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非横向企业合并实质性控制标准研究 ( 硕士论文摘要) 专 业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 经济法学 竞争法 张翼飞 徐士英教授 在全球经济一体化的推动之下，新一轮的全球合并浪潮范围之广，规模之大 都超过了以往，这对已加入w t o 的中国无疑会形成强大的冲击，从根本上改变 了我国的合并市场。而中华人民共和国反垄断法的颁布，为我国对企业合并 的控制奠定了法律基础，该法吸收借鉴了各国反垄断法的立法经验，确立了反垄 断合并控制中最为重要的审查标准。在反垄断法的原则性指导下，我国的相 关部门正在紧锣密鼓的筹划对合并控制制定更为细致的指导性规定，笔者注意 到，各国对待非横向合并的态度已经悄然发生了重大的变化，本文的写作正是在 我国合并指南的制定背景下，通过对欧美等国在非横向合并控制的立法和实践中 的经验，探究非横向合并的控制标准，以尽绵薄之力为合并指南的制度建设添砖 加瓦。 本文的论述分为四部分，从非横向合并的概念谈起通过对非横向合并控制标 准的规范和实证分析，并进而对我国合并指南中非横向合并控制标准的规定提出 了设想。 第一部分主要对非横向合并控制的理论进行了分析，为非横向合并控制标准 的研究奠定了理论基础。本文首先对非横向合并的概念予以界定，并通过比较非 横向合并与横向合并的不同，分析了非横向合并控制的特殊性，正是由于两者在 诸多方面的差异，使得对非横向合并进行与横向合并相区别的有针对性的控制成 为必要。其次，本文着重对非横向合并审查的经济学理论基础进行了较为全面的 剖析，分析了从哈佛学派到芝加哥学派，再到后芝加哥学派经济学观点的演进背 景、主要观点以及在立法中相应的体现，最后得出后芝加哥学派是目前作为非横 向合并控制最先进的经济学理论基础的结论，为我国合并控制的理论基础埋下铺 垫。 第二部分在前文论述的基础上，对非横向合并的控制标准进行了详细的阐 述。首先，本文对控制标准进行了分类，并明确了本章的探讨范围和重点，在对 一般标准进行简要的介绍后，重点对综合审查标准进行了论述，对此本文主要针 对非横向合并所产生的两种损害，单边效应和协调效应进行了重点讨论，对损害 的原理和其在欧盟非横向合并指南中的应用进行了探讨。 第三部分结合前一章对非横向合并控制标准的研究，分别从g e h o n e y w e l l 和g o o g l e d o u b l e c l i c k 合并案的分析入手，通过比较欧美两国在两案中截然不 同的态度和结论，对经济学理论在实践中的影响和控制标准进行实证分析，并对 笔者通过案例的分析得出的心得作出了总结。 第四部分在前面三章的分析基础上，对我国非横向合并控制标准的建立进行 了探索，本文首先对我国制定非横向合并控制标准的规范条件和现实条件依次进 行分析，并认为我国应在合并指南中对此予以规定，在此前提下，本文最后对我 国非横向合并控制标准的的建立，提出了几点浅显的设想。 【关键词】非横向合并控制标准后芝加哥学派单边效应协调 效应 i i as t u d yo norit eriao f n o n h o riz o n t ai m e r g e rc o n t r o i ( t h e s i sa b s t r a c t ) m a j o r ：e c o n o m i cl a w r e s e a r c hf i e l d ：c o m p e t i t i o nl a w a u t h o r ：z h a n gy i f e i t u t o r ：p r o f e s s o rx us h i y i n g t h et i d eo fe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o nm a k e st h en e wr o u n do fm e r g em u c he x c e e d t h es c o p ea n ds c a l eo f p r e v i o u s i t sn od o u b t t h a ti tw i l lm a k es t r o n gi m p a c to nc h i n a w h i c he n t r yi n t ow t oa n dw i l l c h a n g et h em a r k e t sf u n d a m e n t a l l y t h ec h i n a a n t i - m o n o p o l yl a we n a c t e dl a s ty e a rh a de s t a b l i s h e dl e g a lf o u n d a t i o na n dt h e s u b s t a n t i a lc r i t e r i ao fm e r g e rc o n t r o lb yl e a r n i n gf r o mt h ee x p e r i e n c e so fo