（诉讼法学专业论文）我国民事答辩失权制度之构建.pdf

内容摘要 内容摘要 在答辩制度上，我国实行的是答辩任意主义，被告在接到原告的起诉状之后 可答辩也可以不答辩，都不会影响法院的审理进程。答辩任意主义随着司法改革 的推进凸显出弊端，其中最大的问题就是被告常利用立法的漏洞以故意不答辨之 诉讼技巧对原告进行突然袭击，从而实现胜诉。答辩失权制度是与答辩任意主义 相对应的一项制度，其最大的优点在于对被告的答辩权利进行“失权”之规定以促 使被告积极应诉和积极答辩，保证原告可以知晓被告的主张和防御方法，进而可 以进行平等的对抗。本文在“当事人主义之下的辩论原则和处分原则”的理论支持 下，在“对抗制在中国逐渐建立”的背景下，对答辩制度的相关问题进行分析，并 提出在我国建立答辩失权制度的构想。 本文除前言及结语外共分为四章。 第一章分析民事答辩失权制度之基本问题，包括民事答辩的性质和答辩失权 的定义。 第二章分析构建我国民事答辩失权制度之必要性和可行性。 第三章的主要内容是先介绍域外一些国家答辩失权制度，然后进行构建我国 民事答辩失权制度的比较法分析。 第四章分析如何在我国构建民事答辩失权制度，并进行具体的制度设计。 关键词：答辩失权；平等对抗；制度设计 a b s t r a c t ih ed e t e n d 锄ti sp e r m i t t e dt os u b m i th i sp l e a a r b i t r a r i l yi nt h ed e f e n d 锄t ，sp l i 蹰 s y s t e l i lo fo u rn a t i o n 。c i v i l l i t i g a t i o n t h i sp r i n c i p l ea l l o w st h ed e f e n d a n tn o tt o s u b m l t1 1 i sp l e a ，w h i c hw o u l d n t s t o pt h ep r o c e s so ft h ec i v i ll i t i g a t i o n d i s a d v 岫g e s o ft h ed e f e n d a n t sp l e as y s t e mb e g i nt o a p p e a ru n d e rt h i sp r i n c i p i e ，b e c a u s ei ft h e d e f e n d 锄td o e s n ts u b m i th i s p l e at h ep l a i n t i f fc a n tk n o wh o wt 0a g a i n s tm ed e 缅s e f r o mt h ed e f e n d a n t t h ew o r s tr e s u l ti sg i v i n gt h e d e f e n d a n tac h a n c et 0c o n 舶n t 也e p l a i n t i f fa b r u p t l yb yn o ts u b m i t t i n gh i s p l e a c i v i ld e f e n s ei n v a l i d i t yi st h ea d v e f s a t i v e s y s t 啪i tr e g u l a t e st h a tt h ed e f e n d a n th a sa f i g h tt os u b m i th i sp l e ad u d n gap 嘶o d n i sk i n qo fr i g h tw i l lb e c o m e i n v a l i di ft h ed e f e n d a n ts u b m i t sh i s p l e ai l l e g a l l y 嘶s s y s t 啪m a k e st l l ep l a i n t i f fk n o wt h ed e f e n d a n t st h o u g h t sa n d p l a n st op l e a d ，a i l dt h e n t h ep l a i n t i f fm a yc o n f r o n tt h ed e f e n d a n t e q u a l l y i nt h i sa r t i c l e ，b a s i n go nt l l ec i v i l p r i n c i p i eo fd e b a t i n ga n df r e e d o mo fu s i n g p e r s o n a lr i g h t ，t h eb a c k g r o u