个统一的体系 处在这个体系最顶端的是 基础规范由基础规范保证整个法律体系效力基础规范存在于康德 意义上的先天认识结构它既不属于应然领域又不是事实哈特认 为 法效力来源应在两个层次展开 初级规则的效力来源于承认规则 承认本身属于事实无所谓效力问题在德沃金的批评下哈特明确 了承认规则惯习性共识的属性 这种既是规范又是事实性质可以使承 认规则作为法效力的来源 通过对基础规范与承认规则的对比可以发现 基础规范与承认规 则虽然都是法效力的来源但后者属于最高层次的实在法前者则是 最高层次实在法的效力根据 承认规则的缺陷在于其不能完全说明惯 习性共识是如何产生义务的 基础规范的缺陷是缺乏识别何为法律的 功能纵使安置标准也不能完全消除这一缺陷 关键词 法实证主义 法效力 凯尔森 基础规范 康德认识论 哈特 承认规则 社会规则 惯习性共识 论文独创性的声明 论文独创性的声明 本人郑重声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进 行的研究工作及取得的研究成果尽我所知除了文中特别 加以标注和致谢的地方外论文中不包含其他人已经发表或 撰写的研究成果也不包含为获得中国政法大学或其他教育 机构的学位或证书所使用过的材料与我一同工作的同志对 本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表 示了谢意 签名 日期 关于论文使用的授权关于论文使用的授权 本人完全了解中国政法大学有关保留使用学位论文的 规定即学校有权保留所送交的论文允许论文被查询和借 阅并可以公布论文内容及可以采用影印缩印或其他复制 手段保存论文 签名 导师签名 绪论 1 绪论 无疑法效力理论长久以来都是法哲学中一个极为重要和困难的问题其所 涉及的内容也是十分庞杂的本文不是也不可能对该问题进行整体性的全面研 究毋宁是选择性地剖析其中的所谓法效力来源理论即有关法的效力究 竟从何处而来的疑问笔者认为目前国内学界对这一问题的讨论并不充分人 们对于法效力的研究似乎还停留在法的空间效力法的时间效力之类概念上对 法律为什么是有效力的这样一个核心问题关注不够 本文是以法实证主义为立场来考察法效力来源问题的笔者注意到当实证 主义法学拒绝法律的终级效力来源于道德后 一个必须要解决的问题便是为法效 力寻找新的渊源如果这个问题解决不好法实证主义不但无法坚守自己法律与 道德分离的基本立场其自身的理论构建甚至都可能陷入混乱和瓦解从这意义 上讲实证主义法效力来源理论对于整个法实证主义传统的意义是重大的它一 方面要在外部拒绝自然法学派所主张的道德的入侵 另一方面还必须对在内部为 实在法找到一新的效力来源这样的任务无疑是艰巨的 在法实证主义的阵营中凯尔森和哈特被认为是当然的领军人物他们为法 效力来源理论贡献两个极为重要的概念基础规范和承认规则 本文的工作在 于从思想史的角度明确法实证主义中的法效力来源理论的意义梳理凯尔森和 哈特的法效力来源理论尤其是基础规范和承认规则这两个承担着解释法效 力来源的基石范畴最后对两个概念进行比较进而做出一些批评 由于本文是对基础规范和承认规则的理解性阐释故笔者所采取的研究方法 主要立足于对经典文本的解读 尤其注重对文本背后深层次的理论预设和前提的 挖掘与确认并试图在此基础上对研究对象进行对比和评论当然笔者的解 读并不仅仅局限于理论家亲做的文本 而是包括相关的评论文章及其哲学背景在 内通过对后两类文本的阅读再回归到原始文本上以深入理解和反思位几位思 想家的理论 中国政法大学硕士学位论文 法实证主义法效力来源理论研究 2 一必要的概念界定 本文的题目中出现了一些大词其中最显眼的莫过于法实证主义和 法效力这些词语虽经常在法理学的文本中出现但词语的使用频率似乎与 语词的清晰程度不成比例在法理学中这两个词语是模糊和充满争议的因 此起码的概念界定就显得十分必要了不过此处的概念界定直接指向的是词 语的模糊性并不关心因词语含义而产生的争议换句话说笔者并不意图在规 范层面上对如何使用这个词语做出倡导也不是对这个词语的本质含义进行阐 述更不是人文科学研究中所经常使用的词源学方法这里的任务毋宁是这 样的探究这些词语究竟是被如何使用的从而得到一个词语可能含义的列表 然后从这列表中选择一个含义作为该词语在本文中的意义 至于决定这种选择的 原因则不在于词语本身而由本文的研究主题和旨趣所决定的反过来说此一 概念界定的必要性就在于对文章所探讨问题的范围做出确认 以防止词语的混用 而导致的混乱当这些核心概念被界定清晰之后本文的主题也自然而然地显现 出来 一法实证主义legal positivism 1.