t h e r c o u n t r i e s u n d e rt h ef u n d a m e n t a l p r o v i s i o n o ft h e a n t i m o n o p o l yl a w , t h e e n f o r c e m e n ti n s t i t u t i o ni sp r e p a r i n gd e s i g nm o r es p e c i f i cg u i d a n c e a n dt h ea u t h o r h a sn o t i c e dt h a tt h ea t t i t u d et ot h en o n - h o r i z o n t a l m e r g e rh a sb e e nc h a n g i n g s i g n i f i c a n t l yb y so n ec o u n t r yt oa n o t h e r u n d e rt h i sb a c k g r o u n d ，t h ep u r p o s et ow r i t e t h i sp a p e ri s t h r o u g ht h ea n a l y s i so fe ua n du s sl e g i s l a t i v ea n dt h ep r a c t i c a l e x p e r i e n c e ，t or e s e a r c ho nt h es u b s t a n t i a lc r i t e r i ao ft h en o n h o r i z o n t a lm e r g e ra n d w i s hi tc o u l db eb e n e f i tt oe s t a b l i s hc h i n a m e r g e rg u i d e l i n ef i n a l l y t h e r ea r e4 c h a p t e r si nt h i st h e s i s ，t h ec o n t e n ts e t sf o r t ha sf o l l o w ： i nt h ef i r s t c h a p t e r , t h ep a p e rm a i n l ya n a l y z e dt h et h e o r yo fn o n h o r i z o n t a l m e r g e rc o n t r 0 1 f i r s t l y , t h r o u g hc o m p a r i s o nt ot h eh o r i z o n t a lm e r g e r , t h ea u t h o r d e f i n e st h ec o n c e p ta n dt h ep a r t i c u l a r i t yo fn o n - h o r i z o n t a lm e r g e r , a n db a s e so na n u m b e ro fd i f f e r e n c e so f b o t ht y p e so fm e r g e r , t oc o n s t i t u t et h ef e a s i b l e n o n h o r i z o n t a lm e r g e rp r o v i s i o n s e c o n d l y , t h ea u t h o rf o c u s e so ng e n e r a la n a l y s i so f 1 1 1 t h ee c o n o m i ct h e o r yf o u n d a t i o no ft h en o n - h o r i z o n t a lm e r g e r , a n df r o mt h es t u d yo f h a r v a r ds c h o o l ，c h i c a g os c h o o lt op o s tc h i c a g os c h o o l ，t h ea u t h o rc o n c l u d e st h a t t h ee c o n o m i cv i e wo fp o s tc h i c a g os c h o o li st h em o s ta d v a n c e do n e i nt h es e c o n dc h a p t e r , t h ea u t h o rb a s e st h er e s e a r c ho ft h es u b s t a n t i a lc r i t e r i ao f t h en o n - h o r i z o n t a lm e r g e ro nt h ep r e v i o u st h ed i s c u s s i o n f i r s t l y , t h ep a p e rc l