i l do f a d v e r s a n a is y s t e ma n dt h ea n a l y s i so nc i v i ld e f e n d a n t s p l e as y s t e 互l lt h ec i v i ld e 勋s e i n v a l i d i t ys y s t e mw i l lb ef o u n d e d t h i sa r t i c l ea l t o g e t h e r i sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r sb e s i d e st h ef o r c w o r d a i l dt h e c o n c l u s i o n t h ef i r s tc h a p t e ra n a l y s e st h eb a s i cp r o b l e m so f c i v i ld e f e n s ei n v a l i d i t ys y s t e i n 嘶c h1 n c l u d c st h ec h a r a c t e ro fc i v i ld e f e n s ea n dt h e c o n c e p t i o no fc i v i ld e f e n s e i n v a l i d i t y t h es e c o n dc h a p t e r a n a l y s e sn e c e s s i t i e sa n df e a s i b i l i t i e so ft h ef o u l l d a t i o no f t h i s s y s t e mh ac h i n a t h et h i r dc h a p t e ri n t r o d u c e st h ec i v i ld e f e n s ei n v a l i d i t ys y s t e m o fs o m eo t l l e r c o u n t r i e smt h ef i r s ta n dm a k e ss o m ec o m p a r i s o n sb e t w e e no l l r c o u n t 秽a n do m e r c o u n t r i e si nt h es e c o n d ，n l e 南u n i lc h a p t e ra n a l y s e st h ef o u n d a t i o no f d v i ld e f e n s ei 删i d i t ys y s t 啪0 f k e yw o r d s ：c i v i ld e f e n s ei n v a l i d i t y ；e q u a lc 。n f o n t a t i o n ；s 觚舭o f s y s t 锄 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：j 虱耿云 枷年十月u 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“”) 作者签名： 导师签名： 日期：浏年甲, e lc ) e 1 日期：劢哆年钥少日 引言 引言 程序的价值在我国民事司法改革的理论探讨和实践操作中处于首当其冲的 地位，其原因在于我国长期以来对程序独立功能的漠视。过去，人们对于“程序” 的理解仅限于认为程序只是为实现目的，追求结果的一些步骤，如果最终的结果 是正义的那么舍弃一些步骤或是走错某些步骤应当是被允许的。民事司法改革的 浪潮掀起之后，程序的独立价值受到重视，“司法程序应当保证正义的实现并且 应当保证正义以看得见的方式实现一这样的理念被认可之后，“程序正义”作 为一种改革的价值标准被肯定下来，民事诉讼程序的正义性被放到与实体正义同 样的地位。在具体的改革实践中，一系列的民事司法程序改革正在如火如荼地进 行，其中最具代表性的莫过于我国法院以司法解释的形式确立的证据失权制度。 最高人民法院于2 0 0 1 年1 2 月颁布了关于民事诉讼证据的若干规定( 以下简 称证据规定) ，并于2 0 0 2 年4 月1 日开始实施。这部司法解释的最大特点就 在于明确了原告向法院提出证据的期限，不管这个期限是由法院指定还是双方当 事人合意确定，都要求其在确定的日期内完成证据的提交。此规定在实施过程中 产生了一些问题，较严重的就是原告在未得知被告的答辩意见之前常无法有的 放矢地举证从而导致在之后的诉讼程序中处于被动的地位，因此，中国民事答辩 制度的改革被提上议程。民事诉讼中，被告的答辩与当事人的辩论权和处分权密 切相关而直击司法改革的核心：对抗制的引入问题。