法实证主义与实证主义 对于一个不太熟悉法学或法理学研究的门外汉来说法实证主义很容易 被认为是实证主义positivism在法学中的代表和应用所以首先需要处 理的就是法实证主义与实证主义的关系所谓实证主义是指世 纪由法国人孔德所开创的哲学流派该学派与传统的形而上学作对主张最高形 式或者说唯一的知识就是对可感现象的描述description of sensory phenomena 1 按照孔德的看法无论是个人还是群体的思辨都不可避免地先后经历了三 个不同的历史阶段分别是神学阶段形而上学阶段和实证阶段在最后的实证 阶段 人类应该放弃对神学和形而上学问题的回答 放弃那些 根本无用而武断 的解释转向这样一种实证精神为了预测而观察根据自然规律不变的 普遍信条研究现状以便推断未来2 若是将孔德的上述思想仅仅作为一种哲学理论 则该思想即使在他所处的那 个时代也并不新鲜 以休谟为代表和集大成者的英国经验主义哲学传统早在十八 世纪甚至更早就阐述过与孔德极为接近的主张而休谟去世时 孔德还未出生 3 按照休谟的理论人类心灵中的一切知觉perception不是印象就是观念 印象是人的感觉器官对经验世界的直接感知观念则无非是由印象的复现而来 的并不存在什么与生俱来的观念由此休谟认识到如果人只能认识在感觉 中所经验的东西那么探究本质世界的形而上学则是不可能的关于上帝宇 宙和灵魂的知识超出了人的认识能力之外人们无法从经验中感知它们的存在 它们不过是人们主观的臆测4但是在人们从经验中认识世界的过程中经验又 1英simon blackburn oxford dictionary of philosophy上海外语教育出版社2000 年版pp.294 2 法奥古斯特 孔德论实证精神黄建华译商务印书馆1996 年版第一部分 3 休谟卒于 1776 年 孔德生于 1798 年 4参见英大卫 休谟人性论关文运译郑之骧校商务印书馆1997 年版第 85 页以下 必要的概念界定 3 如何使人们相信各个观念之间是存在因果关系的呢在休谟看来 因果关系是无 法被感知的感官经验的对象只是时间关系据此时间关系一个感觉有规律地 接续着另一个感觉按照此一心理习惯因果关系便被臆造出来在将这些经验 主义的原则贯通之后休谟便可以断定依靠感觉经验所获得的知识并非是可靠 的这种怀疑主义的立场被认为已经是实证主义了或者说休谟找到了实 证主义的认识论基础5 当然并没有证据表明孔德的实证主义一定是受到了休谟的影响十八 十九世纪是自然科学和哲学上唯名论经验主义大传统获得极大成功的时代 尤 其是在英法无论是休谟还是孔德都很有可能依此背景各自独立地发展出了 自己的学说6之所以将休谟和孔德的思想作一对比无非是要强调这样一个事 实孔德对普通哲学的影响是有限的确切地讲他的贡献主要在于社会学而 非哲学这应当并无争议7实际上孔德恰恰被认为是社会学的创始人在孔 德看来除社会研究之外的其他学科都实际上已经进入了他所谓的实证阶段 而人们对社会的研究则处在形而上学的思辨之中没有成为科学于是他主张 将实证主义的方法引入社会研究之中 把按照他的实证主义原则建立起来的关于 任何社会领域的理论叫作社会学其任务是研究和发现社会现象的不变的规律 社会学认为人类社会与自然界一样具有可描述的必然的法则而该学科的任务 就是通过观察归纳而找到一些重要的法则8应该说孔德的这些思想为后来 社会学发展的提供了重要的原则 对孔德实证主义如此界定为我们探讨实证主义与法实证主义的关系提供了 重要的线索笔者认为作为哲学的孔德实证主义没有对法律研究9产生直接的 影响但是绝不能说实证主义与法律研究以及法实证主义不存在任何关系实 证主义对法律研究的作用是间接的是通过另一门学科作为媒介而实现的此一 桥梁便是社会学及其方法 当然 法律研究与社会学之间存在着极为复杂的关联 笔者在此无法予以全面厘定本文更为关心的问题毋宁是法律研究与社会学之 间的关系究竟对法实证主义这一概念有何意义这样的问题将带领我们来到 这样一种观点面前这种观点是存在一个广义的法实证主义概念它包含两大 部分一部分是以社会学形式表现出来的法实证主义即法社会学与现实主义法 学主要研究和描述实在法制定的社会力量分析导致制定这些法律规则的各种 社会因素 研究法律在运行中所受到的社会影响等大致上可以将此部分理解 为研究法律与社会的关系 另一部分则是侧重于讨论各种法律制定中共同的基本 概念观念和原理等这部分又被称为分析实证主义法学狭义法实证主义10 本文标题中的法实证主义也正是在该意义上使用的 此一广义法实证主义概念之 5德文德尔班 哲学史教程罗达仁译商务印书馆1993 年版第 656658 页 6 颜阙安 法与实践理性中国政法大学出版社2003 年版第 248 页 7 一个很有意思的例证是 商务印书馆在出版孔德的重要著作论实证精神中译本时1996 年并没有 将这本充满着哲学话语的著作列入到哲学类橘红色封底而是将它纳入社会学法学政治学类中绿 色封底 8 参见刘放桐等 现代西方哲学人民出版社1990 年第二版第 47 页 9在此有意使用了 法律研究一词而非法学这是由于人们对于法学的范围存在争议在很多人 看来诸如法哲学法社会学不属于法学而属于哲学社会学本文无意过多涉及此一争议但笔者一向 反对这样一种主张即将法学囫囵吞枣式地理解为有关法律的研究这将导致法学与其他学科无法 区分而此处需要的恰恰是一个用来指代有关法律的研究的词汇笔者将其称之为法律研究 10 参见李桂林 徐爱国分析实证主义法学武汉大学出版社2000 年版第 2 页对法实证主义的界 定也与之类似参见 robert alexy,the argument from injustice,translated by b.l.poulson可是突 然之间,我却大吃一惊地发现,我所遇到的不再是命题中通常的是与不是等连系 词,而是没有一个命题不是由一个应该或一个不应该联系起来的.