（法学理论专业论文）论我国商业外观的立法保护.pdf

西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 摘要 商业外观在我国是一个比较新颖的概念，它还没有被正式纳入到我国 现行的知识产权法律制度当中。但是，通过对我国法律制度的详细考察可 以发现，尽管我国法律制度没有明确使用“商业外观”概念，但是商标法、 专利法、著作权法、反不正当竞争法都从不同角度对商业外观保护做出了 调整。多部法律对于商业外观的保护，不同的保护标准和保护宗旨造成了 商业外观保护的重复和空白现象同时存在。既无法适应现实的需要，又落 后于国际立法潮流。 本文将在介绍美国、日本商业外观立法保护状况的基础上，结合我国 立法现状，系统地论述如何完善我国对商业外观的立法保护。首先本文对 商业外观进行了一般性分析。从界定商业外观的概念入手，分析商业外观 与其他相关概念联系和区别，提炼了商业外观的法律特征，并阐述了对其 保护的理论基础和现实意义。然后，介绍了美国、日本对于商业外观的立 法保护情况。主要介绍了美国、日本对商业外观的保护标准，并分析了各 自立法保护的特点。接着，概述了我国商业外观立法保护的现状，并通过 与美国、日本商业外观保护的对比，分别阐述了商标法、专利法、 著作权法、反不正当竞争法对商业外观保护的局限性。最后，在分 析了我国商业外观立法保护的不足的基础上，充分借鉴了国外对商业外观 保护的经验，提出了以商标法为主，反不正当竞争法为辅来保护商业外观 的立法建议。 关键词：商业外观；特征；立法保护 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 l 页 a bs t r a c t t r a d ed r e s si sak i n do fn e wi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yc o n c e p ti n i t i a l l y , w h i c hn o w h a sn o tb e e ni n c o r p o r a t e di n t ot h el e g a ls y s t e mo fc h i n a t h r o u g had e t a i l e d s t u d yo no u rl e g a ls y s t e m ，w ec a nn o tf i n do u t “t r a d ed r e s s , b u tt r a d e m a r k l a w , p a n t e n tl a w , c o p y r i g h tl a wa n da n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o nl a wa l s o p r o v i d es o m ep r o t e c t i o n sf r o md i f f e r e n ta n g l e h o w e v e r , s u c hp r o t e c t i o nw h i c h i sn o ts y s t e m i c a l l yc o m p l e t ef o rt h es o c i a ld e v e l o p m e n ta n dl a g sb e h i n dt h e t i d eo fi n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i o nr e s u l t si nd u p l i c a t i o na n dg a p so nt r a d ed r e s s b e c a u s eo fd i f f e r e n ts t a n d a r d so fp r o t e c t i o no nd i f f r e r n tl a w i nt h i s p a p e r , t h ea u t h o rw i l li n t r o d u c et h el e g a ls y s t e mo ft r a d e d r e s s i n a m e r i c aa n dj a p a n b a s e do nt h a t ，c o m b i n i n gt h el e g i s l a t i o na n dt h et y p i c a l c a s e si nc h i n a ，t h i st h e s i sw i l l g oo nt os y s t e m a t i c a l l yd i s c u s s h o wt o u n d e r s t a n da n di m p r o v et h ep r o t e c t i o no nt r a d ed r e s sb yt r a d e m a r kl a wa n d a n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w f i r s to fa l l ，t h et r a d ed r e s si sa n a l