a s s i f i e d t h ec r i t e r i ai n t ot w ok i n d s ，t h eg e n e r a lc r i t e r i aa n dt h e s p e c i f i cc r i t e r i a , a n d e m p h a s i z e do nu n i l a t e r a le f f e c ta n dc o o r d i n a t ee f f e c to ft h es p e c i f i cc r i t e r i aa f t e r b r i e f l yi n t r o d u c t i o no ft h eg e n e r a lc r i t e r i a t h e nt h ep a p e rs t u d i e dt h et h e o r yo fh a r m p r o v i d e di ne u s “n o n - h o r i z o n t a lm e r g e rg u i d e l i n e ” i nt h et h i r dc h a p t e r , u p o nt h eu p p e ra n a l y s i so ft h ec r i t e r i ao fm e r g e r , t h ep a p e r s t u d i e st h em e r g e rb e t w e e ng e h o n e y w e l la n dg o o g l e d o u b l e c l i c k ，t h r o u g ht h e c o m p a r i s o no ft h ea t t i t u d ea n dc o n c l u s i o no fe ua n du s ，m a k et h ee c o n o m i c d e m o n s t r a t i o no ft h ec r i t e r i a ，t h e ns u m u pw i t hw h a tt h ea u t h o rl e a r n sf r o mt h ec a s e s i nt h ef o r t hc h a p t e r , a f t e rt h ep r e v i o u sc h a p t e r ss t u d y , f o rt h ep u r p o s eo f e s t a b l i s h i n gc h i n a sn o n - h o r i z o n t a lm e r g e rc o n t r o ls y s t e m ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h e l e g a ls y s t e ma n dt h es o c i a lc o n d i t i o n ，a n dc o n c e i v e ss o m ec r i t e r i af o ro u rc o u n t r y k e yw o r d s ： c r i t e r i ao ft h en o n h o r i z o n t a lm e r g e r , p o s tc h i c a g o s c h o o l ，u n i l a t e r a le f f e c t ，c o o r d i n a t ee f f e c t 论文独创性声明 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 墟塑暨 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名： 哗 导师签名：日期： 莎护p 中。乙 非横向企业合并实质性控制标准研究 虽吉 寸口 在全球经济一体化深入发展的形势下，企业合并作为一种可以迅速实现扩大 企业规模、降低交易费用、实现多样化经营、提高企业的国际竞争力等战略目标 的方式，越来越受到业界的关注。但当通过合并增强实力，获得市场势力之后， 合并企业又往往利用雄厚的经济实力，对其竞争对手进行排挤和压榨，这种增进 社会利益和损害社会利益的双重效果，早已倍受反垄断理论和立法的关注，对企 业合并进行控制的规则，已被公认为是反垄断法的三大支柱之一。随着中国经济 的迅猛发展，国企改革如火如荼、外资并购风起云涌，我国企业参与国际化进程 的程度的不断提高，而企业合并现象在我国也同样逃脱不了“马歇尔冲突 1 的 魔掌，更好的利用企业合并，这些都呼唤着我国反垄断基本法的出台。 2 0 0 7 年8 月3 0 日中华人民共和国反垄断法审议通过并公布，这部历经 1 3 年酝酿终于推出的法律，对我国为预防和制止垄断行为，促进社会主义市场 经济健康发展有着根本性的指导作用。反垄断法的规定，吸收借鉴了各国反 垄断法的立法经验，对企业合并专章进行了较为原则界定，确立了反垄断合并控 制中最为重要的审查标准，为合并的具体审查定下了基调。