现行答辩制度既不符合对抗 制的要求，又与我国司法实践相脱节，对其的改革已经不可回避。本文试图在“程 序正义”价值理念的指导下，对我国民事答辩制度的现状进行分析，并将之与域 外的民事答辩制度进行比较，依此构建一个符合我国诉讼文化的民事答辩失权制 度。 严格意义上的答辩包括被告针对原告的答辩和被上诉人针对一卜诉人的答辩，但是因为后者的程序安排依 赖于前者的程序设置，二者在本质上是一样的，解决丫前者的问题就解决j ，后者的问题。为文章简洁之目 的，下文中就仅使用“被告”的说法而不是“被告( 被上诉人) ”的说法，对于“原告”和“起诉状”相对应的“上 诉人”和“上诉状”同样适用。 我国氏事答辩火权制度之构建 第一章民事答辩失权制度基本问题之分析 第一节民事答辩的性质 一、民事答辩性质的争议 民事诉讼始于原告向法院提交起诉状，法院受理之后由被告进行答辩。对此 我国民事诉讼法在第1 1 3 条和1 5 9 条予以规定，其规定被告应当在收到法院送达 原告的起诉状之后的1 5 日内将答辩状副本发送原告，不提出答辩状的，不影响 法院的审理。此外，证据规定第3 2 条规定，被告应当在答辩期届满之前提出 书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。以上构成了我 国民事诉讼程序中答辩制度的所有内容。依上述规定可知，我国民事诉讼法和司 法解释均未规定被告不答辩的惩罚措施，也因此理论界普遍把答辩视为当事人可 随意处分的权利。证据失权制度建立之后，在实践操作过程中屡屡出现原告因不 知被告的辩论意见而败诉的现象，“答辩是一种权利”的说法遭到怀疑，于是，有 人提出应当把答辩规定为一种义务，要求被告进行强制答辩。此种说法一经提出 立刻引起了很大的争议，由此，关于答辩的性质的争论形成。这些争论归纳起来， 有以下几种观点： ( 一) 权利说 持该观点的学者认为我国民事诉讼法和司法解释的精神就是把答辩视为被 告的一种权利。同时，民事诉讼处理的是当事人之间的私人权益，是在平等当 事人之间进行的，当事人对于是否提交答辩状或是否提出答辩意见有充分的选择 权，这亦是当事人行使自己处分权的表现，法律不应加以干涉，故不应强制要求 被告答辩。民事诉讼的私权性质和处分原则是支持权利说强有力的后盾。 ( - - ) 义务说 由于民事诉讼中被告在是否进行答辩上有充分的选择权导致答辩常常不被 重视，被告如果不答辩，原告就无法准确地进行举证，在庭审中只能依据在举证 金永恒关于我国建立答辩失权制度的思考帆山西大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 4 ，( 5 ) ：7 2 7 3 2 第一章民事答辩欠权制度基本问题之分析 阶段提出的证据对抗被告，如果被告在庭审中突然提出辩论意见原告将处于被动 地位，甚至全盘皆输。很多学者基于此现象提出应把答辩视为当事人之义务的论 点，要求强制被告进行答辩以防止诉讼突袭，减少原告因诉讼突袭而败诉的情况 发生。证据失权制度的实行从某种程度上说给原告带来了不利，为解决这一问 题，发挥证据失权制度应有的功能，持义务说的人越来越多。他们认为将答辩作 为被告的一项诉讼义务加以规定，更符合公平、公正和效率的诉讼原则，特别是 更符合对抗制的要求。对抗制得以推行的前提是双方所拥有的诉讼资源均等。 原告起诉之后就将自己主张的诉讼请求和处理纠纷的意见披露给了被告，这使得 被告得以知晓原告的主张并从中推导原告的攻击点，从而使被告能据此进行防 御，这种防御因是有的放矢而通常成为很有力的武器。而如果被告不进行答辩， 原告就无从知晓被告的主张和防御方法，从而无从进行反防御，使原告无法平等 地与被告抗衡。民事诉讼奉行当事人平等原则，法院或者说国家有义务保证其司 法程序所提供的诉讼资源能平等地在当事人之间进行分配，至少能保证当事人有 均等的从对方获取信息的机会，因此，只有把答辩规定为一种义务才能实现这种 机会均等。平等对抗的理念是支持义务说强有力的后盾。 ( 三) 责任说 持此说的学者一方面认为不能简单地把答辩视为一种权利，因为既然是权利 就可以任意处置，即可“弃权”，这对原告不公平；另一方面又认为也不能把答辩 视为一种义务，因为既然是义务就是必须强迫进行，这样违背了民事诉讼中当事 人主义原则的要求。 他们主张，把答辩规定为一种责任更恰当也更能解决以上 两个问题。如同“举证”是一种责任一样，答辩也是一种责任，是被告应当为的一 项诉讼行为，是不能放弃的。被告应当答辩，如果不答辩就将要承担一种法律责 任。证据失权制度中对举证性质的定位是责任说强有力的后盾。 ( 四) 权利义务说 持该说的学者认为，被告提交答辩状是针对原告事实理由和诉讼请求提出反 驳或辩解的行为，其目的在于对抗原告的攻击以维护自己的合法权益，是行使诉 赵钢对被告应诉行为的定性分析阴法学评论，1 9 9 9 ，( 6 ) ：5 3 蔡彦敏，张瑶答辩状及提交答辩状行为的性质定位弓豪论民事审判方式改革阴中山大学学报( 社 会科学综合版) ，2 0 0 3 ，( 6 ) ：1 1 9 沈舟平答辩失权制度的构建明杭州商学院学报，2 0 0 3 ，( 2 ) ：6 8 3 我国民事答辩失权制度之构建 讼权利的表现。同时，又因为被告是否答辩影响着原告的知晓权，如不答辩， 原告就无法提前做好诉讼准备来对抗被告的防御，庭审就无法在有辩有驳的状态 下进行，法院也就无法及时了解双方当事人之间的争议焦点，而必须把答辩规定 为被告需承担的一项义务，才能解决这些问题。他们还以美国联邦民事诉讼为例， 认为美国将被告的答辩行为既规定为一项诉讼权利，又规定为一项诉讼义务，并 且美国的答辩制度运行得很好，由此得出“应借鉴美国的做法，把答辩规定为既 是权利又是义务”之结论。 二、民事答辩性质的界定 笔者认为，诚然，对抗制得以运行良好需要诉讼资源在当事之间的平等分配， 国家也有义务保证其诉讼程序能实现这种“平等”，但是，义务说还是歪曲理解了 对抗制的要义。对抗制产生的根源在于民事诉讼的本质，即平等性和处分性。对 抗制运行良好的前提是当事人对自己的诉讼权利有充分的行使权和处分权，因为 没有这两种权利的充分行使就无法形成“对峙或对抗( a d v e r s a r y ) ”的状态：当事 人有充分的权利处分自己的行为，当他们选择行使自己的权利时，他们获得平等 对抗的平台去说服法官支持自己的主张；当他们选择不行使自己的权利时，心理 状态是要么愿意弃械投降要么是不予理会，如果是前者，对峙局面无法形成，诉 讼也就没有进行下去的必要，如果是后者，不行使权利者就将丧失再次行使此权 利的机会，然后不得不承担由此带来的法律后果。因此，可以说正是对抗制本身 的特点否定了“答辩是义务”的说法。 责任说把论证依据定位在举证责任制度之上，认为举证既然可以是一种责 任，那么答辩也可以定义为一种责任，因为答辩和举证一样，都是对方对自己的 攻击方式。这种定位实际上也是对举证责任制度的歪曲理解。众所周知，举证责 任一词来源于“谁主张，谁举证”的规则，其意思是指提出主张者有权利也有责任 对其主张进行证明，如不证明将承担举证不利的后果。实际上，举证不能产生的 后果是一种事实状态，即使法律不对此加以规定它仍然存在。就如同某人要想让 他人接受自己的观点就必须进行论证一样，不是他人规定论证者论证不成功时要 游冰峰关于构建被告强制答辩制度的思考 e b o l h t t p ：w w w c h i n a c o u r t o r g h t m l a r t i c l e 2 0 0 3 0 1 1 0 3 0 6 5 3 s h t m l ，2 0 0 3 o l 1 0 童颖颖被告答辩行为任意性的弊端及改进【j 】广西政法管理干部学院学报，2 0 0 4 ，( 5 ) ：6 0 4 第一章民事答辩欠权制度基本问题之分析 承担什么样的后果，而是事实上如其不能论证成功就无法达到其说服之目的。同 理，如主张者不进行证明就无法达到说服法官支持自己主张之目的。举证不能所 产生的后果是由“谁主张，谁举证”的制度所产生的，不是举证期限造成的。法律 赋予当事人提出证据的机会，但是这种机会是有期限要求的，这是“程序具有时 间性”这一本质使然，不是举证者之“责任”使然。从源头上讲，举证是主张者的 一种权利，称之为“提出证据的权利 更为恰当，当不行使这一权利之时就须承 担一定的后果。举证时效之规定现在通常被定义为“证据失权”制度也足以证明举 证本质上是一种权利，因为如果它不是权利，又何谓“失权”呢? 权利义务说从逻辑上就站不住脚，亦违背权利义务的本质性规定，持此说的 学者试图用“义务”说来解决实践中出现的问题，但是单独的“义务说”又无法回避 把答辩规定为义务与民事争议私权性之间的张力问题，于是走了一条折中的路 线，提出“答辩既是权利又是义务”一说。这同样难以自圆其说，是不可取的。 综上，笔者赞同权利说。首先，我们应当注意到当事人不履行诉讼义务与诉 讼失权的区别，当事人没有实施一定的诉讼行为通常不能取得预期的法律效果， 但因诉讼义务的不履行与因诉讼权利的不行使产生的法律效果是不同的，前者必 然产生不利的法律后果，后者则不然，被告不答辩是不行使其辩论权利的表现， 其后果是丧失对原告反驳的机会，即使因此获得不应诉判决，但是也不一定就对 其不利，因为有可能原告主张的事实是真实的但是诉求比被告预想的要少很多， 答辩反而会提醒原告增加诉求，况且原告的主张能否得到支持还存在一个法院审 查其主张合法性( 而不是合理性) 及原告能否逻辑证明其主张的程序问题，原告 也有可能因本身不能自圆其说而得不到法院的支持，这些结果都不是对被告不利 的情况；其次，程序正义要求当事人之间的纠纷必须在最大程度的程序平等状态 下进行辩论，辩论主义和处分主义是对抗制的两大诉讼原则，如果答辩不是一种 诉讼权利的话，那么当事人的辩论权将如何体现昵? 