y i z e dt h e o r e t i c a l l y t h ea u t h o rg i v e st h e d e f i n i t i o no ft r a d ed r e s si nd e t a i l w h i l ec o n c l u d i n gt h eo r i g i na n dd e f i n i t i o no f t r a d ed r e s s ，t h i sc h a p t e ra b s t r a c t st h el e g a lc h a r a c t e r i s t i c s ，t h ec o n n e t i o n sa n d d i f f e r e n c e sb e t w e e nt r a d ed r e s s ，t r a d em a r ka n di n d u s t i a ld e s i g n sa n de l a b r a t e s o ni t st h e o r e t i c a lb a s i sa n dr e a l i s t i cs e n s e t h e n ，i ti n t r o d u c e st h er e f e r e n c eo f p r o t e c t i v es y s t e mo ft r a d ed r e s si na m e r i c aa n dj a p a n t h ea u t h o ri n t r o d u c e s s t a n d a r d so fp r o t e c t i o no nt r a d ed r e s si na m e r i c aa n d a n a l y z e s t h e c h a r a c t e r i s t i c so fp r o t e c t i o no nt r a d ed r e s si na m e r i c aa n dj a p a n a n dt h e n ，t h e a u t h o rd e m o n s t r a t e dt h ec u r r e n tp r o t e c t i o nm o d e l so ft r a d ed r e s sf r o mt h e a n g l e so fc o p y r i g h tl a w , p a t e n tl a w , t r a d e m a r kl a wa n da n t i - u n d u ec o m p e t i t i o n i td i s c u s s e ds o m ew e a k n e s so fc u r r e n tp r o t e c t i o nm o d e l so ft r a d ed r e s s a tt h e 西南交通大学硕士研究生学位论文第| ll 页 e n do ft h i sa r t i c a l ，t h ea u t h o rg i v e ss o m ea d v i c eo nh o wt ou s ea m e r i c a na n d j a p a n e s el e g a ls y s t e m f o rr e f e r e n c ea n dp e r f e c to u rr e l e v a n t l e g i s l a t i o n c o n c e r n i n gt r a d ed r e s s ，w h i c hi s b a s e do na n a l y z i n gt h es h o r t c o m i n g so f c u r r e n tp r o t e c t i o nm o d e l si nc h i n at op r o t e c tt r a d ed r e s s i ti sp o i n t e do u tt h a t t r a d e m a r kl a ws h o u l dp l a yt h el e a d i n gr o l ea n da n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w s h o u l dp l a yc o m p l e m e n t a r yr o l ei np r o t e c t i n gt r a d ed r e s s k e yw o r d s ：t r a d et r e s s ；c h a r a c t e r i s t i c ；l e g i s l a t i o n 西南交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规 定，同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和 电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权西南交通大学可以将 本论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影 印、缩印或扫描等复印手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书； 2 不保密团j 使用本授权书。 