（民商法学专业论文）关于劳动合同相关法律问题之探讨.pdf

ab s t r a c t ab s t r a c t t h e l a b o r c o n t r a c t s y s t e m i s t h e b a s i c s y s t e m o f l a b o r l a w . i t s t h e f o u n d a t i o n o f t h e l a b o r e m p l o y i n g s y s t e m i n t h e e c o n o m y s y s t e m o f t h e s o c i a l i s m m a r k e t . c h in a i s n o w in t h e c r u c i a l p h a s e o f d e e p e n i n g i t s w o r k i n g a n d p e r s o n n e l s y s t e m r e f o r m . t h e re f o re , h o w t o s t r e n g t h e n t h e l e g i s l a t i o n a n d c o n s t r u c t t h e p e r f e c t la b o r c o n t r a c t s y s t e m i s t h e i m p o r ta n t m e t h o d o f b o o s t i n g t h e s o c i a l l a b o r s y s t e m re f o r m . i t i s a l s o t h e b a s i c r e q u e s t o f e s t a b li s h i n g t h e l e g a l fr a m e w o r k o f m a r k e t e c o n o m y . t h e l a b o r c o n t r a c t i s t h e b as i c l e g a l f o r m t o a d j u s t t h e w o r k i n g r e l a t i o n s . a l t h o u g h t h e l a b o r c o n t r a c t i s o n e k i n d o f c o n t r a c t , it i s d i ff e re n t fr o m t h e c i v i l la w a d j u s t m e n t c o n t r a c t . f i r s t , t h e l a b o r c o n t r a c t i s b a s e d o n t h e d i s c u s s i o n o f b o t h p a r t i e s w i t h t h e i r fr e e w i l l s , b u t b e c a u s e t h e s t a t u s o f t h e m a i n b o d i e s i s n o t e q u a l , t h e c o u n t ry n e e d s t o c a r r y o n t h e in t e r v e n t i o n o f t h e l e g i s l a t i o n t h r o u g h t h e l a b o r c o n t r a c t s in o r d e r to g u a r a n t e e , t h e w o r k e r s l e g i t im a t e r i g h t s a n d in t e re s ts e ff e c t i v e l y . i n t h i s w a y it h a s t h e n a t u re o f c i v i l l a w c o n t r a c t a n d i s m i x e d w it h t h e p u b l ic la w c o m p u l s io n . t h e w o r k i n g o u t o f l a b o r c o n t r a c t i s t h e c o re o f la b o r c o n t r a c t s y s t e m , b u t i n re a l i ty , b e c a u s e t h e l a b o r f o r c e d e m a n d a n d s u p p l y r e l a t i o n i s n o t i n b a l a n c e , i t c re a t e s e m p l o y e r s s u p e r i o r i ty s t a t u s i n w o r k i n g re la t i o n s , w h i c h c a u s e s t h e p h e n o m e n o n o f n