在反垄断法的原 则性指导下，我国的相关部门正在紧锣密鼓的筹划对合并制定更为细致的指导性 规定，以应对法律实施后，实践中对合并的具体控制。 本文的写作正是在我国合并指南的制定背景下，出于尽绵薄之力为合并指南 的制度建设添砖加瓦的目的而完成。在考察了欧美等国对合并的规范和实践中总 结的指导性意见后，本文注意到了非横向合并的控制问题。由于以前学者们普遍 认为非横向合并基本上不需要进行控制，因此我国学者对企业合并的研究，也就 多集中在横向合并方式上，对非横向合并问题的论述极少，而目前国际上对此问 题的研究却不断深入。随着2 0 0 7 年末非横向合并指南的颁布实施，欧盟以 条例的形式拉开了国际上对非横向合并控制的序幕，同时从各国的实践中也可以 1 英国著名经济学家马歇尔根据对大机器工业实践发展的观察，在其名著经济学原理中提 n 了一个命 题：社会经济发展可能要长期面i 临规模效益和竞争效益的两难选择。马歇尔提出大工业的发展必然带来规 模扩大，从而使产品的成本大幅度降低；但规模经济造就的生产集中又极易造成垄断，垄断又会使经济丧 失竞争活力。因此，规模经济和垄断是难以分割的，社会要取规模效益，就得牺牲竞争效益；要取竞争效 益，就得牺牲规模效益。这就是经济学与产业组织理论中著名的“马歇尔冲突”。 看出，对待非横向合并的态度已悄然经发生了重大的变化。笔者有幸从我国2 0 0 7 年北京国际反垄断法会议材料中，了解到非横向合并的控制与横向合并有着许多 重要的区别，各国对非横向合并控制的态度和控制的方法也不像横向合并那样一 致，2 通过研究，本文认为非横向合并与横向合并控制的根本不同，在于对竞争 的影响方式上，而有关于此的研究，即属于合并的控制标准问题，鉴于此，笔者 萌生了对非横向合并的控制标准进行详细研究的兴趣，同时笔者也认为，该命题 的研究在我国当前制定合并指南的契机下，显得尤为重要。一方面，笼统的认为 非横向合并无需控制的时代已经过去，合并指南的制度体系中必须对非横向合并 问题有所交代，我们可以采用像欧盟一样的分别立法模式，也可以采用像美国一 样的综合立法模式，但不论如何，在指南中都会涉及要不要区分两类合并，以及 怎么区分，区分后又各采什么样的控制标准等问题，因此对非横向合并问题，尤 其是对非横向合并的控制标准的研究十分符合指南制定的需要；另一方面，现实 的非横向合并案件频发，无论是外资还是内资，都因这类合并可以产生更为宽广 的规模效应而乐此不疲，公司法等商法性规范由于对合并未予进行此分类，因此 对这类合并对市场竞争的影响无从进行相应的分析和控制，反垄断法便理所当然 的应对非横向合并进行有针对性的控制。 有鉴于此，本文以“非横向企业合并实质性控制标准研究 为题，采用比较 分析法、规范分析法、实证分析法和经济分析的方法，通过对国际上关于非横向 合并控制标准进行理论分析，探究了非横向合并控制的经济学理论根源，并从比 较法的角度，重点对欧盟和美国的立法和实践进行了规范分析和实证分析，最后 基于这些分析研究总结的经验，对我国非横向合并控制标准提出了一点设想。 囿于选题，本文研究的材料多为英文，因能力和精力所限无法更为广泛的收 集资料，这一直是本文写作的困扰。而随着对该命题研究的深入，对命题的理解 逐渐从规则的层面深入到分析方法、经济理论基础上，囿于笔者的法学出身，无 法进行更深入的经济学分析，笔者也一直谨慎的把握经济分析法在法学论文中的 分量，考虑到本文的写作初衷，是为了使大家更为了解非横向合并的控制标准和 分析方法，不论其更偏向经济分析还是法学分析，这始终都是非横向合并控制绕 不开的基础前提。尽管笔者几易其稿，仍感欠缺，望师长宽容，读者宽容。 2 这方面的有关材料包括合并执法：关于程序性、实质性审查的意见及国际合作的意义、合并政策： 国际展望、r 经营者集中”的控制，详见2 0 0 7 年北京国际反垄断会议论文集。 2 第一章非横向合并控制的基本理论概述 第一节非横向合并控制的特殊性解析 企业合并3 控制是反垄断法的重要内容之一，传统的竞争法理论与实践大多 偏重于横向的企业合并，因为它与市场结构有着直接的联系。对于非横向的企业 合并，由于其并不直接导致市场结构的变化，较之前者，法律规定和理论研究都 要薄弱得多。我国理论界对此更为生疏，对有关非横向合并的具体内涵、法律控 制与横向合并有何异同等方面的研究尤其不足。因此，在对其控制标准作进一步 探讨前，有必要对上述基本理论进行阐述和分析。 一、非横向合并的概念 通观各国反垄断规则的表述，可以认为企业合并的分类方式主要有两种， 一类是传统理论中，将企业合并按照影响市场的效果和程度及当事人是否处于相 同的或者不同的生产经营阶段的标准，划分为三大类，横向合并，纵向合并和混 合合并；4 一类是根据欧美5 等国颁布的反垄断企业合并指南的规定，总体上将企 业合并划分为横向合并( h o r i z o n t a lm e r g e r ) 和非横向合并( n o n - h o r i z o n t a l ) 。在 有关非横向合并的规定中，又细分为纵向合并和混合合并两种形式。