这个变化虽是 不知不觉的,却是有极其重大的关系的.因为这个应该或不应该既然表示一种新的 关系或肯定,所以就必需加以论述和说明;同时对于这种似乎完全不可思议的事情, 即这个新关系如何能由完全不同的另外一些关系推出来的,也应当举出理由加以 说明 这段话被认为是哲学史上著名的休谟问题 48的出处 休谟不但已经认识 到从事实中推出任何道德上善恶的判断是充满疑问的他甚至提出了这样一个 问题由实际存在的是能否得到应该如果可以这样推论的理由和根 据是什么 或者也可以说 即事实与价值之间乃至事实与正当性的关系是什么49 应该注意的是我们在此处仅仅强调休谟提出了问题而不是说休谟一定对从 事实到价值持否定态度实际上休谟的立场是一种温和的怀疑论他对自己因 怀疑所产生的疑问并没有作出系统回答因此休谟的论断只能说是提出了休谟 问题而不是休谟不可能如果将休谟问题看作是休谟不可能则 将导致将休谟的观点纳入到价值相对主义的范畴中这显然不是休谟的本意50 如果休谟问题的实质是实存与应当之间的关系是在追问应当 究竟是何以可能的那么这一问题同样也可以提给我们的法实证主义法实证主 义将法律理解为某种具有约束力的东西 那么 这种蕴含着 应当 的法规则 规 44英大卫 休谟人性论关文运译郑之骧校商务印书馆1997 年版第 497498 页 45 这里须强调 仅仅一词休谟绝没有认定理性对于道德判断毫无用处而只是反对这样一种观点依 靠理性足以得到到正确的道德判断参见英休谟道德原则研究曾小平译商务印书馆2004 年版 附录一 46英休谟 道德原则研究曾小平译商务印书馆2004 年版第 138139 页 47英休谟 人性论关文运译郑之骧校商务印书馆1997 年版第 509510 页 48在普通哲学中 所谓休谟难题实际上有两个一个是认识论上的归纳问题或因果问题前者意在诘 问人类赖以获得新知的归纳推理 归纳法 何以可能人们是如何从即使重复了无数遍的现象中获得 必 然的观念另一个便是此处是应该问题或事实价值问题参见孙伟平事实与价值中国 社会科学出版社2000 年版第 12 页 49 参见高全喜 休谟的政治哲学北京大学出版社2004 年版第 36 页 50参见孙伟平 事实与价值中国社会科学出版社2000 年版第 46 页 中国政法大学硕士学位论文 法实证主义法效力来源理论研究 14 范命令是从哪里获得该要素的要知道虽然应当从另一个应当中 产生这一见解是一个真理但它只能让自然法学满意因为自然法学将问题交给 伦理学 自己所做的仅仅是等待伦理学所给出的答案尽管这个答案或许还远 未到来该真理无法解答法实证主义的困惑法实证主义并不需要解释一个应 当是如何从另一个应当中得来的因为他们认定法效力并不来源于道德 在斩断了法效力与道德之间的联系后 法实证主义者所能用来解释法效力来源的 资源还剩下什么呢或许只有事实由此他们被带到了休谟的面前他们必须 说服休谟法效力所包含的应当究竟是如何从事实或是其他什么东西里面获 得的51不难想象这绝对是一个极为困难的任务即便在休谟提出这一问题已 经接近年的今天52尽管不断地有人尝试从不同的角度解决这一问题哲 学界对于该问题的认识仍然众说纷纭莫衷一是纵然法实证主义者不需要在普 通哲学的范围内彻底解决休谟问题 而仅仅只是在法效力领域部分地清除休谟的 诘难他们的工作也是极为困难的 三法实证主义走出困境的基本进路 面对休谟问题作为 20 世纪最重要两位法实证主义者凯尔森和哈特提出 了不同的应对措施这便是基础规范理论和承认规则理论在本文接下来的两节 中这两个理论将得到系统的探讨在这之前我们可以从休谟问题和普通哲学 的角度大致说明一下两个理论对于困境所采取的基本进路 前面已经说明 休谟问题的论调是怀疑主义式 即应然或许能从事实中推出 或许不能休谟本人并不完全确定他只是注意到了这个问题提醒人们加以注 意从后来哲学发展的走向来看人们对于事实是否可以推出应然持有不同的态 度有人认为可以有人认为不行基于不同的哲学背景凯尔森和哈特在这一 问题上恰恰有着不同的意见对于凯尔森来说他所仰仗的新康德主义和逻辑实 证主义非常严格地在事实和应然之间作区分强调两者的不可通约性所以当凯 尔森坚持认定法律的应然性不可能来源于事实时面对应然性终极式追问他在 一个既非事实又非应然的领域为法律的应然性寻找最根本的出处对于哈特来 说他似乎认为从事实到应然是可能的只不过这种得到应然的事实是一种极 为特殊的事实哈特的及其追随者的努力便是去寻找这种能够推出应然的特殊 事实 51 由于正如上文指出的 休谟不是价值相对主义者因此法实证主义者只需要让休谟信服而不是驳倒他 52 休谟的代表作 人性论发表于 