对被告来说，答辩权是辩论 中最基本的权利，要想建立对抗制，使当事人在对抗的场景下进行交锋就必须先 保障当事人的辩论权和处分权，国家的司法程序应当保证当事人获得这种平等的 场景来对抗；第三，权利说遭到质疑的原因在于没有一些措施来惩罚被告的不答 辩行为使得证据失权制度的积极功能无法体现，这是由我国的诉讼模式和立法造 张卫平论民事诉讼中失权的正义性明法学研究，1 9 9 9 ，( 6 ) ：4 3 5 我国民事答辩失权制度之构建 成的，但是我们不能为了强化答辩而去否定答辩的权利属性。要使答辩既能保护 被告的权利又能保障原告享有获取对方信息的权利，要使证据失权制度出现的问 题得以解决，最好的办法是建立答辩失权制度。 第二节答辩失权的定义与答辩失权的适用 一、答辩的定义 我国民事诉讼法和司法解释仅把答辩当作一种书面答辩，即指被告在原告向 法院提交起诉状之后向法院提交书面答辩状的诉讼行为。理论界也普遍持此观 点。笔者认为，基于我国特殊国情的需要，应把口头答辩也视为正式的答辩。因 此，答辩是指，被告( 上诉人) 在法律规定的期间内针对原告( 上诉人) 在起诉 ( 上诉) 中提出的事实和请求向法院表明其意见的诉讼行为。答辩的构成要件 包括： ( 一) 答辩的主体 包括被告和被上诉人，第三人的意见不能称之为答辩。 ( 二) 答辩的形式 以提交书面答辩状为主要形式，特殊情况下可以口头答辩。实践操作中法官 应尽可能引导被告进行书面答辩，有律师代理的案件必须进行书面答辩。允许口 头答辩的原因在于对我国有相当一部分当事人文化知识水平不高的考虑。这一部 分人无法理解原告起诉对他们来说所具有的意义，无法提交书面的答辩状，这就 需要法官给予他们口头提出答辩意见的机会，由书记员告知他们原告的事实和主 张，告知他们不答辩应承担的法律后果。当他们选择答辩时，由书记员在场记录， 最终形成有当事人和书记员签名的答辩笔录，此笔录视为被告的正式答辩，符合 法律关于答辩的期限和内容之要求时不产生失权的法律效果。 ( 三) 答辩的期限 现行法律规定的期限是被告收到起诉状副本之日起1 5 日内，涉外案件是3 0 日。有学者认为此期限太短不利于被告充分理解原告的事实和主张，也不利于被 为了完整表述答辩的定义，在此把上诉人、被上诉人、上诉状一同列出。在之后的具体分析中仍只对被 告的答辩进行。 6 第一章民事答辩失权制度基本问题之分析 告收集证据材料。笔者认为，证据失权制度有关于确定举证期限的规定，可以 设置一个程序来给当事人合意确定或是合意不成时由法官指定举证期限的程序 来保证双方当事人有充分举证的时间，没有必要在答辩这个程序上给予被告太长 的时间，否则会影响诉讼效率。因此，维持现行法律之规定是比较合理的做法。 ( 四) 答辩的内容 答辩的内容直接决定着失权的法律后果。对答辩的内容的争议也很大，笔者 认为，答辩的内容可以分为实体上的答辩和“技术上的答辩囝两种。前者又可分 为：( 1 ) 不提出任何事实和理由的完全否认；( 2 ) 否认原告的事实和主张、但未 逐条进行否认、又提出了一些与原告所主张事实为同一事实和理由来证明其否认 成立的概括否认；( 3 ) 对原告的事实和主张进行逐条答辩( 此答辩既有对原告所 主张事实和主张的承认又有对它们的否认) 并提出自己理由的综合答辩；( 4 ) 既 对原告所提事实进行逐条答辩( 此答辩既有对原告所主张事实和主张的承认又有 对它们的否认) 又提出新的事实和主张的积极答辩；( 5 ) 对原告的事实和主张不 置可否仅提出自己的事实和主张( 此事实主张有可能是与原告提出的是同一个事 实，也有可能是新的事实和主张) 的含糊答辩；( 6 ) 反诉等。技术性答辩是指对 一些诉讼程序上的相关事宜进行的抗辩，如对原告主体资格的异议、对管辖权的 异议，对追加第三人的异议等。 实体性答辩内容中，反诉适用反诉规则，不是本文要讨论之内容；技术性答 辩也有专门的规定进行处理，通常属于法院职权范围内的事情，也不是本文要讨 论之内容，从严格意义上讲，它并不是答辩。因此，只有除了反诉之外的五种实 体性答辩才是本文框架下答辩的内容。另外，需要强调的是，答辩需明确具体， 如被告的答辩包含不明确不具体的内容，没有达到法律所要求的程度这种程 度一般要求与原告起诉状所要求达到的详细程度相当他将丧失在以后的诉 讼程序中对那些内容进行抗辩的权利。 二、答辩失权的适用情形 我国答辩制度的缺陷暴露之后，一部分学者主张建立“强制答辩”制度，顾名 杨光答辩失权之建构【j 】政法学刊，2 0 0 4 ，( 2 ) ：2 8 美 杰克h 兰德态尔、玛阿凯凯恩、阿瑟r 米勒民事诉讼法( 第三版) 【m 】夏登峻、 黄娟等译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 2 6 9 7 我国民事答辩失权制度之构建 思义，强制答辩建立在义务说之上，在把答辩界定为权利之后再使用“强制答辩” 的说法就不合逻辑了。