o t s i g n i n g t h e w r itt e n c o n t r a c t t o b e v e ry c o m m o n , i . e . m a k e s m a s s i v e f a c t u a l w o r k i n g re l a t i o n s . i n o r d e r t o t r u l y p r o t e c t w o r k e r s l e g i t i m a t e r i g h t s a n d i n t e r e s t s a n d e x p l a i n t h e n e c e s s ity o f a c k n o w l e d g i n g a n d p r o t e c t i n g t h e f a c t u a l w o r k i n g r e la t i o n s as w e l l as t o re f o r m t h e c o n c e r n i n g s y s t e m s , t h i s a rt i c le m a k e s a n a n a l y s i s o f t h e c o n n o t a f o n i n f a c t u a l w o r k i n g re l a t i o n s as w e l l as t h e r e a s o n s a n d t h e c o n s t i t u t i o n f a c t o r s . a l o n g w i t h t h e i m p ro v e m e n t o f o u r s o c i a l i s m m a r k e t e c o n o m y , t h e w a y s o f e m p l o y i n g l a b o r a r e b e c o m in g d i v e r s i f i e d . t h e w o r k e r s d i s p a t c h i s a g o o d re p re s e n t a t i v e . b e c a u s e i t h a s t h e a d v a n t a g e s o f fl e x i b l e e m p lo y m e n t a n d c a n re d u c e t h e l a b o r c o s t o f t h e e n t e r p r i s e s a n d e x p a n d i n g e m p l o y m e n t f as t , t h e ab s t r a c t c o m p a n i e s t h a t a d o p t t h i s w a y o f e m p l o y m e n t w i l l d e v e l o p i n a h i g h s p e e d . i n c h i n a , t h e i d e a s o f t h e t h e o ry c o m m u n i ty a n d t h e l a w c o m m u n i ty o n t h e l e g a l r e l a t io n s h ip o f w o r k e r s d i s p a t c h a r e s t i l l n o t u n i f ie d c o m p l e t e l y . n e i t h e r t h e l a w s n o r r e g u l a t i o n s a r e e x p l i c it l y s t i p u l a t e d . t h is c a u s e s , i n re a l ity , m a n y l a b o r d i s p u t e s . t h i s a r ti c l e d e f i n e s t h e t h r e e p a r t i e s le g a l r e l a t i o n s h i p t o w o r k e r s d i s p a t c h a n d e m p h a s i z e s i t s m o re p r o f i t a b l e f o r t h e w o r k e r s t o p r o t e c t t h e i r r i g h t s i f w e d e t e r m i n e d a c o n c i s e le g a l re l a t i o n s h ip t h e l a b o r c o n t r a c t s a re t h e t i e t h a t m a i n t a in s t h e l i n k b e t w e e n t h e e m p l o y e r s a n d t h e w o r k e r s a n d t h e ir c o n t