17391740 年 凯尔森的法效力来源理论康德认识论背景下的基础规范 15 三凯尔森的法效力来源理论:康德认识论背景下 的基础规范 毫无疑问基础规范是凯尔森纯粹法学中最为耀眼最具创造力的概念也 是纯粹法学理论中的一个核心概念 它的成败或许直接关系到整个纯粹法学的成 立对于本文来说显得尤其重要的是当凯尔森试图回答法律的效力来源于何 处时他对基础规范的倚重是极为明显的因为在凯尔森看来实在法是由多 级规范构成的规范体系低位的规范的效力总是来源于高位的规范由此必然引 出最高位实在法的效力来源问题基础规范便是用来解决这个问题的然而由 于种种原因 基础规范是一个极具争议的概念 很多人认为这一概念充满了矛盾 混乱与模糊并不足为信那么面对这样的诟病我们究竟应该如何理解基础 规范这个概念本身的自洽性何在又在多大程度上解决了法实证主义法效力 来源的困境笔者认为 任何一种学说或理论都必须放在一定的学术传统与背景 中考虑尤其要考量它的哲学根基基础规范是纯粹法学背后深厚的哲学背景显 露依靠这个概念纯粹法学与康德主义认识论kants theory of knowledge 发生了联系只有考虑到此一概念背后的康德主义认识论的哲学背景凯尔森的 理论才是自洽的 一法学的双重纯粹 纯粹法学给人留下的最深刻印象莫过于此凯尔森主张正义是什么是一个无法用理 性回答的问题故应将此问题排除在作为科学的法学之外只有这样的法学才是纯粹的法 学不解决应该是什么的问题应然与实然应该分离仅有这样的理解或许是不全面的 纯粹法学的纯粹是所谓双重的纯粹doubly pure 53 道德因素的排除仅仅是其纯粹化的一 个方面另一个方面是对事实的排除纯粹法学是法学的纯粹而不是法律的纯粹它所解决 的是关于法律的认识问题以下依次分析这两个问题 1.纯粹法学不仅排斥了道德而且排斥了事实凯尔森认为本理论的纯粹 性要从两个方面得到捍卫它要反对这样一种所谓社会学观点的主张 该主张使用因果科学causal sciences的方法将法律看作是自然的一部分本理 论的纯粹性还要反对自然法理论的主张 自然法理论使法学理论脱离了实在法规 范领域而使其陷入伦理学政治学假定的领域中 54凯尔森坚持这样一个哲学 传统道德的不可知他认为所谓正义这样的概念仅仅是人们主观价值的表 达用理性与科学是无法予以明确界定的实证主义公开宣称自己无法将正义问 题纳入它所探讨的范围它将这个问题作为一个不可解决的问题而放弃然而 人们不能在正义问题上达成一致看法并不妨碍他们和谐地生活在一起 这正是实 在法出现的原因如果人们能知道自然法所断言存在的那种绝对正义的秩序 那么实在法就成为多余而且简直是毫无意义的实在法的立法者面对从自然理 智或神圣意志中了解的社会正义的存在他们的任务就如同在灿烂的阳光下进 53joseph raz, the purity of the pure theory,in normativity and norms,edited by b.l.poulson&s.l.poulsen, clarendon press oxdord,1998,p.238. 54hans kelsen, foreword to the second printing of main problems in the theory of public law in normativity and norms, edited by b.l.poulson&s.l.poulsen, translated by editors, clarendon press oxdord,1998,p.3. 中国政法大学硕士学位论文 法实证主义法效力来源理论研究 16 行人工照明那样的愚蠢工作 55这也就是说 恰恰是因为人们对正义的意见无 法统一 才需要利用实在法使用强制力使得人们的行为得以大致统一 只有如此 才可能形成一个和平的社会统一体不难发现所谓道德不可知论的论断不 但给实在法乃至法学留下了空间更重要的是赋予了实在法法学存在的意 义 另一方面纯粹法学还对社会学心理学这样的事实实证研究进行了排除 从逻辑上看凯尔森对社会学法学的排除不如前一种对形而上学伦理学的排除 那样直接彻底他并不认为社会学法学的研究是没有意义的而仅仅是并非 唯一的法律科学 56 并没有必要否定该学科的科学性不过凯尔森认为此类 研究并没有权利占据法学理论的全部领域因为如果那样的话法学将会被自然 科学所控制从而丧失本学科的独立地位更为重要的是社会学与法学处于不 同的领域社会学方法无力回答法学最为核心的问题即规范的效力问题而只 能给这一问题带来混乱因此纯粹法学必须与社会学法学划清界限 2.