为克服现行答辩制度的缺陷，则应当构建“答辩失权”制度。 答辩失权是这样的一种制度：它要求被告在收到原告的起诉状副本之后，向法院 提交书面或口头的意见，该意见包括：对原告所述事实存在与否的表述，对原告 所提诉讼请求是否承认的表述及理由。如果被告没有这么做，他在之后的诉讼程 序中将丧失对原告所主张事实和请求的抗辩权。 答辩本质上是一种抗辩，民事诉讼贯彻当事人诉讼权利平等、谁主张谁举证 的原则，被告对原告提出的诉讼请求要么承认，要么反驳。被告否认对方主张事 实的存在、反驳对方的诉讼请求并提出相应的事实和证据是被告享有的辩论权， 其若不行使就要承担相应的法律后果，即答辩失权的后果，结合答辩的内容分析 起来有以下几种情况，可称之为“答辩失权的适用情形”： ( 一) 被告不应诉，即被告既没有向法院要求口头答辩，也没有提交书面答 辩状的情形：产生答辩失权的法律后果，法院可依原告之申请发出不应诉判决， 被告没有对此提出抗辩的权利。 ( 二) 被告应诉，向法院提交内容为不提出任何事实和理由的完全否认之答 辩的情形：由于被告没有表明其真实的意见和防御措施，没有达到与原告起诉状 中的详细程度相当之要求，这样的应诉视为没有应诉，产生答辩失权的法律后果， 法院可依原告之申请发出不应诉判决。法院在作出此类不应诉判决之前应向被告 履行一个风险告知程序，若被告仍坚持做完全否认之答辩，他将得到一个不应诉 判决。 ( 三) 被告应诉，向法院提交内容为否认原告的事实和主张、但未逐条进行 否认、又提出了一些与原告所主张事实为同一事实和理由来证明其否认成立的概 括否认之答辩的情形：视为被告已经答辩，但未提出的事实和主张在之后的诉讼 程序中将不得提出，这也是答辩失权产生的一种后果。 ( 四) 被告应诉，向法院提交内容为对原告的事实和主张进行逐条答辩( 此 答辩既有对原告所主张的事实和主张的承认又有对它们的否认) 并提出自己理由 之综合答辩的情形：视为被告已答辩，被告对原告事实与主张进行承认的那一部 分，产生法律效力，一般情况下不得反悔( 在受威逼利诱下作出的承认除外) ， 原告无需举证；否认的部分需附具体的事实或理由；未提出的事实和理由在之后 第一章民事答辩失权制度基本问题之分析 的诉讼程序中不得提出。 ( 五) 被告应诉，向法院提交内容为既对原告所提事实进行逐条答辩( 此答 辩既有对原告所主张的事实和主张的承认又有对它们的否认) 又提出新的事实和 主张之积极答辩的情形：视为被告已答辩，承认和否认的情况同( 四) ；提出的 新事实和主张需具体详细以便原告知悉被告的想法和防御方法。 ( 六) 被告应诉，向法院提交内容为对原告的事实和主张不置可否仅提出自 己的事实和主张( 此事实主张有可能是与原告提出的是同一个事实，也有可能是 新的事实和主张) 之含糊答辩的情形：其提出的事实和主张须明确具体，如果没 有达到这个程度将产生第( 二) 种情形之法律后果；如果达到这个程度将视为被 告已答辩，因为这种情况下原告已经能够从被告的明确具体的答辩中推导出被告 可能使用的防御方法了。 9 我国民事答辩火权制度之构建 第二章构建我国民事答辩失权制度之必要性和可行性分析 第一节答辩失权制度是否应引进的争议 民事证据失权制度以司法解释的形式在中国推行之后经受了巨大的理论冲 击和实践磨练，在这样一个可以说错综复杂的民事诉讼改革浪潮下推行一个新的 失权制度无疑会引起比较大的争议。2 0 0 5 年4 月6 日的人民法院报b 1 版辟 专栏讨论答辩失权制度，这是一场严肃的正式意义上的讨论，具有很强的指导意 义，由此关于是否引进答辩失权制度的争议格局形成。归纳起来就是三大学说： 否定说、肯定说、谨慎引入说。 一、否定说 持此观点的代表学者是清华大学教授、博士生导师王亚新。王老师的观点是 “我国民事诉讼不宜引进答辩失权”，其理由有： ( 一) 答辩失权与中国的诉讼文化不契合 英美法系的答辩失权之所以不可或缺是因为其内在于该法系所特有的“对抗 制”和“t r i a l ”的庭审模式。前者要求双方当事人必须形成对抗防御的状态才能进 入下一诉讼阶段，如果不实行答辩失权就不能形成此状态。形成对抗防御状态后 进入“t r i a l ”程序，其特点是：( 1 ) 陪审团制度是其产生的根源；( 2 ) 采取集中审 理或连续审理的方式进行，因为陪审团只召集一次；( 3 ) 此程序只进行事实问题 的审理，法官处于消极地位。 但“t r i a l ”并不是作出败诉裁判的必要前提，很多案 件未经“仃i a l ”即告终结。如果被告不进行答辩，即使未经庭审原告也可申请获得 法院判决，即“不应诉判决”；如果被告进行了有效的答辩，法官因此就能了解双 方当事人的争议，加上存在证据开示程序，使得案件在“t r i a l ”前的任何阶段都有 可能呈现出可以结案的状态，一旦出现这种状态法官就可以根据案件的具体情况 以“简易判决”的形式终结案件。