6 两种分类 3 企业合并在各国法律中有多种提法，如合并( m e r g e 、c o n s o l i d a t i o n ) 、联合( c o m b i n a t i o n ) 、兼并或收购 ( a c q u i s i t i o n ) 、集中( c o n c e n t r a t i o n ) 等，中华人民共和国反垄断法对企业合并的名称采用了“经营者 集中”的提法。这些概念都在不同形式和意义上使用，但在反垄断法上，词频最高的还是“m e r g e r ”。因此， 笔者为了论述的便利，对这些概念不作进一步的区分，采用各图反垄断法的通用名称，统称为“企业合并”。 4 横向合并，又叫水平合并，是指冈生产或销售同类产品，或者提供同种服务而处于相互直接竞争中的企 业之问的合并，由于它是直接竞争者问的合并，可以迅速扩火合并企业的规模，增加市场份额，带来的规 模经济效益最明显；但同时，由于它直接减少了市场上独立竞争者的数量，通常会直接影响市场结构，对 市场竞争的危害也更直接。各国或地区的反垄断法对企业合并的控制主要集中在对横向合并的控制上。其 他两类合并是本文论述的重点，此不赘述。 5 国际竞争网络( i c n ) 在其官方的合并工作手册中也采此区分方式。 6 欧美的立法分类，表现在其对不同类型的企业合并，分别颁布相关实施细则上。美国最早于1 9 6 8 年发布 了合并指南，并在1 9 8 2 年和1 9 8 4 年进行丫两次修订。根据1 9 6 8 年的合并指南，美国对企业合并采取 全面干预的态度，对横向合并、纵向合并和混合合并都规定了参与合并的企业所允许的最大市场份额，越 此份额界限，合并企业就会受到司法部反托拉斯局的指控。1 9 8 4 年修订合并准则时，美国司法部对合并形 式没有采取传统的横向合并、纵向合并、混合合并“三分法”，而是采取了横向合并和非横向合并“两分法”， 以强调只有横向合并才是合并政策关注的核心。对于非横向合并，合并指南采取了非常宽容的态度。1 9 9 2 年颁布横向合并指南表明美国对企业合并的控制己从全面干预逐渐转向有选择干预，即对非横向合并 一般不再干预，只有横向合并才是合并政策关注的核心。在欧盟，罗马条约中并没有对企业合并控制的 规定，控制企业合并的主要依据是欧共体理事会于1 9 8 9 年1 2 月2 1 日通过，并于次年9 月2 1 日发生法律 效力的1 4 0 6 4 8 9 号条例。1 9 9 7 年6 月3 0 日，欧盟理事会通过了1 9 9 7 年第1 3 1 0 号条例，对4 0 6 4 8 9 号 条例进行了重要修订，自1 9 9 8 年3 月1 日生效。后来，这一条例又被欧盟理事会1 3 9 2 0 0 4 号条例所 3 方式形异而神似，第二类较前者对纵向合并和混合合并进一步抽象，归纳出非横 向合并的概念，与横向合并遥遥相对，突出了横向与非横向合并的截然不同，更 显示出纵向合并和混合合并作用的共性，不失为更加先进的分类方式。本文采用 欧美等国立法上的分类方式，将企业合并分为横向合并和非横向合并两类，并依 此展开对非横向企业合并实质性控制标准的详细探讨，采取这种分类方法的理由 主要有二，首先，这种分类更具指导性。非横向合并虽然可以细分为纵向合并和 混合合并两类，但相对横向合并而言，有其共同的特性，7 放在一起探讨有助于 将非横向合并的分析方法和规制理念上升至规则的层面进行考察，同时对我国今 后制定非横向合并具体的实施细则也更有理论指导性；其次，这种分类更便于研 究和借鉴。考察各国合并指南不难发现，针对纵向合并和混合合并进行单独立法 的国家并不多见，各国多采用横向合并和非横向合并并行立法，在非横向合并指 南中规定纵向和混合合并的共同规则，并针对他们各自的特殊性制定更为细致的 规则。我国对非横向合并规则的借鉴，主要应是纵向和混合合并的共性规则和个 性规则两方面，因此本文采用这种二分法顺应了各国立法的趋势，将更有利于我 们在制定合并指南的过程中进行吸收和借鉴。 对于非横向合并的概念，欧盟作了较为简单的界定，认为非横向合并是“在 不同相关市场上活动的合并 8 ，并对概念的具体内涵做出了解释，将纵向合并 和混合合并分别解释为在产业链不同水平的企业之间的合并( 如生产商上游 企业，和分销商下游企业) ，以及企业间不存在横向或纵向关系的合并。本 文认为，非横向合并作为一种合并的分类方式，对其概念的界定应着重在内涵的 解释上，因此本文在后面的论述中采用欧盟的表达方式，认为非横向合并即是非 在同一相关市场上进行的合并。 修改，同时还颁布了横向合并评估指南和合并调查最佳做法指南，均自2 0 0 4 年5 月1 日开始执行。 2 0 0 7 年1 1 月2 8 日欧盟又颁布了非横向并购指南，它们共同构成了现在欧盟范围内控制企业合并的完 整体系。 7 多数学者研究认为，只有横向合并才是反垄断法规制的重点，对纵向和混合合并采取宽容的态度是各国 的共同做法。 8s e e g u i d e l i n e so nt h e a s s e s s m e n to f n o n - h o f i z o n m lm e r g e r su n d e rt h ec o u n c i lr e g u l a t i o no nt h ec o n t r o lo f c o n c e n t r a t i o n sb e t w e e nu n d e r t a k i n g s ”，p r a - 2 a t h t t p ：e c e u r o p a c u c o m m c o m p e t i t i o n m e r g e r s l e g i s l a t i o n n o n h o r i z o n t a l g u i d e l i n e s p d f , f e b 1 l 。