对于上述两方面的排除必须要指出的是这样的纯粹化不是法律的纯粹 化而是法学的纯粹化对于立法者颁布的法律来说它在事实上当然会受到道 德因素的影响也当然会受到某些社会因素的影响凯尔森并不否认这些影响 他所强调的是即便法律会受到这样的影响法学所构建的规范体系的效力也不 会被事实或道德所左右法学是对法律现象的认识通过这种认识活动法律原 本的规范性陈述具有主观意义当然受到道德和事实的影响通过某种方式重 构 转化为具有客观意义的规则 凯尔森将这种规则称之为 描述性 descriptive 的规则 57 又称规范58这种规范不同于规范性陈述它的效力完全不取决 于道德和事实正是在这个意义上法学是纯粹的 可是问题在于法律原本的规范性陈述究竟是如何转化为描述性规则 即规范的 在这里凯尔森的目的要在人们的认知中为法学开辟一新的领 地这是一块不同于自然科学的领地如果说人们对于自然的认识有赖于自然本 身的话 那么 这块新领地则远离法学以外的因素尤其是道德和事实的干扰 通过与因果关系比较凯尔森引入了归责imputation的概念正如自然规 律是某一物质事实引起另一个物质事实间的联系 实在法则连接法律条件和法律 结果所谓的不法行为如果物质事实间的联系可以被称为因果律那么归责 则是法律条件与法律结果之间的联系 59有了这样一幅 有色眼镜法律人看 待法律现象将完全不同于自然科学研究者或社会学法学研究者 他们不再因两种 事物总是在时间上前后出现而将两者看作具有因果联系 而是将两者间的联系看 作是规范性normatively的举例来说一个物理学家发现太阳晒完石头后 石头总会发热当这样的现象重复出现无数次后该物理学家就会断定太阳晒 和石头热之间具有因果关系社会学法学的思路与之相似当他总是看到一个不 法行为引起了法律上的惩罚他就会认为不法行为和惩罚之间具有因果关系 但是无论是物理学家还是社会学法学家他们都只是利用了因果范畴来解释现 象对于具有归责范畴的法律人来说情况则完全不同不法行为与惩罚之间的 55奥凯尔森 法与国家的一般原理沈宗灵译中国大百科出版社1996 年版第 12 页 56奥凯尔森 法与国家的一般原理沈宗灵译中国大百科出版社1996 年版第 183 页 57奥凯尔森 法与国家的一般原理沈宗灵译中国大百科出版社1996 年版第 48 页 58凯尔森更喜欢使用规范 norm这个词而非规则究其原因可参见奥凯尔森法与国家的一般原理 沈宗灵译中国大百科出版社1996 年版第 40 页 59 hans kelsen, introduction of the problems of legal theory, translated by b.l.poulson&s.l.poulsen clarendon press oxdord,1992,p.23. 凯尔森的法效力来源理论康德认识论背景下的基础规范 17 关系绝不仅仅是因果关系更为重要的是当一个不法行为发生时惩罚就应该 发生无论这惩罚在事实上是否真的发生 借助这一概念无论立法者自己的规范性陈述多么复杂法律人总是可以将 之重构为这样一种模式如果 a 发生那么 b 就应该发生这便是规范可以 这么说规范就是法学家对规范性陈述的认识和重构正是在这样一个经过重构 的领域内法学是纯粹的 二基础规范的功能 当纯粹法学建构的规范从事实中独立出来之后 新的问题摆在了纯粹法学的 面前这些问题可能是在这样规范的领域内规范的效力来源何在为何这些 规范是客观的 具有描述意义的它们之间的关系又是如何组织的从纯粹法学 内部来看基础规范概念所要解决的正是这些问题 首先是规范效力的问题规范的效力问题与规范的存在休戚相关 60凯尔森 在这里区分了有效性validity与实效(effectiveness)两个概念实效是 一个事实问题它是指规范中的应当在多大程度上得以实现实效不能决定 一条规范的效力因为实然不能推导出应然规范与客观实际是两个完全不同的 范畴两者不能相互决定不应当杀人这样一条规范与一个人在事实上杀了 人并不矛盾与它矛盾的是一个人应当杀人因此即使规范不应当杀人 事实上未能阻止很多人的杀人行为该规范也不必然会失去效力 那么规范的效力既然不取决于它的实效那么又取决于什么呢在凯尔森 看来一个自然法则的有效性取决于它是否与实际发生的事实相互一致规范不 是关于现实的陈述因而无法用已发生的事实实效来判断它的效力它的效力 只能来源于另一个规范一个规范的效力的理由始终是一个规范而不是一个 事实 61由此 凯尔森阐发了自己规范体系的概念因为一个规范的效力只能 来源于另一个规范则由此各个规范之间由低到高形成了一个统一的体系在这 个体系中低位的规范的效力总是来源于高位的规范即如果一个低位的规范是 符合高位规范中所规定中的应当的话则该规范就获得了效力由此一个 判决的有效性取决于法官是否按照相关的部门法进行判决 一个部门法的有效性 则取决于立法机关的立法过程是否符合宪法的规定如此等等不应当仅仅将低 位的规范理解为纯粹是从高位规范中推导出来的仅仅是一个智力作用的结果 举例说明从你应当与他人和睦相处可以符合逻辑地推论出你不应当伤害 他人仅以此构成的规范体系所能涵盖的范围是有限的不足以调整现代复杂 社会的方方面面凯尔森称其为静态规范体系凯尔森认为实在法在更多的情况 下是一种动态规范体系即高位规范并无具体内容而仅仅是规定了低位规范产 生的方式如果低位规范满足这一方式则可获得效力例如上文提到的如果一 部门法符合了作为高位规范的宪法的有关立法程序的规定则该部门法有效 