e n t i s a b o u t t h e r i g h t s a n d t h e d u t i e s o f t h e t w o p a rt i e s . t h e t e r m i n a t i o n o f th e l a b o r c o n t r a c t s m a k e s t h e w o r k i n g r e l a t i o n b e t w e e n t h e e m p l o y e r s a n d w o r k e r s t e r m i n a t e a h e a d o f t i m e , w h i c h s u r e l y i n fl u e n c e s t h e r i g h t s a n d d u t i e s o f t h e b o t h p a r t i e s . t h i s a rt i c l e a n a l y z e s t h e p r o b l e m s fr o m t h e t e r m i n a t i o n o f t h e l a b o r c o n t r a c t s a n d e x p l a i n s t h e w a y s o f im p r o v i n g t h e s y s t e m o f l a b o r c o n t r a c t s . k e y w o r d s : l a b o r t e r mi n a t i o n o f l a b o r w o r k i n g re l a t i o n s h i p w o r k e r s d i s p a t c h 南开大学学位论文版权使用授权书 本人完全了 解南开大学关于收集、 保存、使用学位论文的 规定， 同意如下各项内容:按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版 本;学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采用影印、缩印、 扫描、 数字化或其它手段保存论文; 学 校有权提供目 录检索以 及提供 本学位论文全文或者部分的阅览服务; 学校有权按有关规定向国 家有 关部门 或者机构送交论文的复印件和电子版; 在不以赢利为目 的的 前 提下，学校可以 适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。 学位论文作者签名: . 年月日 经指导教师同意，本学位论文属于保密，在年解密后适用 本授权书。 指导教师签名:学位论文作者签名: 解密时间:年月 各密级的最长保密年限及书写格式规定如下: r了甲不万死 三下 丁下 干 不砰万不 不 不舟下又 了买了 百布 不 孑 李 : 兀 日 截 刃 套 必 劣 几 南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明: 所呈交的学位论文， 是本人在导师指导下， 进行 研究工作所取得的成果。 除文中已 经注明引用的内 容外， 本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、 己公开发表或者没有公开发表的 作品的内 容。 对本论文所涉及的研究工作做出 贡献的 其他个人和集 体， 均已在文中以明确方式标明。 本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 学位论文作者签名: 年月日 引言 引言 劳动是人类生存和发展的 最基本要素之一。劳动关系是劳动者在用人单 位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动合同是调整劳动 关系的协议，劳动合同作为一种特殊的合同，受 劳动法调整，为保护用 人单位和劳动者双方合法权益提供法律保障， 在 劳动法中占据重要单位。 当前，我国 社会正处于重大转型的历史时期，面对社会阶层的变化、不同利 益群体的出 现和社会经济成分、组织形式、就业方式、利益关系和分配方式 日益多样化，对劳动合同的许多基本理论问题需要重新认识， 劳动法中关 于劳动合同的法律条文只有2 0 条， 这对于调整目 前纷繁复杂的劳动关系是远 远不够的。 构建和谐的劳动关系是构建和谐社会的基础。 中共中央关于构建社会主 义和谐社会若干重大问题的决定指出，要完善劳动关系协调机制，全面实行 劳动合同制度和集体协商制度，确保工资按时足额发放。严格执行国家劳动 标准，加强劳动保护，健全劳动保障监察体制和劳动争议调处仲裁机制，维 护劳动者特别是农民工合法权益。 目 前， 十届全国 人大常委会正在制定 劳动合同法 ， 这对建立全国统一 的劳动力市场，保护用人单位和劳动者的合法权益， 规范劳动关系，促进劳 动关系和谐稳定，促进人才合理流动将起到十分重要的作用。笔者选择劳动 合同的涵义界定、事实劳动关系法律保护和劳动者派遣制度基本法律问题以 及劳动合同法定解除等有关问题，按照市场经济基本要求进行了一些探讨。 第一章劳动合同内涵之界定 第一章劳动合同内涵之界定 第一节劳动合同涵义和法律特征 1 . 