如不实行答辩失权就无法实现审前程序的功能。 首先对此发表意见的是持否定说的清华大学法学院教授、博士生导师王亚新，之后才引起了多方讨论， 先介绍否定说再介绍肯定说之目的在于利于理清整个争议的形成过程。 王弧新我国民事诉讼不宜引进“答辩失权”【n 】人民法院报，2 0 0 5 一0 4 0 6 ( b i ) 齐树洁，主编英国司法制度【m 】厦门：厦门大学出版社，2 0 0 5 1 4 0 1 4 1 1 0 第二章构建我国民事答辩失权制度之必要性和可行性分析 而大陆法系的诉讼制度的特点在于没有明显的诉答程序和“t r i a l ”的庭审模式，却 有可以多次进行的“开庭审理”，多次的开庭审理足以使双方当事人明白对方的信 息和防御手段，也足以使法官能整理双方争议焦点，作出判决。即使被告不答辩， 也可以以“缺席判决”结案而不影响实体正义。据此，王老师认为以德国为代表的 大陆法系国家不存在答辩失权制度，中国的诉讼模式与大陆法系的相似，在没有 英美法系答辩失权制度所依托的对抗制和“t r i a l ”的庭审模式情况下应否定引入答 辩失权制度。 ( 二) 答辩失权与中国诉讼现状不契合 从我国诉讼现状来看，一方面，很多当事人不具备书写、表达等辩论能力， 如果规定答辩失权，实践中会剥夺这一部分当事人的诉讼权利乃至使其败诉而导 致实体正义不能实现；另一方面，举证时效制度允许当事人约定举证时间也允许 当事人申请法院另行指定举证时间，证据失权制度所面临的问题可以通过约定或 另行指定举证期限来解决，通过这个程序也已经可以让双方当事人探知对方的信 息和防御手段，法官也可以据此整理双方的争议焦点，做好庭前准备，引进答辩 失权制度并不是迫切需要，在我们没有具备此制度需要的条件之时冲动的引进将 会影响实体正义的实现，故不宜过早引进答辩失权制度。 二、肯定说 持此说的代表学者是中国人民大学法学院教授、博士生导师汤维建。汤老师 的观点是“答辩失权是大势所趋”，其理由有： ( 一) 答辩任意主义阻碍诉讼改革的进程 二十年来民事审判方式改革的客体是职权制的诉讼模式，改革的方向是建立 对抗制的诉讼模式。这一模式内在地要求当事人始终处于环环相扣的交锋与对抗 的链条中，被告人一贯享有的任意答辩权破坏了这种链条的连接性，如果不对其 进行抛弃，它将阻碍改革的进程。 ( 二) 答辩任意主义破坏了主张时效制度的公平性 所谓主张时效是指当事人应当在法律规定的时间内完成主张，如果没有在规 定时间内完成就不得再行主张之诉讼行为，它包括攻击性的主张时效和防御性的 王亚新我国民事诉讼不宜引进“答辩失权”【n 】人民法院报，2 0 0 5 - 0 4 - 0 6 ( b 1 ) 1 1 我国民事答辩失权制度之构建 主张时效，举证时效属于前者而答辩时效属于后者。证据规定规定了举证时 效制度，现行民事诉讼法和司法解释却没有规定答辩时效，单向地实行攻击性的 主张时效无疑将失之公平。任意答辩主义摧毁了举证时效制度乃至整个集中审理 制度的根基。 三、谨慎引入说 持此说的代表学者是北京大学法学院副教授、法学博士傅郁林。傅老师认为 答辩失权制度有其优势，特别是对于防止诉讼突袭、提高诉讼效率有积极的作用， 但是由于答辩失权制度所依赖的基础条件比较多，而我国又未形成这种充足的状 态，所以应当区别不同的情况来决定是否适用答辩失权制度。具体的理由有： ( 一) 诉答程序在我国能发挥的作用有限；审限制度不合理造成民事诉讼 不能从根本上解决纠纷，官了民不了的案件较多 首先，我国没有建立起相对独立意义的诉答程序，即使建立起来了，在我国民 事诉讼阶段式审理模式之下也很难发挥形成证明对象和裁判范围的功能，如果诉答 程序的目的仅是通过限制当事人的权利而促使案件快速审理的话，还不如不要建立 答辩失权制度，因为“在当事人尚无承担自我责任的心理承受力、整个社会尚未形 成司法终局性意识、整个政治体制和司法制度仍在不断强化事后的和程序外的救济 途径的背景下，这种暂时性结案的制度设计将会大大增加纠纷最终解决的成本，并 迸一步削弱司法制度解决纠纷的功能和以此为基础的司法公信力”； 其次，审限制 度最初目的是限制法官拖延诉讼，是对诉讼全程时间的控制，但是却忽略了从开庭 到作出判决这个时间的意义。合理的诉讼程序应该是在开庭之前做好充分的准 备，然后进行有效率的开庭，最后尽量在较短的时间内作出裁判。但是，我国的 法官为了缓解审限制度带来的压力，往往加速开庭之前的程序运转，而减缓作出 裁判以便留给自己充足的时间去形成裁判意见。因此，在这一背景下，答辩失权 制度建立后产生的结果很大的可能仅仅是加速审前程序行进的速度而达不到使 双方形成争点和攻防对抗阵态的目的。