如此安排的规范体系在逻辑上必然会提出这样一个疑问 如果低位规范的效 力总是来源于高位规范如此这般追溯其终点何在凯尔森将这个终点称之为 基础规范在一个规范体系中除基础规范外的其它规范的效力都会直接或 间接地归因于基础规范 而基础规范却不能从一个更高的的规范中得到自己的效 60更明确的说 凯尔森认为法律规范的存在与法律规范的效力指的是同一个问题因为并不会发生这样两 种情况规范存在但没有效力或规范有效力但并不存在参见奥凯尔森法与国家的一般原理沈 宗灵译中国大百科出版社1996 年版第 444-456 页 61奥凯尔森 法与国家的一般原理沈宗灵译中国大百科出版社1996 年版第 125 页 中国政法大学硕士学位论文 法实证主义法效力来源理论研究 18 力62这便是基础规范的基本含义要问基础规范的效力从何处来简单地说 它的效力是假定的presupposition在凯尔森看来一个规范的效力只能从另 一个规范而不能从事实获得 这样来界定规范在逻辑上就已经假定了基础规范的 基本含义因为该规范已经处在规范体系金字塔的顶端已经没有可能从更高的 规范中获得效力同时规范又不可能借助事实获得效力当然还有实证主义法 学更不能容忍的从道德或自然法等其它规范中获得效力 那么如果我们要说规范 有效就只能假定它是有效的否则整个规范体系就将不复存在 如果说基础规范的第一个功能是为实在法体系寻找到一个既非道德又非事 实的效力来源的话那么基础规范的另一项功能就是消除实在法体系内在的矛 盾使之客观化在凯尔森看来立法者自己表述的规范性陈述具有主观性立 法者或许将不符合规范形式的内容加入到法律中去 或是他的表述前后矛盾 凯尔森称之为主观意义的法律材料 这样的法律材料如果要成为有意义的规范体 系就必须将规范之间的关系理顺使之具有客观意义 凯尔森将这样一个整合实在法的任务交给了基础规范他强调指出63基础 规范的内容不能仅仅包含这些所谓 纯委托的和简单的 规范 仅有这样的内容 实在法体系同自然法体系一样会陷入局限 一个充满内在矛盾的客体对于主体来 说是无法认识的因此基础规范还应包括一些别的内容这些内容应保证整个 实在法体系是一个有意义的整体一个可为理性所理解和解释的整体能够将实 在法体系内部的矛盾清除掉具体来看这些内容应该是这样的它们规定实在 法规范在内容上矛盾时高位规范优于低位规范时间在后的规范优于时间在前 的规范特别规范优于一般规范如此等等 我们可以以凯尔森自己对基础规范的总结来结束本部分的讨论64 所以基础规范的功能是首先建立一个最高的制造法律的权威这是一 个委托功能然而基础规范的职能并不以此为限它并不仅仅宣称凡这一权威 所创造者因为法律因为它们是由这一权威所创造的因为其他任何事物都不算 法律 基础规范还有这种保证 凡经这样创造的事物都可以被理解为是有意义的 它规定一个人应服从最高权威以及由最高权威所委托的那些权威的命令 而且这 些命令一定要解释为一个有意义的整体 三康德认识论背景下的基础规范 通过上面的讨论我们已经不难发现基础规范是实在法效力的源泉概括 来说一个规范之所以是有效力的就是因为它总可以上溯到基础规范与基础 规范的一致性保证了这个规范是有效力的不过这样的结论是远远不够的人 们完全可以继续追问基础规范本身的效力从何而来如果它的效力仅仅是假设 的这又是如何可能的在笔者看来这样问题涉及到的基础规范的根本性质 已经无法完全在纯粹法学的内部得到回答了 我们必须在一个更为旷阔的知识背 景下去认识这个问题即以康德主义认识论为背景探讨基础规范的性质 我们知道康德认识论所针对的是西方近代哲学中唯理论和经验论的论战 该论战的基本问题是知识从根源上究竟来自于外部经验还是认识主体本身支 持前一个命题主要是英国的经验论哲学而欧陆的唯理论哲学则拥护后一个命 题在经验论哲学与唯理论哲学就这一问题上展开辩论的最后阶段经验论哲学 62奥凯尔森 法与国家的一般原理沈宗灵译中国大百科出版社1996 年版第 125-126 页 63奥凯尔森 法与国家的一般原理沈宗灵译中国大百科出版社1996 年版第 435-444 页 64奥凯尔森 法与国家的一般原理沈宗灵译中国大百科出版社1996 年版第 442-443 页 凯尔森的法效力来源理论康德认识论背景下的基础规范 19 家休谟将知识从根源上来自于外部经验的观点推到了极致65他认为人类心 灵中的一切知觉perception不是印象就是观念印象则是人的感觉器官对经 验世界的直接感知观念则无非是由印象的复现而来的并不存在什么与生俱来 的观念这种观念正是唯理论所强调的由此休谟认识到如果人只能认识 在感觉中所经验的东西那么探究本质世界的形而上学则是不可能的关于上 帝宇宙和灵魂的知识超出了人的认识能力之外人们无法从经验中感知它们的 存在它们不过是人们主观的臆测休谟对于形而上学的打击是毁灭性的但是 当他斩断经验世界与所谓本质世界的关系时 他也使人们的认识活动即便是 在经验世界中陷入了某种危险之中 因为如果人们的认识总是从经验中 来那么如何从重复了即使是一万次的经验中得出必然如此的知识呢也就是 