2 0 0 8 4 二、非横向合并控制的特殊性 从分类标准的角度来看，非横向合并与横向合并对立的根源就在于非横向合 并的特殊性，本文将之概括为如下几点，这些方面互为因果、密切联系，但从根 本上来看，这些特殊方面都可以归究为非横向合并对竞争的特殊影响。 ( 一) 合并对竞争的影响不同9 首先，非横向合并与横向合并对竞争的影响有着本质区别。横向合并业务重 合，合并可能消除有市场势力的当事方对彼此因竞争而产生的制约。可以推定， 横向合并会导致市场份额增加和价格提高( 至少是有提价的机会) ，而对非横向 合并则很难作出类似的明确推断。其根本原因在于，横向合并是替代者之间的合 并；而非横向合并往往是互补者之间的合并，有利于提高效率，因此非横向合并 对竞争的影响取决于具体情况。 其次，非横向合并与横向合并对竞争影响的方式不同。非横向合并对竞争的 影响是间接的，而横向合并则更为直接。横向合并对竞争典型的负面影响就是直 接刺激提价，非横向合并对竞争潜在的负面影响是可能导致供货或采购政策的变 化，或者为消费者提供产品范围的变化，这些会对竞争企业的价格、需求和定价 造成间接的影响，并最终影响到消费者的利益。1 0 因此判断非横向合并是否会妨 碍有效竞争，无法直接从价格的变动中得到答案，须经过深入分析，而且更多的 取决于其是否对消费者造成伤害。 最后，非横向合并反竞争效果较横向合并更加丰富。横向合并的反竞争效果 评估，目前各国都已经形成了一套行之有效的“规范”流程，而对非横向合并竞 争效果的评估却不存在“规范模型”，由于形式的多样性，在反竞争效果的评估 上也就更为复杂，更依赖于对事实证据的考察。 ( 二) 竞争分析方法不同 9 参见欧盟起草非横向并购指南的十大原则： h t t p ：w w w m o f c o m g o v c n a a r t i c l e i d x f w j l y d 2 0 0 7 1 2 2 0 0 7 1 2 0 5 2 9 1 2 5 0 h t m l ，( 访问只期：2 0 0 8 年2 月1 1 日) 。 1 0 譬如，纵向合并后的企业为保证其上游业务的利润，使其他的下游竞争者能够继续向其上游部分采购， 就不会在下游开展激烈的价格战，从而损害消费者的利益。 5 在横向合并领域，无论在书面指南还是在案件的具体调查上，国际上均已达 成共识，各国竞争机构已经有了一个标准的“工具箱”，分析的基本框架，合并 分析的目的，是审查合并是否产生或增强市场势力或者推动行使市场势力。非 横向合并则恰恰相反，不仅在损害理论等基本原则方面未能达成共识，而且在市 场界定中，也出现了一些在横向合并中并不存在的新问题。此外，由于法院在处 理非横向合并案件方面尚缺乏经验，对此做出的相关法律推断也不够明朗。实际 上，在效率方面，这些矛盾可能更为突出，因为非横向合并的效率利益往往并不 直接，也不能像大多数指南要求的那样重要、及时和可靠。非横向合并由于其对 竞争的特殊影响方式，往往不能直接通过测定市场数据的经济分析，明确的得出 合并是否具有反竞争效果，以对非横向合并的竞争效果分析经验较为成熟的欧盟 为例，欧盟通过实践的经验积累，制定了非横向合并指南，形成了有关非横向合 并的分析框架。首先，欧盟委员会确立了评估的安全港标准，并规定合并只有在 合并方至少在一个相关市场上具有显著的市场势力( 不一定要占有支配地位) 时 才可能威胁有效竞争，委员会将在评估合并竞争效果前对此进行审查。其次，欧 盟总结了非横向合并显著妨碍有效竞争的方式，主要有二：非协调效应 ( n o n c o o r d i n a t e de f f e c t s ) 和协调效应( c o o r d i n a t e de f f e c t s ) ，并在分析过程中 对促进消费者福利有中和反竞争效果的效率因素充分考虑。汜 ( 三) 合并控制的态度不同 1 1 美国1 9 9 2 年横向合并指南中将这个分析过程阐述的非常清晰，指南阐述了当局在决定是否对一个横 向合并提出异议时的分析过程：首先，当局评估合并是否显著地增加了市场集中度，从而导致集中化的市 场。这里，市场须经合理界定和测度。第二，根据市场集中度和表示市场特征的其他事实，当局应评价合 并是否会引起潜在的反竞争效果。对于不属于安伞港范畴的合并，一般认为有两人弊端，单边效应和协同 效应。单边效应是指合并，尤其是在与差异化产品市场中的劲敌合并之后，企业保持低价的动力就会相对 减弱。协同效应是指合并之后，由于在协调方面的限制有所减少，因此这一市场中的企业也可能会得益于 协调性价格增长。一般认为这一逻辑同样也适用于其他方面的竞争，如质量竞争。如果合并增大了损害的 可能性，那么一个标准的方法就是对照与合并相关的町识别实质性效率，权衡损害的大小，看在平衡之后， 是否可能在任何相关市场对消费者造成损害。