v ( 请在以上方框内打“4 ) 学位论文作者签名：喜鸯封贡 指导老师签名： 吣 日期：p 罗6 、苫 日期：d 西南交通大学学位论文创新性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立进行 研究工作所得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包 含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研 究做出贡献的个人和集体，均已在文中作了明确的说明。本人完全 意识到本声明的法律结果由本人承担。 本学位论文的主要创新点如下： 1 、在分析了美国和同本对于商业外观立法保护的经验，并且结 合了我国商业外观保护的现状后，对于我国商业外观的立法保护提 出了自己的建设性意见。 学位论文作者签名：高压哜 1 日期：。c 7 年上月 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 第1 章绪论 1 1 课题的研究意义 1 1 1 理论意义 商业外观，是一个较为新颖的概念，其保护内容通常散见于传统知识 产权领域的商标法和反不正当竞争法中，涉及面广阔，可能与专利、商标、 版权、反不正当竞争等诸多领域发生重叠。现行的国际立法仅零星地间接 涉及该领域，而国内立法中，成文法规定也较为抽象，因此，各国的判例 体系构成了该制度的核心。纵观各主要国家立法，关注经贸领域对保护商 业外观的标识功能的需求，突破传统商标之局限，整合现存法律对未注册 或不能注册的商业外观的保护，建立起一套相对独立并且完整的理论体 系，已代表一种立法趋势。然而，在我国的现有法律制度中还仅是对商业 外观的认识处于起步阶段，因此有在我国对商业外观进行进一步的理论研 究有着重要的意义。 1 1 2 现实意义 现代社会中，商业外观标识功能r 趋重要，在我国现有法律体系中， 没有对商业外观进行专门表述，商业外观只能通过其他部门法，寻求法律 保护。然而，多部法律对于商业外观的保护，不同的保护标准和保护宗旨 造成了商业外观保护的重复和空白现象同时存在。既无法适应现实的需 要，又落后于国际立法潮流。 这使得中国企业屡屡在外贸出口时，成为商业外观侵权纠纷的被告。 商业外观侵权也逐渐成为外国将中国商品拒之门外的手段之一，案件之多 仅次于反倾销。中国在国际贸易组织的5 年过渡期已经完结，如何借鉴外 国有关商业外观法律保护的经验，修改我国的相关法律，使中国这方面的 法律保护同国际接轨，避免由于保护力度不足而遭受诉讼，显得颇为紧迫。 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 页 同时，随着国内市场经济的不断完善和市场竞争度的同益加深，商业 外观保护问题在我国也越来越受到社会的关注。特别是随着当代复制技术 的高度发展、商品生命周期的缩短及流通体制的发达等，开发创造者通过 投入大量的金钱研发和付出巨大努力将产品推向市场所取得的成果，他人 可以轻而易举的模仿，且模仿者可以大大降低其成本和商业化过程的风 险，而开发者的领先优势很快会被破坏。商业外观作为一种模仿的新领域， 在我国法律体系中并未对其做出明确保护的环境下，更无法受到现有法律 的很好的保护。尤其是近几年来，类似“土掉渣烧饼 等新型的“商业外 观”本土案例和我国企业在国外被诉商业外观侵权的案例不断涌现。因此， 要保证我国市场经济的有序健康地发展就必须进一步完善对于商业外观 的法律保护。 基于对立法趋势和中国现实的要求，我国确实有必要借鉴国际上有关 商业外观保护的理论和法制经验，建立自己的相关制度。进而，基于中国 的立法现状和市场发展的需求，研究能够通过什么样的立法保护来实现对 商业外观的有效调整并逐步完善为一项具有独立地位的法律制度是有着 很大的现实意义的。 1 2 国内外研究现状 1 2 1 国外研究现状 英美法系国家的学者坚持以混淆标准保护商业外观，将其纳入仿冒行 为之中。采取这种保护标准的国家最为典型的是美国。美国将商业外观 纳入商标法的保护范围，未注册为商标的商业外观仍然可能成为未注册商 标，受未注册商标的法律保护，但必须满足的条件是商业外观必须具有显 著性，必须已经或者可能产生市场混淆。 大陆法系各国的学者，大多将特定的商业外观作为一种特种商业成果 ( 专利、著作权等以外的特种商业成果) ，作禁止他人侵害的商业成果保 孔祥俊论商业外观的法律保护 j 人民司法，2 0 0 5 ，( 4 ) ：4 4 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 护。在这种理论的支持下，一些大陆法系的国家( 如德国) 确立了以“原 样模仿或者“寄生性竞争 为代表的不正当竞争行为，通过反不j 下当竞 争法对知识产权的附加保护来对类似于英美法系中商业外观的商业成果 进行保护。 1 2 2 国内研究现状 对于商业外观的立法保护问题，我国学者的研究相对来说比较薄弱， 且大都看法不同。