说经验本身无法保证人们知识的必然性所谓因果关系无非是在经验经过无数 次的重复后心灵所产生的习惯性观念而已举例来说我每天都看到太阳从东方 升起常此一来我便认定太阳从东方升起是一个必然的知识但实际上对太 阳升起这一事实本身不能得出必然如此的结论换句话说倘若有一天太阳 并没有从东方升起这一事实与我以往经验感知并不矛盾所谓太阳总会从东 方升起的知识仅仅是我个人主观的认识它没有理由成为必然的知识 休谟的怀疑论让知识陷入主观论的无底深渊中伊曼努尔康德所面临的任 务便是要拯救知识康德并不满意休谟这样的结论在他看来人的认识的确来 源于经验但即使形而上学是不可能的我们仍旧可以从经验中认识到确定的知 识 面对当时蓬勃发展的自然科学 康德并不怀疑人们的确能够获得必然性知识 纯粹理性批判所要解决的毋宁是这样一个难题作为必然性知识基础的先天 综合判断是如何可能的 不同于经验论哲学将认识主体与经验的简单对立 康德构建了一个复杂的认 识论模型66他首先将认识的客体分为了物自体和现象现象不过是物自体的表 象由物自体所决定人们感觉经验所能直接感知的仅仅是现象而非物自体同 休谟一样康德承认人的认识只能来源于经验感觉于是由于人们无法感知物 自体那么物自体就是不可知的人类的知识也就只能限定在现象范围内但现 象也有自己本身的规律只要我们满足于对现象的知识我们依然可以在克服怀 疑论的同时在现象界建立普遍必然的知识然而人们从现象中获得知识是一个 复杂的过程 并非像休谟描述的那样仅仅是心灵对现象的直接感知或由观念的简 单重复形成观念这种复杂性主要在于尽管我们的一切知识都是以经验开始 的它们却并不因此就都是从经验中发源的 67任何一个经验既包含着后天经 验性的成分又包含着先天的成分这些先天的成分康德认识论最具创造性 的地方是先天的直观形式主要是时间和空间和知性的范畴例如因果关 系方便起见我们用先天认识结构这一概念统称这些先天的成分68 先天认识结构并非来源于经验恰恰相反它是内在于认识主体的换句话说 先天认识结构不在认识的对象之中而在所有的主体之中进而也是普遍的由 65 参见英休谟 人性论关文运译郑之骧校商务印书馆1997 年版第 85 页以下 66 参见挪g 希尔贝克n伊耶西方哲学史童世骏等译上海译文出版社2004 年版第 365-374 页 67 德康德 纯粹理性批判邓晓芒译杨祖陶校人民出版社2004 年版第 1 页 68 值得一提的是 这一概念在康德哲学的研究中或许无法完全通行一方面在于在康德本人的话语体系 中并没有这样的统称另一方面就笔者的阅读范围来看康德哲学的研究者们对此似乎也没有统一的 提法本文使用的先天认识结构所借用的是邓晓芒先生的提法见邓晓芒赵林西方哲学史高 等教育出版社2005 年版第 208 页 中国政法大学硕士学位论文 法实证主义法效力来源理论研究 20 此对于知识的产生来说其内容纵然是从经验中来但主体在这一过程中仍然 发挥着重要作用决定着人们感知外部世界的形式康德认为自己构建的认 识论是哲学中的一次哥白尼式的革命因为他打破了以往认识论中主体受制 于客体的基本观点并将之反转过来主张客体总是以主体所要求的方式呈现在 主体面前的或者说人们所认识的客体是由主体固有方式形成的对于康德来 说认识过程已不是主体要符合客体而是客体必须符合主体 康德对于先天认识结构的认定构成了康德认识论的核心 借助先天的直观形 式和知性的范畴的概念 康德在主体的思维结构中为知识的必然性找到了最坚实 的保证很明显如果知识的必然性不能由本质世界所保证那么为了避免经 验世界完全左右人们的认识活动从而导致不可知论 就必须在经验之外但又非本 质世界的领域中寻找到某种东西将之作为必然知识可能性的保证康德在人们 的思维活动中找到了稳定的不为经验所动的东西这便是先天认识结构一方 面先天认识结构不能从形而上学中获得依据它们先天认识结构没有固 定的内容从而可以获得有关超感性的东西的迹象 它们唯一的作用乃是为别方面 提供的内容在其解释上服务它先验性是综合因之不能有其独立的或 形而上学的证明它对于只能呈现出现象的经验而为相对的东西先验的之为仅 为事实上的正如它所作为其条件的经验之为事实上的一样 69另一方面 先 天认识结构也不由经验决定的即在逻辑上这一范畴是一种超越经验不能 为经验所证明的理性原则有效性和普遍性 是逻辑上的先 不是时间上的先 70 可见先天认识结构既不属于本质世界又不属于经验世界其本身是不证自明 的是我们思维的内在结构脱离了先天认识结构人们无法经验任何事物它 是我们经验事物的方式和经验的内容在人们思维中呈现的形式 我们可以以先天 的直观形式中的空间做一个思维试验 我们可以想象一个没有物体的空间 却不能想象一个不存在于空间中的物体这表明我们经验任何物体都只可能发 生在空间之中脱离了经验主体仍然可以认识到空间因此空间并非从经验 中获得而是主体本身具有的感知经验的方式 康德有关先天认识结构的论断并不能马上为凯尔森所用 原因并不在于康德 没有 也不可能 为法学家在范畴表中提供类似基础规范这样的范畴 而是在于 