1 . 1 劳动合同之涵义 劳动合同是调整劳动关系的基本法律形式，也是确立劳动者与用人单位 劳动关系的基本前提，在劳动法中占 据核心地位。劳动合同的概念，目 前我 国有以下表述:一是 劳动法第十六条对劳动合同的规定，即 “ 劳动者和 用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议” 。另一种表述是: “ 劳 动者和用人单位 ( 企事业、机关、团体等)之间关于确立、变更和终止劳动 权利和义务的协议” 。 对劳动合同概念的界定是我们认识和理解劳动合同制度的前提和基础。 第一种表述其缺陷在于，一是没有揭示劳动关系的实质，使劳动合同与其他 民事合同 难以区别。 二是只反映出当事人之间订立劳动合同阶段的合意，即 只确立劳动关系，并没有将劳动合同履行过程中的合意表述出来，即最重要 的劳动合同 履行中的变更、终止等内容并没有包括。这一定义容易让人们感 觉到劳动合同的概念就是签订劳动合同书， 把劳动合同与劳动合同书等同起 来，从而导致在实践中，发生大量用人单位单方变更、解除劳动合同，劳动 者不辞而别、随意跳槽引发的争议，说明用人单位和劳动者合同意识淡漠， 只重视劳动合同的订立， 忽视劳动合同履行中的合同约定， 进而使劳动合同 制度的作用大打折扣。 笔者同意第二种表述，劳动合同的概念应该反映劳动合同的全过程，而 不仅仅只是规定订立劳动合同。正在制定的 劳动合同 法 ( 草案 虽然没有 明确定义劳动合同概念， 但已 将劳动合同法适用范围调整为:用人单位与劳 动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，这对于我们 正确认识劳动合同的概念，起到了积极的作用。 i 关怀主编: 劳动法学， ，中国人民大学出 版社， 2 0 0 1 年版， 第1 1 9 页 第一章劳动合同内涵之界定 1 . 1 . 2 劳动合同的法律特征 劳动合同作为一种合同， 它兼有合同的一般特征，即劳动合同是诺成性 合同、双务合同、有偿合同。 但劳动合同又是一种特殊的合同，具有与一般 民事合同不同的特征，主要表现在: 1 、主体的特定性 在我国劳动合同理论上， 劳动合同的主体一方为劳动者， 另外一方为用 人单位。 在国外文献中，也称雇主和雇员。作为一方当事人，劳动者只能是 自 然人，其他法人或者组织不宜作为成为劳 动者。而用人单位包括法人和其 他社会组织。 此种主体的特定称谓是劳动合同的所特有的现象，主体的界定 是以 在劳动生产过程中的地位来进行划分的，在劳动生产过程中处于生产资 料的所有者，使用劳动力的一方是用人单位，而在劳动生产过程提供劳动力 的一方是劳动者。劳动者在身份上，组织上和经济上从属于用人单位，遵照 用人单位的要求为用人单位劳动，完全纳入用人单位的经济组织和生产结构 之内。 2 、劳动内容的继续性 劳动合同的权利和义务关系在劳动关系存续期间继续存在，不能通过一 次性给付来终止劳动合同。劳动者在劳动合同有效期内，应当按照合同的约 定持续地提供符合约定的劳动力，用人单位也承担按照合同约定和工资法律 规定的义务持续性地支付工资。 3 、劳动合同内容的法定性 随着社会主义市场经济体制的不断完善， 为了更好地保护劳动者的利益， 国家以制定劳动法的形式直接确定劳动合同的内容，劳动者和用人单位的权 利和义务一般首先受到相关劳动法的调整，劳动法规定了劳动生产的最低的 法律要求。例如，劳动工时的法律法规， 最低工资保障的法律法规，劳动安 全生产的法律法规等等， 如果违反了 劳动基准法，就会直接在当事人之间 产 生法律责任。这个特点与民事合伺有很大不同，民事领域的意思自由原则受 到限制， 劳动合同 要通过强制性的最低 “ 合同”的内容要求对形式上的平等 进行修正，以期实现实质上的平等。这是从这个角度出发，劳动合同具有反 映国家意志的强制性，具有公法性质。 第一章劳动合同内涵之界定 第二节劳动合同与其他合同的区别 劳动合同作为合同的一种，与一般合同在双方意思表示一致、当事人法 律地位平等方面具有一定的相同性。但劳动合同又是一种特殊的合同，与一 般的民 事合同有很大的区别， 因 此， 我国 制定的 合同 法 ， 并没有将劳动合 同纳入合同法中。下面就具体阐述劳动合同与劳务合同、雇佣合同之间的区 别。 1 . 2 . 1 劳动合同与劳务合同的区别 劳动合同与劳务合同的相同 之处在于，劳动合同与劳务合同都是以劳动 体现合同内 容，接受劳动的 一方应向 提供劳动的一方支付劳动报酬。 但这两 种合同在很多方面仍存在诸多不同，主要表现在: 1 , 法律关系不同。劳动合同建立的是劳动关系， 劳务合同建立的是民事 关系.劳动关系和民事关系在性质、适用法律、调整模式以及立法宗旨等方 面有很大区别。 2 、当事人及其关系不同。劳动合同的当事人是特定的，一方是劳动者， 既符合劳动法规定的条件，具有劳动权利能力和行为能力的自 然人。根据我 国劳动法规定，年满1 6 周岁具有劳动行为能力的公民可以成为劳动者。另一 方是用人单位，包括企业、个体经济组织、机关、事业单位和社会团体。在 劳动关系中，劳动者必须加入到用人单位中成为其成员，并接受用人单位的 管理，双方当事人是隶属和从属的关系。劳务合同中，劳务提供方既可以是 自 然人，也可以是法人或其他组织。劳务接收方一般是法人或其他组织，其 范围要宽于劳动合同的范围。 