有学者认为：引进美国的商业外观法律制度，确立以商 标法调整为主的保护体系，可以减少我国学者、官员的理论探索、制度设 计的成本，直接把他们推到分析和解决现实问题的位置上，且用商标法扩 大对商品外观的保护是国际大趋势。有些学者则从反不正当竞争法角度出 发，要求扩大对反不正当竞争法中知名商品包装装潢的保护，将其适用于 一般商品。总之，国内学者对于商业外观的研究还处于初级阶段，有待进 一步深化研究。 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 第2 章商业外观的一般性分析 2 1 商业外观的概念探析 “商业外观”这个概念无论是对于国内的商界还是对于国内的法律 界，都是一个陌生的概念，但是，近年来，因为这个陌生的概念，国内的 一些企业在国外遭到了“商业外观”的侵权诉讼。而到目前为止，翻遍中 国现行的所有法律文本，也均未发现“商业外观”这一概念。本文所要探 讨的“商业外观 一词，是从英文中，确切的说是从美国的兰哈姆法 中“t r a d ed r e s s 一词翻译过来的。在国内，起初有的学者曾将“t r a d e d r e s s ”翻译为商业包装、商品装饰、商品外观。近几年来，无论是理论 界还是实务界，都倾向于将“t r a d ed r e s s ”翻译为“商业外观”。 而对于商业外观的具体定义，由于商业外观本身的复杂性，世界各国 包括国际组织，并未对使用商业外观统一的定义，下面就探讨下，商业外 观的涵义。 2 1 1 美国对商业外观的界定 在美国，商业外观的涵义是通过一系列的判例而逐渐被丰富和最终确 立的。 最初，在美国，商业外观仅指“以标签、包装、陈列卡及其他类似的 包装内容装扮以后走向市场的方式”。如：瓶颈凸出的方形威士忌酒 瓶。在经过了诸多判例的发展后，商业外观具有了更宽泛的定义。商业 外观包括产品的外形或形状、产品的包装、在产品或者产品包装上使用的 颜色或者设计、所使用的颜色和其他元素的组合。早在1 9 8 3 年的“h a s l a ” 。孔祥俊论商业外观的法律保护 j 人民司法，2 0 0 5 ，( 4 ) ：4 4 国c o o k & b e r n h e i m e r c o v r o s s 7 3 f 2 0 3 ( c c s d n y 1 8 9 6 ) 。孔祥俊论商业外观的法律保护 j 人民司法，2 0 0 5 ，( 4 ) ：4 4 西南交通大学硕士研究生学位论文第5 页 一案中，联邦第十一巡回上诉法院就认为：“商业外观涉及一个产品的总 体形象，可以包括规格、形状、颜色或者颜色的结合、结构、雕刻，甚至 特别的销售技艺等特征。 布莱克法律词典给商业外观下的定义为：“产品的总体外观与形 象，包括如下这些特点：尺寸、质地、形状、颜色以及颜色的组合、文字 与图画以及用于促销的广告与销售技巧，复制他人的商业外观要受到普通 法的仿冒之诉以及商标法的惩处，同时，作为商业外观一部分的印刷品以 及标签还可能受到著作权法的保护”。 可见，在美国法律中，商业外观的组成元素可以使多种多样，但确认 商业外观时是对这些多种多样的元素所组成的整体形象的确认。 随着经济的快速发展，众多前所未有的商业外观被商家所采用，所以 不可能对商业外观的定义仅仅采用列举式的方式，因此，美国在商业外观 保护法中对商业外观给出了一个抽象概括的定义，即“商业外观是指包装 商品或服务的各要素的组合。这种要素组合在一起给消费者创造了整体视 觉形象，作为商标的一种形式或识别商品来源的标记可以获得专有的法律 保权利。” 一 。 从美国对商业外观的定义看来，该概念的界定至少有以下几个方面： 1 、商业外观是指一个组合的整体视觉形象。它强调的是整体，而不 是内在各个元素的视觉效果； 2 、这种组合的元素是可以丰富多样的，只要能够对商品和服务起到 装饰的作用即可； 3 、这个整体必须形成的是一种视觉上的，也就是说可以看见的形象。 但是这种整体上要求的可见性，并不否定其组成要素可以包含声音的元 素。 孔祥俊论商业外观的法律保护 j 人民司法，2 0 0 5 ( 4 ) ：4 4 王嫒嫒商业外观的立法保护研究 d 华东政法大学硕：l 毕业论文，2 0 0 8 ：4 黄晖商标法 m 法律出版社，2 0 0 4 ：4 3 西南交通大学硕士研究生学位论文第6 页 2 1 2 国际条约关于商业外观的界定 由于“商业外观”是近几年来才出现在判例法和法律专著中的一个专 门术语，所以在国际条约中无法直接找到“商业外观”的概念，但我们却 可以找到相关表述。 世界知识产权组织( w i p o ) 在1 9 9 6 年起草的反不正当竞争示范条 款中第二条规定：( 1 ) 在工商业活动中，与他人的企业或者其活动，尤 其是该企业提供的产品或服务，产生或可能产生混淆的任何行为或者做 法，均构成不正当行为，混淆尤其发生在产品的外观商品或 服务的表述。 虽未集中使用“商业外观”概念，但实际上也将“商业外观”纳入反 不正当竞争保护的范围，该示范条款关于“商业外观”的表述包括“商品 外观和“商品或服务的表示 ，前者包括商品的包装、形状、颜色或者 其他非功能性特有的特征，且与工业设计的混淆也纳入该范围；后者包括 企业的工作服和店铺风格。 虽未直接使用“商业外观”这个词来表达， 但是其相关的表述也正是商业外观概念所涵盖的内容。 2 1 3 我国学者对于商业外观的界定 我国的法律中并不存在商业外观这个概念，是近几年国内学者在理论 界对于商业外观的概念的界定的探讨中提出的。