第三，当局戍评价新的市场进入能否及时地、可能地和充分 地阻止或者抵消合并引起的反竞争效果。市场进入同样是各国普遍纳入分析范围的重要因素。如果市场进 入被认为及时、可靠且足以消除一切潜在损害，那么即使可能被认为有一定危害的合并也可能被允许执行。 第四，当局应评价合并的效益，这些效益是当事人在正常情况下通过其他途径不可能获得的。最后，大多 数国家将濒i 临倒闭的厂商的抗辩( 救济性合并) 措施纳入其指南之中。如果一家企业即将退出市场，除合 并之外，似乎已经没有其他不违反竞争原则的更合理方式，那么厂商的抗辩将被允许进行可能不符合竞争 原则的合并。通过评价市场的集中、潜在的反竞争效果、市场的进入、效率和破产这一系列闯题，当局就 可以【j 答合并分析中的根本问题：合并是否会产牛或者加强市场势力，或者推动行使市场势力。 1 2 s e e g u i d e l i n e so nt h ea s s 嚣s m e n to fn o n - h o f i z o n t a lm e r g e r su n d e rt h ec o u n c i lr e g u l a t i o no nt h ec o n t r o lo f c o n c e n t r a t i o n sb e t w o g nu n d e r t a k i n g s ，a t h t t p ：e c e u r o p a e u c o m m c o m p e t i t i o n m e r g e r s l e g i s l a t i o n n o n h o r i z o n t a l g u i d e l i n e s p d f e b 1i ，2 0 0 8 6 正如上文所分析的那样，横向合并和非横向合并在诸多方面存在着差异， 而横向合并由于其直接的反竞争可能，一直备受各国反垄断主管机关的关注。相 对横向合并的严厉控制，非横向合并的控制由于受到芝加哥学派理论的强烈影 响，获得了从8 0 年代以来的持续宽容的政策。然而如下文将要阐述的，随着经 济学理论对非横向合并研究的深入，对非横向合并的态度也逐渐变化，对各国的 立法和司法实践也产生了不同程度的影响，因而产生了各国对非横向合并规制的 差异。目前对于非横向合并，各国竞争当局在实务中都没有一个一致的态度。即 使是现在，不论是各国反垄断执法机构还是研究学者，还是将大部分的目光集中 在了横向合并方面，致使目前美国对非横向合并的规范仍停留在1 9 8 4 年合并指 南中的相关规定上。 从以上分析中我们可以更为清楚的看出非横向合并相对横向合并规制的特 殊之处，不论是合并指南的规定还是在合并控制的实践中，我们均可深刻的领会 到非横向合并的特殊性，这不仅是本文后文论述的首要前提，更对我国合并控制 规则的制定和实施有着非常重要的参考价值。 第二节非横向合并审查的经济学理论基础 反垄断法对非横向合并的控制分析过程，是一个经济学分析和法学分析相 融合的过程，因而有着深远的经济学理论基础。所以人们普遍认为，反垄断法的 发展史，同时也是产业组织经济学的一系列理论的演变史。影响反垄断法的经济 学理论流派众多，但最具影响力的，应属在不同发展时期占主导地位的哈佛学派、 芝加哥学派以及发展中的后芝加哥学派产业经济学理论。这些学派的观点不仅在 美国反垄断政策发展的不同时期烙下了深刻的印痕，而且对世界各国反垄断法的 制定和实施都产生了极为重大的影响力，甚至直接成为了他们反垄断法的经济学 基础。经济学观点对反垄断法的许多方面都有着深刻的阐述和分析，本文基于本 文的需要，拟从非横向合并控制的角度，对影响非横向合并控制标准的部分相关 经济学观点的产生背景、观点内涵和演进，以及不同观点在立法中的不同反映进 行相应的阐述，以探求各国不同时期对非横向合并的态度、认定方法以及结论存 在巨大差异的根源所在。对非横向合并控制经济学理论的剖析，不仅有利于加深 我国对非横向合并的认识，更对制定非横向合并控制的具体规则大有裨益。 7 一、经济学理论基础的演进 反垄断法的颁布和实施，往往伴随深刻的社会思想基础和经济现实的要求， 早在美国谢尔曼法诞生之初，就被赋予了抑制飞扬跋扈的私人经济力量，对 国家民主政治和公共利益的损害的重要使命，顺应了美国当时社会居于主导地位 的“平民主义 的社会思潮。每一个经济学派从诞生、发展到淘汰的过程，也离 不开社会经济的发展的推波助澜。 哈佛学派兴起于1 9 3 0 年代。此时的社会经济正处于大萧条时期，社会和经 济理论普遍对市场机制失去信心，凯恩斯经济学理论得到推崇，政府干预获得人 们的认同，经济学中鼓吹市场至上的自由主义思潮处于低谷。如果把“平民主 义运动比作反垄断法的催生婆的话，大萧条和经济理论对市场缺陷、市场失灵 的普遍认可则为竞争与反垄断政策走向高潮奠定了坚实的基础。1 3 在这种经济背 景下，哈佛学派植根于同情弱小企业反对大企业的“平民主义”思潮，强调反垄 断法保护和维持竞争达到经济效益最大化的目标中应考虑公平因素，由于政府对 经济的干预深得人心，这使得哈佛学派的理论得到了空前的繁荣。 