劳务合同的双方当事人之间是平等的民事关系， 纯粹是一种债的关系，当事人双方之间不是隶属关系，除特别债权债务外没 有其他特别的义务。 3 、 合同目 的不同。 劳动合同 是以 实现劳动过程， 取得非物化的劳动成果 为目 的. 劳 动过程是一 个创造价值的过程， 但劳动合同 订 立后， 劳动者实现 劳动过程的形式有多种。 有的形式直接或间接的创造价值， 而有的 形式不创 造价值，如劳动者被派到国外学习;女职工在产假期间，这些特定的阶段， 姜颖著; 劳动合同法论 ，法律出版社，2 0 0 6 年7 月第一版，第1 4 页 第一章劳动合同内涵之界定 都视其履行了 劳动义务。劳务合同则不同，它并不关注劳动过程，而是最大 限度的追求劳动成果。 4 、 当 事 人的 权利义务不同。 劳动合同的劳动者和用人单位建立劳动关系 后，劳动者必须要亲自 履行义务，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，并 且享有社会保险和福利等劳动权利和待遇;用人单位在劳动过程中不仅要提 供劳动工具、防护用品和相应的工作条件，并且要遵守劳动法的规定，承担 在工资、工时、社会保险等方面的义务。在劳务合同中，劳务提供者和劳务 需求者之间是财产关系， 双方的权利和义务可以自由规定。 5 、 适用法律不同。 劳动合同受劳动法律规范调整，劳动法属于社会法范 畴，其立法宗旨是保护劳动者的合法权益。因此，在法律制度设计上，突出 了对劳动者的保护，如劳动合同的订立、内容、履行、解除的条件和程序都 有明确规定。劳务合同受民事法律规范调整，民法属于私法，对合同双方当 事人予以平等保护。 6 、处理争议的程序不同。因劳动合同发生的争议属于劳动争议， 按照我 国劳动争议处理程序，当事人可以申请调解或仲裁，调解不成、对仲裁不服 的，可向法院提出诉讼。而处理劳务合同争议的解决方式，适用于民事争议 的处理方式，当事人可以 直接向法院 提出民事诉讼。 7 、国家干预不同。劳动合同制度是劳动法内容的重要组成部分，劳动 法对劳动合同的内容、双方权利和义务及劳动合同的订立、解除、终止等制 度都有明确规定， 用人单位必须遵守和履行， 如果发生侵害劳动者权益事件， 政府劳动行政部门可以对用人单位进行行政处罚，体现了国家对劳动合同制 度的千预。劳务合同适用双方意思自 治原则，国家对此不予以干涉，当事人 违反合同，另一方只能采取私法救助来解决，不允许行政干预。 1 . 2 . 2 劳动合同与雇佣合同的区别 有学者认为，雇佣合同与劳动合同并无实质差别，劳动关系和雇佣关系 在本质上是一致的， 雇佣关系可以由 劳动法作为 特别规定统一调整. 还有观 点认为，虽然雇佣合同与劳动合同存在着一定程度的差异，两者受国家干预 即公法规范调节的力度略有不同，但是应当看到，这些差异并不是本质上的 1 钱斐: 劳动合同 综述研究 ， 中国劳动) , 2 0 0 4 年， 月 第一章劳动合同内涵之界定 区别，它们仅仅是国家在综合考察两种社会关系各自 具体情形 ( 如双方的力 量对比、经济承受力等)的基础上所采用的调整手段力度上的差异，是在普 遍性范畴内所显现的特殊性状态而己。雇佣合同 所反映的雇佣关系虽然貌似 民事关系，但是在本质上仍然具有劳动关系的基本属性，雇佣合同只不过是 劳动合同的一种简单、 初级的 特别形态 ( 简易劳动合同) 而己。 2 雇佣合同与劳动合同虽有一些相同之处，但它们在本质上是有区别的， 其不同之处主要在于: ( 1 )两者的历史不同。雇佣合同的历史久远，自 奴隶社会存在以来，人 类的劳动关系中就开始有了 雇佣关系，随着劳动交换的需要而逐渐产生了雇 佣合同。劳动合同是在资本主义商品经济较为发达的十七世纪的雇佣合同的 基础上发展起来的，它是资本主义工业化大生产的产物，是国家干预雇佣关 系的结果。 2 ) 两者的内 容不同。 雇佣合同 双方当事人的权利义务多为当事人自 己约定，具有自主性和广泛性。劳动合同双方当事人的权利义务则体现国家 对合同的干预，为了保护劳动者， 劳动法要求用人单必须为劳动者缴纳养 老保险、大病统筹、失业保险。这是用人单位必须履行的法定义务，不得由 当事人协商变更，具有限定性和不广泛性。 ( 3 ) 当事人及当事人之间的关系不同。 劳动合同的当事人是劳动法规定 的劳动者和用人单位，雇佣合同当事人的范围是指受雇人和雇佣人。劳动合 同的当事人之间是隶属和从属关系雇佣合同当事人双方地位平等。 ( 4 ) 劳动属性不同。 劳动合同中， 劳动者要加入到用人单位从事集体化 的社会劳动，具有组织性。雇佣关系中的劳动，一般属于私人劳动，如家政 服务等，不具有组织性和社会性。 ( 5 ) 适用的法律不同。劳动合同受劳动法调整，国家干预程度高，以保 证劳动者合法权益为立法宗旨. 雇佣合同 属于平等主体之间的民事关系，受 民法调整，国家基本不干预，法律平等保护双方当事人权益。 ( 6 ) 处 理 争议的 程 序不同 。 . 因劳 动 合同 发生的 争议 属于劳 动争议， 按 照 我国劳动争议处理程序，当事人可以申请调解或仲裁，调解不成、对仲裁不 . 许建字: 房佣 关系的定 位 及其法律调整 模式 ， 浙 江大学学报( 人文社科版) 2 0 0 2 年 第2 期， 第4 0 页 z 王全兴主编: 劳动法学， ，高等教育出版社， 2 0 0 4 年1 月版，第1 3 9 页、第1 4 0 页 第一章 劳动合同内涵之界定 服的，可向法院提出诉讼。