主要有三种观点：一是最 内著名学者孔祥俊提出，“包装商品或服务的各要素的组合。这些要素组 合在一起给消费者创造了整体视觉形象，作为商标的一种形式或识别商品 来源的标记可以获得专有的法律权利。”第二种观点则认为商业外观是指 “商业外观实质上就是产品的整体形象或综合外观，包括尺寸、形状、颜 色、颜色组合、质地或图案，甚至特定的销售技巧等特征。第三种观点 认为“能够识别产品或服务来源，具有非功能性，并能够通过视觉、味觉、 嗅觉、听觉等综合感知方式所建立的对产品或服务的全部感知效果和总体 。何祥菊商业外观的保护从商标法和反不正当竞争法的角度 j 电予知识产权，2 0 0 5 孔祥俊论商业外脱的法律保护 j 人民司法，2 0 0 5 ，( 4 ) ：4 4 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 形象。 这三种观点在界定的时候都强调了商业外观的整体性和组成元素的 多样性。第一种观点直接翻译了美国对于商业外观的定义，用概括的方式 对商业外观做了界定；第二种观点运用了概括和列举的两种方式对商业外 观的内涵和外延做了一个界定。与第一种观点相比，并没有将商业外观的 范围界定在整体形象的视觉性上，但是却将商业外观限定在了产品的范围 内，没有包含服务。第三种观点，则认为应将识别性和非功能性作为商业 外观的界定标准。 笔者认为赞同采用第二种方式对商业外观的界定。一方面，概括的语 言，从整体上为商业外观的外延确定了一个范围，对其内部要素进行简单 的列举，与第一种观点相比，能够增加对法律对商业外观保护的确定性和 可操作性。另一方面，笔者认为第三种观点将内在的识别性和非功能性作 为商业外观的一个界定的标准不太准确，是商业外观作为商业标识进行法 律保护的一个标准更为合适，而不是商业外观本身的特征。而且，这种观 点在一定程度上，缩小了商业外观的外延，在这种定义下，商业外观完全 可以通过立体商标这个客体从商标法寻求保护，再在这里探讨商业外观立 法保护的意义就不大。而本文作者要探讨的是随着这个较为宽泛的名词的 出现，如何在现有法律的框架下，整合好相关的法律法规，使其能够得到 较好的立法保护。 通过上述分析，笔者总结的定义如下：商业外观是指包装商品或服务 的整体形象或综合外观。它分可以为产品外观和企业外观，前者指产品的 独特包装、装潢如产品的尺寸、形状、颜色或颜色组合、图案、声音等外 部装饰；后者则指企业建筑、店铺的独特色彩、装饰及室内布置甚至营销 技巧等等。 2 2 商业外观的特征 。王媛嫒商业外观的立法保护研究 d 华东政法大学硕士毕业论文，2 0 0 8 ：4 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 关于商业外观的概念，国内和国外的理论界的界定表述不一，但对其 概念或特征的理解却基本趋向一致。笔者结合对商业外观的定义，来探讨 下商业外观的特征： 2 2 1整体性 从以上对商业外观的定义的探讨可以看出，整体性是商业外观的首要 特征。商业外观不是一个标签、包装、装潢或外观设计，而是由这些因素 共同组成的一个整体性的外观形象。它是人们对商品或服务的外观的整体 印象，而不是被片面的孤立地看待。孔祥俊教授曾指出，“该整体形象的 确都是由各个部分特征( 构成要素) 构成的，只不过作为法律保护的客体 时是从整体上进行考虑，也即只有其整体形象才具有商业外观保护上的法 律意义。换言之，如果脱离了整体性，所有的组成元素可能是其他法律 的保护客体，但是不是商业外观法的保护客体。 在1 9 8 3 年的“h a s l a 一案中，联邦第十一巡回上诉法院就认为：“商 业外观涉及一个产品的总体形象，可以包括规格、形状、颜色或者颜色的 结合、结构、雕刻，甚至特别的销售技艺等特征。国由此可以看出，商业 外观在美国的提出也是基于其整体性。商业外观可能会包括很多种要素， 排列组合也会多种多样，但它始终都是将一个整体外观形象作为法律保护 的客体。 这一特征从根本上，能够使商业外观与其他商业标识区分丌来，否则 商业外观和传统的商业标识就根本无法在实践中区分开来。传统商业标识 体现的就是产品中的部分要素，借助于显著的文字、图案或颜色等标志传 达产品的来源信息；而商业外观所要体现的是由产品的大小、形状、颜色、 图案等各种各样的要素组成产品的整体形象或综合外观。 2 2 2 多样性和复杂性 。孔祥俊论商业外观的法律保护 j 人民司法。2 0 0 5 ，( 4 ) ：4 4 孔祥俊论商业外观的法律保护 j 人民司法，2 0 0 5 ，( 4 ) ：4 4 西南交通大学硕士研究生学位论文第9 页 商业外观是商品或者服务的一切外部特征，能够为购买商品或接受服 务的消费者通过视觉感知；商业外观是一个整体的全息的符号组合，它既 包括商品本身的形状、结构、颜色、文字、图案、雕刻等商品外部特征及 其结合，也包括商品的包装、装潢、标签、陈列卡等附着物特征；既可以 是平面的外部特征，又可以是立体的外部特征；既可以是商品的外部特征， 又可以是服务的外部特征。 2 2 3 装饰性 装饰性是商业外观最直观的一个特征。虽然商家丰富产品和服务外观 设计最根本的目的是希望通过富有美感的、不拘一格的装饰性外观束吸引 消费者购买该产品或服务，并慢慢在消费者心目中形成自己的风格特点， 使其能因此而将该商品或服务区别去其他商家的产品或服务。