康德认识论中的客体仅仅包括可以由人的感官直接经验的自然界 并不包括类似 法律这样的规范相反康德刻意区分了人们认识自然的理论纯粹理性和遵 守道德律的实践理性后者如此特殊以至于两者完全不能同日而语那么康德 认识论是如何被凯尔森用来证明基础规范的呢应该说 对凯尔森法学思想产生 过重大影响的新康德主义尤其是以赫尔曼柯亨hermann cohen为代表 的马堡学派在其中起到了过渡作用新康德主义认为71康德有关先天认识 结构的洞见是康德哲学的中心思想他的其他一切思想都可以联系到这个思想 都可以根据这个思想加以理解加以评价因此该学派不同意康德将这一方法 只局限于理论理性的范围内 而是主张康德批判主义的认识论在认识领域的普遍 性72柯亨和马堡学派则强调已有的科学文化是人的思维按照理性的先验逻辑 69 英诺曼 康蒲斯密康德解义绰然译商务印书馆1961 年版第 18 页 70 德文德尔班 哲学史教程罗达仁译商务印书馆1993 年版第 732 页 71 参见德那托普 卡西尔 又译卡西勒 康德与马堡学派王复译载西方资产阶级哲学论著选辑 洪谦主编商务印书馆1964 年版第 68 页 72新康德主义坚持康德批判主义的认识论 纯粹理性批判的普遍性不主张将康德后来的实践理性 批判判断力批判与纯粹理性批判相提并论因为康德本人在后面的两部著作中在很大程度上没 有坚持纯粹理性批判中的认识论立场而是经常做非康德式的论述这一主张也得到了一些受新康 凯尔森的法效力来源理论康德认识论背景下的基础规范 21 创造出来的既然如此在这些被创造出来的的科学文化成果中就蕴含着人的理 性的先验逻辑因此人们不是从客观世界而应从至今已有的被创造出来的科 学文化中去挖掘那些曾支配人们创造科学文化活动的纯粹理性规律或纯粹先验 逻辑这正是哲学的任务73由此康德认识论实际上已经突破了自然界的界 限扩展至整个科学文化知识中换句话说先天认识结构不仅仅只是康德本人 意义上那些有关人们经验自然界的方式 而是存在于人类所有已经被创造出来的 的科学文化知识中这其中当然包括由人类创造出来的法律现象因此完全可 以想象的是法律现象中包含着某种类似康德先天认识结构的成分法学的任务 则是将这些成分挖掘出来 就这样 康德认识论与法律被新康德主义的理论勾连了起来这也正是凯 尔森进来的地方 凯尔森曾明确承认自己理论的哲学基础是康德哲学尤其是经过 柯亨解释过的康德哲学74不过凯氏认为柯亨与马堡学派将康德的方法应用于 法律的尝试并不成功而自己才真正遵循康德的本意原创性地将康德认识论应 用于法律领域75依据新康德主义凯尔森将法律看作是认识客体从而断定人 们对认识法律并不是纯粹的感知在这一认识过程中仍然存在一定的先天认识 结构对法律的认识也是按照这一结构呈现出来的本部分所涉及的主题基 础规范恰恰就是凯尔森为法律认知寻找到的先天认识结构 如果说康德所言的先天认识结构是人们认识经验世界的方式 也是使得这种 认识有效的保证那么基础规范就是人们认识规范以及由之组成的规范体系的 方式也是规范总是有效力的保证当然这并不是说康德本人为法学家提供 类似基础规范这样的先天认识结构而是说凯尔森对基础规范的论证是有意识 地模仿康德对先天认识结构的论证而展开的凯尔森指出76康德问道不诉 诸于形而上学 我们所感知的事实怎么可能被解释为自然科学所总结的自然规律 呢依照同样的方式纯粹法学问道不诉诸于上帝或自然之类的形而上学 的法律权威 怎么可能将特定的事实的主观意思解释成客观有效的实在法体系进 而在法律陈述中是可描述的呢如果说康德是依靠先天认识结构来回答自己 的问题的那么纯粹法学依靠的则是基础规范凯尔森一再强调基础规范仅 仅是对任何实证地掌握法律材料所必要的那种推定性陈述 它仅仅是将所有法学 家所正在甚至无意识地做的事情提高到自觉性的水平上来即把我们的认识 材料不当作仅仅是权力事实而却当作是法律是规范 77这就是说 如果 我们要将法律看作是规范而这种规范的效力不取决于超然的自然法那么我们 就必须承认基础规范的存在否则我们就不可能有意义地使用规范这样一 个概念基础规范恰恰是我们认识规范的方式实在法规范实际上是按照基础规 范要求的形式呈现在我们面前的同时如同康德的先天认识结构既不属于本质 世界又不属于经验世界一样基础规范既不属于形而上学意义上的自然法的范 畴也不是一个实在的法律规范基础规范的确存在于法学意识之中这是对 德主义影响的法学家的支持其中不仅有凯尔森还包括阿图尔考夫曼参见阿图尔考夫曼等主编 当代法哲学和法律理论导论郑永流译法律出版社 2002 年第 90 页又见凯尔森法与国家的 一般原理沈宗灵译中国大百科出版社1996 年版第 486 页 73 薛文华主编 现代西方哲学评介高等教育出版社1993 年版第 99 页 74 hans kelsen, the pure theory of law,labandism,and neo-kantianism.a letter to renato treves in normativity and norms, edited by b.l.poulson