而处理雇佣合同争议的解决方式，是当事人可以 直接向法院提出民事诉讼。 第二章事实劳动关系的法律保护 第二章事实劳动关系的法律保护 第一节事实劳动关系的内涵及产生原因 2 . 1 . 1 学界对事实劳动关系 涵义的不同表述及评价 随着市场经济体制的建立，劳动关系的调整已逐渐从行政手段转变为法 律手段。 我国现行 劳动法第十六条第 2 款规定 “ 建立劳动关系应当订立 劳动合同” ，第十九条规定: “ 劳动合同应当以书面形式订立” 。而在现实的劳 动就业市场中，并非所有的劳动关系都能依照法律规定建立，因而导致事实 劳动关系的大量存在。事实劳动关系的提出与劳动合同关系的特点有关，劳 动者的劳动一旦付出，就不能收回，即便劳动合同无效，也不可能像一般合 同无效那样以双方返还、恢复到合同订立前的状态来处理，否则对于劳动者 来说是不公平的。 我国 劳动法及关联法规，并没有对 “ 事实劳动关系” 涵义进行过界定.学术界认识也不完全一致，主要有以下几种表述: 一是指没有签订劳动合同而存在劳动关系的一种状态; 二是指用人单位和劳动者就某些劳动义务达成口 头协议，形成劳动者向 用人单位提供劳动， 用人单位对其支付劳动报酬的事实 上的劳动用工关系; ， 三是指在劳动法调整范围内 但不符合法定模式的劳动关系; 四是指双方当事人未按法定要求签订劳动合同，但双方都承认劳动关系 的存在，并相互享有权利履行义务。 在上述四种表达中，第一种表达只是将事实劳动关系作为一种客观状态 来认识，这只是说明了事实劳动关系的一个明显特征，作为定义过于简单。 第二种表达将这种客观状态表述为口头合同，在一定程度上缩小了事实劳动 关系内涵. 第三种表达强调这种状态的不合法性; 第四种表达进一步认为， 对 i 林嘉: 劳动合同若干法律问题研究 ， 法学家， ，2 0 0 4 年3 月 z 董保华: 劳 动关 系调 整的 法 律机 制 ， 上海 交通大 学出 版社， 2 0 0 0 年7 月版，第2 0 0 页 ， 徐智 华: 关于 完善劳 动合同 立 法的 几个问 题) ， 中南财经大学 学 报 ，1 9 9 9 年 第一 期， 7 6 页 王全兴: 劳动法 ， 法律出 版社，1 9 9 9 年1 0 月版，第8 6 页 ， 邢新民、郭振主编: 劳动争议典型疑难案件稍析 ， 人民 法院出版社，1 9 9 8 年版，第5 2 页 第二章事实劳动关系的法律保护 于这种不符合法定要求产生的状态，只有双方当事人都承认劳动关系，并相 互履行义务才能作为事实劳动关系， 实际上己 是从主客观方面认定双方己 存 在劳动关系。 笔者认为，所谓事实劳动关系指的是劳动关系双方当事人在建立劳动关 系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求订立书面劳动合同，但双方在 实际工作中存在劳动关系的状态，它既包括有口 头合同的真实存在的事实劳 动过程，又包括无口头合同或无法举证证明的真实存在的事实劳动过程。事 实劳动关系之所以产生是因存在劳动事实，即劳动者为用人单位提供劳动的 事实。 2 . 1 . 2 事实劳动关系产生的原因 事实劳动关系产生的原因主要分为以 下几类，: ( 一) 因未依 劳动法 规定签订书面劳动合同而产生的事实劳动关系。 这类事实劳动关系产生的具体原因包括自始未订立书面劳动合同和原劳 动合同期满后原用人单位和劳动者未以书面形式续订两种。之所以未订书面 劳动合同，有的是单位的原因，如单位为了逃避 劳动法规定的强制性义 务，降低单位成本而故意不签: 有的是公民方面的原因，如为了方便 “ 跳槽” 而主动要求不签; 有的可能是双方的原因， 如双方各打如意算盘拖着不签或根 木不知道要签。 ( 二) 因劳动合同订立主体资格不符合法律、 行政法规的规定。 在我国， 建立劳动关系的双方必须具备法定的资格。一是用人单位的资格，用人单位 必须持有 营业执照) ) 等。 二是劳动者的资格， 分两种情况: 劳动者必须年满 1 6周岁，或者与其他用人单位不存在劳动合同关系.如果不具备这些资格， 单位与公民之间即使签订了书面合同，也不能认为他们之间存在劳动关系， 而只能认为产生了 事实劳动关系。 应该说明的是， 根据我国 劳动法和有关政策的精神，我国是不允许 至少是限 制劳方同 时 存在两 个劳 动关 系的 ， 既 存在双重 劳动关系。 所谓 双重 劳动关系是指一个劳动者具有双重身份和享有两个劳动关系， 双重劳动关系 或表现为两个劳动关系都是法定的，或表现为一个是法定的劳动关系而另一 柯湘: 略论事实劳动关系 一兼谈 劳动法的完善 . 中国劳动2 0 0 0 年第六期 第二章事实劳动关系的法律保护 个却是事实上的劳动关系。主要有以下三种情况: ( 1 ) 兼职。劳动者与一个用 人单位签订劳动合同领取劳动报酬的同时，又以各种方式在其他单位兼职领 取报酬，形成兼职劳动关系。这种兼职活动有的是用人单位许可的并与兼职 单位有劳动合同的关系，有的则是对原用人单位隐瞒真实情况，同兼职单位 又无明确的劳动合同， 形成了 事实劳动关系。( 2 ) 停薪留职。 劳动者脱离劳动 过程而保留劳动关系的制度， “ 停薪留职者” 和 “ 第二职业者”的劳动关系都 合法的保留在所在企业，而自己却被允许到社会上另谋其职，并又取得合法 身份， 形成了一种事实劳动关系。