但是，商业 外观最初就是商家为了装饰自己提供的产品或服务而产生的。 随着现代市场经济的竞争的r 益激烈，商家在努力提高产品质量的同 时，也竭力开发新颖、显著的产品包装和产品外形，使产品的形状、图案 或者其结合，以及颜色与形状、图案的结合富有美感，使消费者一看见就 赏心悦目。所以，商家在设计任何商业外观时，追求的无疑都是为了对产 品和服务进行装饰。有的学者，将这一特点直接成为富有美感，笔者认为， “美感 一词是一个较为主观性的用词，每个人对于美感的衡量标准可能 不同，势必会在认识中产生分歧。但是，无论消费者是否认同这种“美感”， 商业外观都是发挥着装饰商品或服务的作用。因此，笔者认为，用“装饰 性这个词来表现表现商业外观的特征更加合适。 2 3 商业外观与其他相关概念的区别比较 2 3 1 商业外观与商标 黄晖商标法 m 法律f ：版社，2 0 0 4 ：4 3 西南交通大学硕士研究生学位论文第10 页 从上文的分析中可知：商业外观是指产品或服务的整体形象或综合外 观，本身具有整体性、多样性和复杂性、装饰性的特征，其涵盖的内容十 分丰富，可以包括产品或服务的很多方面。而商标则是指“任何能够将一 个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务的标志或符号”。 商业外观和商标在功能方面有很多相似之处，例如：在实践中，商业 外观和商标都具会有一定程度的识别商品的功能；二者都是形状、图案色 彩的某种结合；都具有表彰营业信誉，承载商品或企业无形资产的功能； 都具有广告和宣传商品或服务的功能；都有利于创造品牌，增加产品的竞 争力。但是，商业外观作为一个独立的客体，与商标在很多方面还是有差 异的。 第一、产生的目的不同。商业外观产生的目的也是多样的，可能是为 了美观，可能是为了市场上的某种宣传，可能是为了吸引消费者，也可能 是为了消费者能够识别该商品或服务；而商标的产生只是为了区别或识别 某种商品，也就说商标主要是用来把不同企业的同一种或类似商品区别丌 来。它是可以表明同一种商品或近似商品的不同生产者和销售者的标记。 第二、功能的不同。由于商业外观和商标产生的目的各不相同，这就 决定了他们在功能方面也有所不同。虽然商业外观也具有加强商品的识别 作用的功能，但对于商标来说，识别功能是商标的主要功能，它不是加强 商品的识别功能，而是它本身就是发挥识别商品的功能的。一个商标产生 就是为了树立自己的标示，而区别于其他的同类商品；而对于商业外观而 言，其侧重的是整体外观形象，强调自己是对商品或服务的装饰，即努力 用自己的外观的美感去吸引消费者。无论该形象是否具有标示产品或服务 来源的功能，只要颜色、图案或文字等元素组合而形成的外在整体形象装 饰了该商品或服务就是商业外观。而商标作为商品或服务的标记、乃至装 潢的文字、图案或符号，无须用自己的美感去吸引消费者 。当然，现在 商家在设计自己的产品或服务的商标时，会兼顾商标的美观性。 o 李明德美国知识产权法 m 法律出版社，2 0 0 3 ：3 9 1 。林徽商标与商标权辨析 j 知识产权，1 9 9 8 ，( 1 ) ：1 4 西南交通大学硕士研究生学位论文第11 页 第三、构成要素的不同。从对商业外观的定义中，我们就可以清晰地 看出其内涵和外延的丰富，美国判例法很早就指出，商业外观涉及一个产 品或服务的总体形象，可以包括规格、形状、颜色或者颜色的结合、结构、 雕刻，甚至特别的销售技艺等特征。可见，商业外观的构成要素之丰富， 具体到装饰性的瓦片，抽象到餐厅的服务。而商标，从一定意义上说，商 标只是一种符号。这些文字、图案等符号与特定的商品或服务联系起来就 成为了商标。文字商标由文字组成，图形商标由图形组成，相比较而言， 每种商标的构成元素相对单一。 第四、取得权利的途径不同。商业外观和商标在这方面的差异是因一 国立法而产生的差异，在多数国家，商标权人一般因商标注册或获得第二 含义而取得权利，而商业外观所有人则是通常通过使用而自然获得权利。 商业外观所有权不是依法申请取得的，也不需要任何部门的核准授 予，而是凭借生产经营者的智慧精心设计、布置，并经过成功的市场营销， 使商业外观与相关的商品产生了内在的、一定的联系，并且在消费者心目 中代表了该商品的优良质量和满意的服务，在激烈的市场竞争中胜出，从 而也就自然而然地具有了显著的区别性特征，因而，商业外观是市场竞争 的产物，是其生产经营者通过苦心经营而形成的一种市场成果，其中蕴涵 着巨大的企业的商业信誉。只要一种商业外观在市场上及消费者心中具有 了区分相关商品的作用，就会受到相关法律的保护。因此，商业外观所有 权并非依法定程序而取得的权利，而是通过使用、自然取得该项权利。 第五，商标与商业外观在显著性方面的差别。商标要求其应具有显著 的个性特征，以区别于其他商品或服务，所以商标一般来说不直接表示商 品名称、图形以及原理等特点；而商业外观则要求尽可能地反映商品本身 的特点，使消费者通过商业外观感知商品的内容。当然，商业外观也应反 映出经营者的个性和特征，但这种个性特征对于商业外观来说，不是必要 的。 综上所述，商业外观和商标是功能极为相似的两个概念，最本质的差 西南交通大学硕士研究生学位论文第12 页 别可能就在于构成要素的不同上，商业外观强调的是整体形象和其装饰 性，而不是必然将识别性和非功能性作为界定标准；而商标就是只强调本 身的符号性，最本质的特征是识别性和非功能性。