哈佛学派盛行的近4 0 年间，人们不断的审视哈佛学派理论主导下的反垄断实 践，提出了尖锐的质疑，认为当时的反托拉斯法充满了互相不协调的矛盾，其中 一些导致保护竞争，而另一些则扼制竞争，人们对此非常失望，认为反垄断法游 离开国家的立法，走向法庭的政治选择；游离开竞争理念，走向较老的保护每一 个生产者状况的理念；游离开对社会福利的关注，走向对利益集团的关注；游离 开自由的理念，走向加强平等的理念。1 4 另一方面，欧美经济经过战后黄金增长 时期之后的经济滞胀时期，主张政府干预的凯恩斯经济学受到越来越多的质疑， 经济理论中崇尚市场至高无上的自由主义思潮重新得势。1 5 在这种背景下，鼓吹 经济自由主义、市场至上的产业经济学芝加哥学派迅速兴盛，一定程度上反映了 大公司势力的崛起和主导地位，因此在反垄断法的目标方面，芝加哥学派更强调 维持竞争过程或自由竞争，不太考虑哈佛学派所强调的分配公平，提出了以提高 1 3 参见臧旭恒：从哈佛学派、芝加哥学派到后芝加哥学派反托拉斯与竞争政策的产业经济学理论基 础的发展与展望，载东岳论丛2 0 0 7 年第l 期。 1 4 r o b e r th b o r k ，n ea n t i t r u s tp a r a d o x ：ap o l l ya tw a rw i t hi t ，e l f , t h ef r e ep r e s s1 9 9 3 1 5 参见臧旭恒：从哈佛学派、芝加哥学派到后芝加哥学派反托拉斯与竞争政策的产业经济学理论基 础的发展与展望，载东岳论丛2 0 0 7 年第1 期。 经济效率，更准确地说，以提高资源配置效率为惟一目标的反垄断思想。基于效 率要求的芝加哥学派理论认为市场结构是市场内部各个力量的对比的反映，在没 有国家干预的条件下，市场上最后生存下来的企业就是最健康和最好的企业，因 此他们反对政府基于规模的原因干预企业合并，要求国家努力减少对经济的干 预。 在自由主义思潮的影响下，许多人认为，芝加哥学派的观点几乎将反垄断法 的许多内容带入濒临废止的绝境，同时芝加哥学派对于完美市场的笃信，对政府 干预问题的错误认识和在效率问题上的绝对化，均与不断发展的经济现实愈发格 格不入。经济生活中大企业以提高效率促进社会福利为幌子，对消费者福利进行 剥削，导致消费者利益受到损害，社会现实又再次促使人们对经济学理论进行反 思。进入2 0 世纪9 0 年代，一些反垄断经济学家、法官和律师应用博弈论工具和新 实证产业组织经济学对厂商策略行为，尤其是对厂商纵向关系进行分析后，得出 了许多与芝加哥学派相反的结论。由于这一学派的反垄断思想诞生在芝加哥学派 之后，而且主要是修正芝加哥学派自由主义反垄断思想的缺陷，因此被冠以“后 芝加哥学派”。1 6 后芝加哥学派在分析方法、对待效率和政府干预态度，反垄断 法的目标方面都对芝加哥学派予以了修正，使经济学理论更加符合现实，促进了 反垄断法作用更好的发挥。 可以看出，社会经济背景的不同，直接影响了经济学理论观点的不同，哈佛 学派的反垄断思想是一个极端，它主张政府积极干预市场运行；芝加哥学派的反 垄断思想是另一个极端，它主张放任自由的市场运行；而后芝加哥学派的反垄断 思想则是二者的折衷，它主张对进行具体的理论和实证分析，在促进竞争和限制 竞争之间综合权衡。 二、经济学理论观点的演进 经济社会思潮的影响，产生了经济学派问对合并控制观点的巨大差异，而这 在非横向合并的控制方面体现的尤其明显。哈佛学派在企业合并控制理论方面首 创了“结构主义 ，即“结构一行为一绩效 ( s t r u c t u r e a c t i o n - p e r f o r m a n c e ) 理论， 并重点强调市场结构，认为从相关市场长期性组织结构出发，市场必须保持足够 1 6 参见任剑新：美国反垄断思想的新发展芝加哥学派与后芝加哥学派的比较，载环球法律评论2 0 0 4 年夏季号。 9 的竞争者，才能维护竞争性的市场结构。“结构主义”理论把反对兼并、许多主 导企业行为、垂直合并等作为反垄断法的主调，主张对非横向合并进行严厉而苛 刻的监控。 芝加哥学派则主张对非横向合并采取非常宽松的态度。芝加哥学派创立了与 “结构主义 相对的“行为主义 理论，其不承认在市场结构、市场行为和市场 绩效之间存在着必然的联系，特别反对对企业合并进行规模上的干预。按照芝加 哥学派的观点，合并通常是有利于竞争的，因为合并一方面使合并方节约了相当 的成本，另一方面有利于降低价格。而合并后市场上企业数目的减少并不必然导 致价格上升，因为价格提高会使新的竞争者进入容易，协调行为也不像人们所想 象的那样容易r 7 。在整体放宽对合并的控制基础上，芝加哥学派对具有效率创造 力的非横向合并更主张不予干预。对于纵向合并，他们认为合并可以节约企业市 场交易的费用，改善不同生产阶段企业间的信息流通，提高市场的透明度。即便 市场上所有的企业都发生了纵向合并，从理论上来讲也不会有任何一家企业被淘 汰，另外他们也认为纵向合并根本不产生市场进入的障碍，所谓的障碍问题都是 结构主义者脑子里杜撰的。对于混合合并，他们认为企业通过混合合并可以进入 多个市场进行多样化生产，从而有助于推动整个经济的竞争，因此混合合并只能 为合并企业带来效益，而对竞争无任何影响。1 8 在分析的思路和方法方面，芝加哥学派与哈佛学派各有优劣，哈佛学派的“结 构