( 3 ) 国有企业职工下岗再就业形成的事实劳 动关系。 加强国有企业下岗职工管理和再就业服务中心建设有关问题的通 知中将下岗职工界定为主要是国有企业的职工。这些下岗职工若在社会上 再就业，且未与原企业解除劳动合同， 则又形成了事实劳动关系。 ( 三) 劳动合同内 容违反法律、 行政法规的强行性规定而产生的事实劳动 关系。 劳动法 等劳动法律法规中对劳动合同当事人设定了许多义务性和禁 止性规定，对单位尤其如此，比如最低工资的规定、工作时间、劳动安全卫 生制度等等。用人单位如不按这些规定与公民签订合同，则会导致合同全部 或部分无效，这样便多了一条产生事实劳动关系的渠道。同时包括有损社会 公共利益的劳动合同。所谓社会利益，是指关系到社会公众的利益。社会公 德、社会经济秩序和生活秩序、优良 风俗等都属于社会公共利益。损害社会 公共利益的合同因违反社会的公序良 俗，损害社会公共利益，因此为无效合 同。劳动合同作为合同的一种，合同无效的情况自 然适用于劳动合同。 ( 四) 因签订意思表示不真实的劳动合同导致合同无效而产生的事实劳动 关系。这些无效的合同主要是指 劳动法第1 8 条第( 2 ) 款所指的采取欺诈、 威胁等手段订立的劳动合同。按照民事合同理论，采取欺诈、威胁手段订立 的民事合同属于可撤销合同，并不绝对无效。而劳动合同理论采取绝对无效 的理论， 这样的规定可能不利于对劳动者的保护。因为如果劳动者追认该合 同有效的话，劳动者将受劳动合同的法律保护。在这种情况下，如果发生纠 纷，法院只能按照对 “ 事实劳动关系”的处理办法来确定纠纷双方的权责分 配。 在没有新的法律、行政法规对此作出 规定之前，意思表示有瑕疵的劳动 合同 仍属无效合同。 无效的劳动合同从订立时起就没有法律约束力，但由 于 劳动合同的 特殊性，不能像民事合同 无效一样可以恢复原状，劳动者付出的 劳动不能收回，因此，对因劳动合同无效而产生的劳动关系，同样应当视为 第二章事实劳动关系的法律保护 一种事实劳动关系，在这种情况下，劳动者的合法权益应当受到保护。 第二节事实劳动关系的构成要件 对于事实劳动关系的构成要件， 相关立法没有明确规定，目 前理论界也 还没有展开深入研究，达成共识。笔者认为，事实劳动关系的构成要件至少 应当包括以下几方面。 2 . 2 . 1 劳动行为己经发生 劳动者已经有劳动给付行为。在劳动关系中，将劳动力交由用人单位使 用， 进行劳动给付是劳动者的主要义务。在事实劳动关系中，劳动给付行为 是 证 明 劳 动 关 系 存 在 的 重 篓 标 准 。 这 事 实 是 劳 动 关 系 区 另 于 有 书 面 合 同 调 整 的劳动法律关系的重要特征。劳动者在劳动合同签订后的一段时间内可能不 需要履行劳动给付义务，有书面合同可以证明劳动关系的存在，而在事实劳 动关系中，不存在书面劳动合同，如果劳动者没有进行劳动，仅凭当事人的 一面之词是很难判定劳动关系存在的。 2 . 2 . 2 从属关系已经形成 劳动者与用人单位的生产资料相结合，进行特定的生产工作，为用人单 位提供有偿劳动。劳动者按照用人单位的要求从事劳动行为，服从用人单位 的工作安排，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和 监督，并己经或应当从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇。因而，在 一定时期内，劳动者从属于用人单位，两者形成一种稳定的管理与被管理关 系。 这是事实劳动关系的重要特征和构成要件之一。如未形成这种特殊的从 属关系，则不构成事实劳动关系，甚至不构成劳动关系。身份上的从属性曾 被认为是判定是否为劳动关系的重要标准。日 本和我国台湾有些学者主张事 实的劳动契约说。 认为劳动与实际使用该劳动力的雇主之间， 如具有客观的 从属关系存在时，即可拟制或推定劳资 双方事实上以 形成劳动契约。支持本 ( 日) 本多浮亮 事业场内劳动者的实际地位 ， 劳动法律旬报第9 0 2 号第4 页。 第二章事实劳动关系的法律保护 说的其他学者，在理论构架上更是从生存权的角度切入，认为从属关系存在 的事实，乃是一种无须意思表示为媒介的社会关系，在劳工追求生存机能与 宪法上劳工权理念的贯彻下，只要客观上有从属关系的存在，即使无明示或 默示的意思表示为煤介，也可认定客观上有劳动契约成立之事实。但随着实 践的发展，过分强调无当事人的意思表示为媒介，有违契约成立的本质。即 使这种事实劳动关系在法律上拟制为准法律关系，也缺乏充分的说服力。因 此，引出了事实劳动关系的第三个构成要件。 2 . 2 . 3 默示的意思表示 即在劳资双方之间存在着意思表示合意的要素，这种合意或是通过口头 或是通过行为默示而成的，即劳资双方存在的从属关系的事实在客观上即等 同于双方当事人间以 有订立契约的意思表示，如此才能在理论上保持一贯性 并符合现实的情况。 2 近来又出 现了强化的默示契约说，成为日 本和台湾的通 说。认为在判断从属关系和意思表示成立时，要有更慎重的判断要素。即认 定劳工是以雇主为对象，在雇工的指挥监督下提供劳动，雇主对劳工有职务 安插配置权与惩戒权，并能在实质上决定工资额度，有符合以上各项要素之 事实者，得判断劳资双方默示的意思表示成立。 2 . 