上述这些不同点也决定 了商业外观要求法律与商标给与区别对待，不能简单地认为对商标的保护 就是对商业外观的保护，商业外观的保护范围明显宽于商标的保护范围。 2 3 2 商业外观与外观设计 关于外观设计的含义，各国法律的规定大同小异。我国专利法实施 细则第二条规定：外观设计是指对产品的形状，图案、或者其结合以及 色彩与形状，图案的结合所做出的富有美感并适合于工业上应用的新设 计。 作为工业品外表的装饰，外观设计也同商业外观一样有装饰产品的作 用。在一定情况上，产品的外观设计可以说是商业外观的一种，但对于商 业外观这个宽泛的概念而言，外观设计具有自己的特点： 1 、外观设计的载体必须是有形的物体。外观设计是为了增强产品的 吸引力而对产品的外表所作的设计，这一点是完全符合商业外观的特征， 但不同的是，外观设计必须以产品为载体。而商业外观中还包含无形服务 为对象的装潢设计。 2 、外观设计必须适于工业上应用，该产品能够工业化批量生产的。 例如：建筑设计不属于外观设计，因为建筑物的建造受特定的地理环境的 限制，不能进行批量生产，并且建造方法也非工业方法。 从以上的分析，我们可以看出，从范围上来看，商业外观可以包括产 品的外观设计。如果该产品在市场中流通做商业性质使用，那么该产品的 外观设计就可以成为商业外观范畴的一部分。 2 4 商业外观保护的理论基础 2 4 1 价值增值劳动理论 西南交通大学硕士研究生学位论文第13 页 2 4 1 1 价值增值劳动理论 “价值增值”劳动理论是对于洛克劳动财产权的一种解读。“劳动价 值理论认为，劳动常常创造社会价值，而且正是这种社会价值的产品( 载 体) 值得回报，而不是制造该社会价值的劳动本身。 洛克说：“将绝大部分的价值加在土地上的是劳动，没有劳动就几乎 分文不值。我们是靠劳动才能得到土地的一切有用产品的最大部分的。” 有学者将洛克的这个观点解释为，“劳动为他人带来有价值的东西，而且 是劳动者在道义以外应做的，那么劳动者就应当从其劳动中得到一些利 益。”换言之，劳动不必然是对其他人产生价值的过程，而是当其他人认 为某人劳动产品具有价值之时，劳动才存在。也就是说，商业外观并不是 一产生就应获得法律的保护，商业外观必须在市场上得到消费者认可并对 该对该商品的价值增加产生了作用的时候，才可以承认商业外观所有权人 的劳动价值。 “价值增加”理论强调的只是赋予劳动者对于劳动所增加的价值部分 享有权利，而非结果出现的总体价值。也就是说，施加劳动的部分和劳动 产生的贡献部分，必须加以区分 。因此，劳动者应该根据他们为社会产 生的有价值的贡献而获得回报，而不论是否被这种回报所驱动。 2 4 1 2 价值增值理论与商业外观保护 知识产权的发展历史包含了许多“价值增加”理论的因素。知识产权 法的立法和司法中经常提及发明者、作者和艺术创作者给社会增加的财富 价值。事实上，知识产权制度的设置上一直就存在这样的工具主义色彩， 即授予知识产权目的在于给予那些给社会带来增加价值的人回报。比如说 美国联邦宪法第一条第八节第八款明确说：国会有权“通过授予作者和发 明者对他们各自的创作和发现以一定时间的排他性权利，以促进科学和有 洛克政府论( 下篇) m 叶启芳，瞿菊农译商务印书馆，1 9 6 4 ：2 9 。冯晓青知识产权法哲学 m 中国人民公安人学 i j 版社，2 0 0 3 ：3 1 - 3 2 西南交通大学硕士研究生学位论文第14 页 用艺术的进步。” 如前文所述，商业外观具有知识产权的属性，因此商业外观的保护也 是应以“价值增加”理论为基础。一方面，商业外观作为一种创新性智力 成果，同样是人类脑力劳动的产物。创新性智力劳动成果的“创新性”， “充分表明它是在原有的公共资源上增加了某种新价值的，而且这种新价 值在当代己越来越被人们所依赖，因此智力创造者对其创造出的创新性智 力成果拥有不容辩驳的财产权。商业外观不仅凝聚了商家的劳动、资 金、经验和技巧，而且“美观、奇特的商业外观可以吸引消费者，商业外 观具有良好的广告作用，并且经过一定时期的使用，承载商业外观所有人 的商誉，具有独立的经济价值而成为无形财产的一部分，其创造人对商 业外观应当享有权利是不言而喻的。 另一方面，并不是商业外观一经创造出来就会得到法律的保护，按照 对“价值增加”理论的理解，商业外观必须在市场上得到消费者认可并对 该对该商品的价值增加起到了作用的时候，才可以为商业外观创造人的劳 动提供法律保护。 2 4 2 经济激励理论 2 4 2 1 经济激励理论 经济分析法学是功利主义的经济激励学说在世纪术的理论表现。威 廉兰德斯和理查德波斯纳两位经济分析法学的代表人物认为知识产权 具有公共产品特征，极其容易被复制并能被多人同时使用。这使得知识产 品的创造者可能无法收回其成本，只有通过赋予创造者在一定时期内生产 其创造物的排他性权利，才能避免经济上无效率的结果。 在激励论的层面上，主张知识产权的正当性理由是社会对鼓励创造性 努力的需要。鼓励创造性额智力努力的需要是基于这样一个观念，即经济 上的激励和汇报对于鼓励创造性的活动是必要的如果没有知识产权的保 朱谢群创新性智力成果与知识产权 m 法律 版社，2 0 0 4 ：1 9 4 圆吴永恒试论我围商业外观的法律保护 j 律师世界，2 0 0 3 ，( 9 ) ：4 西南交通大学硕士研究生学位论文第15 页 护，人们被“激励”的只是等待别人开发只是产品，自已却以较低的成本 复制，然后发行或销售，因为复制不需要开发成本，复制这可以比开发者 更低的价格销售于市场。这样，发明者和投资者投入的心血和资源从事创 造性活动的激励将变得很小。 2 4 2 2 经济激励理论与商业外观保护 根据激励理论的观点，要促进有价值的知识产品的生产，就应对智力 创造者的智力创造物赋予财产权。授予使用、占有和控制思想以及思想表 达的权利，对激励知识产品的生产来说是必要的。 一般来说，在对知识创造成果不给予保护的条件下，为了自身利益， 人们会让别人去生产，而自己只是通过“反向工程”、仿制或其他形式来 生产，以节省投资和研究成本。结果是，公司从其他企业开发的产品中获 益，仿制现象被普遍化。商业外观亦是如此，商家从事这方面的研究和创 作，需要耗费大量的人力、物力和心血。但是，当具有该商业外观的商品 或服务上市后，如果该商品或服务收到了广大消费者的青睐，产生了巨大 的商业价值时，“搭便车的便比比皆是，而且后来者复制的成本却比首 创者要低得多，从而使创新者意图通过商业外观占领市场份额、获取高额 利益的目的不能实现。显然，为了鼓励和保护在这方面的研究和开发，需 要阻止其他人随意对研究开发成果的利用，否则这些具有巨大商业价值的 创造性活动将越来越少，因为人人都想不播种就能收获得更多。长此以往， 面对竞争日益激烈的国际市场和同益开放的国内市场，我国企业的市场份 额将越来越小。 经济激励理论就是要求给予创造成果以完善的保护，阻止那些搭便车 的现象损害创造成果人的经济利益，从而不断涌新的创造成果。商业外观 作为一项创造成果，承载了巨大经济价值，按照经济理论的要求，如果对 商业外观不给予法律保护，将有损法律的公平和效率。 冯晓青利益平衡论 m 中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 ：6 6 西南交通大学硕士研究生学位论文第16 页 价值劳动理论和经济激励理论，都为商业外观寻求法律上的保护提供 了理论基础。商业外观不仅仅凝聚了创造人的劳动，也代表了商家的商品 或服务的巨大经济价值。无论是劳动价值论，还是经济激励理论，都为商 业外观寻求法律保护提供了理论基础。 2 4 3 商誉权理论 商誉权是民事主体对其在工商业活动中所创造的商誉享有利益而不 受他人非法侵害的权利。商誉权是一种基于商誉获得的财产权已经得到 广泛的认可，它作为一项民事权利，为商业外观的法律保护提供了直接的 民法理论基础，尤其是对那些无法注册未商标的商业外观。商业外观在商 业使用过程中会因其商品或服务的良好品质而产生一定的商誉，也会因生 产、经营者巧妙、高超甚至不惜血本的广告宣传而使其商业外观在短时间 内广为人知，承载较好的价值。虽然商业外观一开始可能只是为了装饰商 品或服务，但是经过使用已经不仅具有装饰性，而是代表了企业的产品和 形象，具有一定的商誉，是商业外观所有人的无形财产权，给企业可以带 来巨大的物质财富。 简而言之，商业外观所有人在使用商业外观的过程中创造了商誉，应 该享有利益，这也是法律公平正义的要求。 2 5 商业外观保护的现实意义 2 。5 1 保护企业的经济利益 从农业文明到工业文明再到今天的信息科技文明，社会已经从单元知 识时代过渡到全息知识时代，人们的需求更加复杂化和多元化。同时，消 费意识和消费心理也日渐成熟，消费的被动性已逐渐被主动性取代。现代 的产品设计以及包装设计和服务也紧随时代脉搏，深化对消费者的心理研 吴汉东论商誉权 j 中国法学，2 0 0 1 ，( 3 ) 西南交通大学硕士研究生学位论文第17 页 究，准确定位，以满足消费者的多种述求。在现代社会，对商业外观进行 保护，是有其独立价值的。 1 、商业外观能够美化商品或服务，满足消费者对“美感”的追求， 并吸引消费者购买。 随着消费者对“美感”追求的发展，商品的竞争不再仅仅局限于商品 质量和服务的竞争。由于经济的飞速发展，物质极大化，人们对物质的需 求已不成问题，但由于生活节奏的加快和人本意识的回归，人们对自我的 关注和情感的需求会越来越强烈。也就是说，单纯的物质性“物美”已经 不适应当代经济和人们的需求层次发展的要求。“现代乃至将来都是一个 过剩的消费时代，在一个相对富裕的社会里，消费者的目的，不在是只为 需要而消费，而更多的是为消费而消费，为感觉而消费”。在琳琅满目的 商品世界里，只有那些具有艺术感、时代感、构思巧妙、造型新颖、色彩 强烈的商业外观，才能吸引消费者的视觉、感官，唤起浓厚的兴趣。同时， 具有艺术魅力的商业外观，不断起着美化商品，乃至美化人们的生活环境 的作用。 可见，时代的发展与进步使我们不得不承认，商业外观给能够直接作 用于市场，吸引消费者，增加企业的市场竞争力。 2 、商业外观承载了丰富的商品或企业信息，并且能够想消费传递信 息，促进消费者对商品或企业的了解。 在商业外观中无论是文字还是图形都是协助和指导消费者选购和消 费的理想媒介，既能较好反映商品或服务的品质、企业实力，又能反映商 品构成成分、使用方法、生产日期等详细的微观信息，能及时地帮助消费 者了解商品、认识商品，使生产厂家、设计师、消费者产生互动关系，信 息的传递促进了消费者对商品从陌生到认识过程的转换。 3 、商业外观在一定程度上能够增加消费者对商品或企业的信任，加 深对其的良好印象，起到了广告宣传的作用。 从商业外观的产生来看，商业外观的产生的确是为了美化商品或服 西南交通大学硕士研究生学位论文第1