2 . 4 欠缺法定的形式要件 如 前 所 述， 在 事 实 劳 动 关 系 中 : 用 人 单 位 提 供 劳 动 条 件 和 规 定 的 劳 动 标 准，劳动者提供有偿劳动，两者之间存在概括的意思表示，或通过口头或通 过行为默示而形成的。因此，从法律上看，事实劳动关系具备了主体、内容 和意思表示 3个要素，双方之间形成了劳动关系，只是未形成书面合同，欠 缺法定的形式要件。 这也是事实劳动关系区别于劳动法律关系之所在， 使其 构成要件之一 ( 日)小室丰允 使用者概念的展开课皿 2 转引自 台) 邱俊彦 ( 下) 劳动法律旬报，第9 3 5 号第5 1 页。 劳动契约关系存否之法律上判断标准 ， 政大法学评论第6 3期。 第二章事实劳动关系的法律保护 第三节事实劳动关系的法律保护 2 . 3 . 1 保护事实劳动关系的必要性 ( 一) 从体现社会主义制度优越性上看。我国是社会主义国家，社会主 义条件下的劳动，本质是劳动者凭借自己的劳动能力，借助生产资料所有者 提供的劳动场所和劳动工具，为全社会创造财富，并同时满足自己的需求， 最终目的也都是满足人民的生活需要，主体地位是不容置疑的，其间劳动者 的权益都应该获得法律上的保护。. ( 二)从体现社会主义市场经济公正性上看。现代市场经济崇尚正义和 平等，社会主义的市场经济更是如此。用人单位拥有健全的组织结构和强大 的 经济实力，占 有绝 对的优势地位; 而劳动者通常是分散的个体， 经济实力微 弱，显然更容易受到来自 前者的可能伤害。 在劳动者同用人单位建立劳动关 系的过程中， 因双方当事人真实意思表示的合意行为而成立的事实劳动关系， 虽然形式不符合法定的模式，但双方当事人之间的支配劳动行为与劳动行为 是合法的，应当认定事实劳动关系具有合法性。法律对符合实质正义的事实 劳动关系应当予以保护。 ( 三) 从关注弱者的角度看. 须用关注弱者的眼光来看待事实劳动关系。 劳动者在劳资关系中居于弱者地位，需要得到法律的倾斜保护，目 前我国劳 动力供大于求是客观现实，大量农村剩余劳动力涌向城市，而城市职工下岗 现象不断增加。 在这种情况下，雇主可以 很容易地招到员工，而劳动者找一 份工作实属不易，找到工作后又担心被解雇。在这种势力对比下，如果用人 单位不主动提出签订书面合同，劳动者只能顺从。因此，在处理事实劳动关 系时，应该正视劳动者的弱者地位，使他们得到必要保护。 2 . 3 . 2 现行法律法规对事实劳动关系的态度 ( 一) 现行法律对事实劳动关系没有相应规定 我国 劳动法第十六条规定: “ 建立劳动关系应当订立劳动合同” ，第 1 9条规定: “ 劳动合同应当以书面形式订立” 。由 此可见， 我国现行劳动法只 认可书面形式的劳动合同，对事实劳动关系的认定没有相应规定。 第二章事实劳动关系的法律保护 ( 二) 现行法规和司法解释承认并保护事实劳动关系 国家部委的 相关法律法规并没有否定事实劳动关系的效力， 如劳动部 关 于贯彻执行 若干问题的意见中规定: “ 中国境内的 企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上己 成为企业、 个体经济组织的成员， 并为 其提供有偿劳动， 适用劳动法” 。1 9 9 5 年劳动部颁布的 违反依照企业破产法规定进行重整的; ( 2 )生产经营发生严重困难的; ( 3 )因防治污染搬迁的; ( 4 ) 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使 劳动合同无法履行的。”法律规定了裁减人员的程序， 但对于如果用人单位 不向工会或者全体职工说明情况，不听取工会或者职工的意见，裁员程序是 否无效?没有明确规定。在现实中，由 于体制原因，工会在企业中的实际地 位不强，难以在裁员中发挥监督和干预企业行为、保护劳动者合法权益的作 用。事实上，企业根据市场和经营状况，不断调整和裁减人员是企业经营的 一种手段，但劳动法对经济性裁员规定的条件严格、程序复杂，并且支付劳 动者补偿金，这势必使企业通过其他政策规避法律，其结果是劳动者的合法 权益难以受到保护。 2 、固定3 0天的通知期的规定过于死板。根据 劳动法第二十六条规 定， 用人单位对符合预告解除劳动合同 情形的， 应当提前3 0 天以书面形式通 知劳动者本人。 在实际中，由于劳动者工作岗位、工作时间和劳动者自身情 第四章 劳动合同的即时解除和预告解除 存在的问 题及其完善 况各不相同， 如果通知时间一律提前3 0 天， 对于年龄偏大、 工作时间较长又 缺乏一定工作能力的老职工来说， 3 0 天的通知期显得过短， 在 3 0 天内他们很 难找到新的工作岗位。 ( 二)劳动者预告解除制度存在的问题 劳动者预告解除，是指劳动合同的解除，不是因为用人单位存在过错， 而是劳动者按照法律规定，提前3 0 天通知用人单位，即可解除合同的情形。 我国 劳动法第三十一条规定: “ 劳动者解除劳动合同，应当提前 3 0 日以 书面形式通知用人单位。 ” 这就是说，只要劳动者提前 3 0日以书面形式 通知用人单位， 无需征得用人单位的同意即可解除劳动合同。 超过3 0日，劳 动者可以向 用人单位提出办理解除劳动合同的手续， 用人单位应当予以办理。 与国外劳动立法相比，我国劳动者预告解除制度在具体内容的规定上有 很多值得考虑的地方。