程序时效在中国民事诉讼中产生两个相反 的效果：“一方面促进当事人及时提交事实信息和证据，另一方面也妨碍和限制 汤维建答辩失权是大势所趋i n 人民法院报，2 0 0 5 0 4 1 3 ( b i ) 傅郁林诉答程序程序时效诚信机制j 答辩失权”的基础性问题 n 】人民法院报，2 0 0 5 0 4 1 3 ( b i ) 1 2 第二章构建我国民事答辩失权制度之必要性和可行性分析 事实的查明和纠纷的实质性解决。 ( 二) 答辩失权制度有一定的优越性 答辩失权可促使被告答辩以便原告和法官知晓被告的想法，对原告来说可以 防止被告的突然袭击，对法官来说可以有效的整理争点和加快诉讼进程。特别是， 在有律师代理的案件中如果不实行答辩失权，大量的律师就会利用诉讼技巧，故 意隐瞒己方的意见以对原告进行出其不意的攻击，这严重违反民事诉讼诚信原 则。民事诉讼处理的是私权益，“基于原告、被告、法院三方共同利益的考虑， 亦即在有限的时间内在快速查明事实的基础上实质性地解决纠纷，鉴于立法已限 定法院的审理期限、司法解释已限制原告的举证期限，应当通过对被告的答辩权 利实行程度相当的限制，从而刺激被告及时向对方和法庭公开其主张和信息”。 傅老师的结论是：在简易程序以外的诉讼中，有律师代理的被告在收到原告 的书面起诉状后，未在答辩期内提交书面答辩意见，即丧失部分程序权利或给予 对方当事人以相应的程序性补偿。 我国没有在英美法系国家对抗制支撑下的独 立的诉答程序，没有形成司法专业化模式和法律共同体，也没有建立起行之有效 的诚信机制，实践中对于审理期限的限制又阻碍了程序时效之功能的发挥，这些 都决定了我们在引进任何一个时效制度之时都应持谨慎的态度。 第二节构建答辩失权制度的必要性 不管是否定说、肯定说还是谨慎引入说都从不同侧面反映了我国答辩制度存 在的问题。否定说从中国之诉讼模式、诉讼文化与答辩失权制度不契合的角度出 发，出于对现实状况的尊重而主张暂时不宜引进答辩失权制度。王亚新教授的论 述精辟，也反映了我国目前民事诉讼改革所遇到的最根本的问题：法律移植产生 的水土适应问题。任何法律移植都会产生或多或少的不契合的情况，我们所能追 求的理想状态是不产生排异而仍能存活下去。固然，新的诉讼制度的移植是否会 产生排异依赖于诉讼理念、诉讼模式和诉讼文化的可接受程度，但是，我们不能 傅郁林诉答程序程序时效诚信机制“答辩失权”的基础性问题【n 】人民法院报，2 0 0 5 0 4 1 3 ( b 1 ) 同上。 同上。 1 3 我国吣事答辩火权制度之构建 等着它们被完全接受、完全达到理想状态之后才来推行新的合理的制度。因为， 它们的形成不是一蹴而就的，甚至需要经历相当长的历史变迁才得以达到比较理 想的境界，而实践中出现的问题又迫在眉睫不得不解决，这就需要我们有大刀阔 斧的改革精神，以脚踏实地的方式着手处理每一个问题，从小处入手，一个脚印 一个脚印地沿着改革的道路走下去，当整个社会具备一定的容纳程度和条件之时 就可以推行一项新的合理的制度，然后反过来以该项制度的发展来推动人们对当 事人主义诉讼理念、对对抗制诉讼模式的接受从而形成一种先进的诉讼文化。答 辩失权制度的构建就是这样的一种尝试，这种尝试不是可有可无的，而是必须的。 一、民事答辩失权制度必要性的宏观分析 ( 一) 答辩失权制度是民事司法公正的要求 民事诉讼的功能在现代法治的发展下有了新的定位，即诉讼的目的就是合理 的解决纠纷。在当事人有充分主导权的纠纷解决过程中，因法官较以前少干预当 事人的诉讼行为，司法公正处于更加重要的地位，只有在公正基础上纠纷才能得 到真j 下的解决。司法公正包括实体公正和程序公正，指司法审判的过程和结果在 整体上符合一定的正义标准并且能为当事者及社会上一般人所接受、认同和信 任，即审判所实现的纠纷解决在实体内容上的正确性和合理性。答辩失权既是 实体公正的要求又是程序公正的要求：一方面，答辩失权强调答辩乃被告之权利 并赋予被告专门行使这一权利的期限，答辩期是被告第一次行使辩论权的时间， 使被告有充分的时间防御原告的攻击以维护自己的实体权益；另一方面，对被告 的答辩以“失权”之规定，可防止被告利用任意答辩的恶意诉讼技巧胜诉，避免被 告利用诉讼程序的漏洞损害原告实体权益，公正的答辩程序的意义就在于此。公 正的程序依赖于严格的程序规则，构建答辩失权制度，设置详细具体合理的程序 规则，使得被告的答辩权程序化、透明化，并使案情清晰，争点明确，法官可以 进行有针对性的审判从而提升裁判质量。 ( 二) 答辩失权是提高诉讼效率的要求 正如谚语所说的一样“迟来的正义非正义”，提高程序效益是实现诉讼公正的 齐树洁，主编民事司法改革研究【m 】厦门：厦门大学出版社，2 0 0 6 8 4 1 4 第二章构建我国民事答辩失权制度之必要性和可行性分析 客观要求。诉讼爆炸是一个全球性的问题，我国法院同样面临着这种压力。为 缓解法院的审判压力，“提高诉讼效率”成为司法改革所要实现的目的之一。答辩 失权制度建立之后，被告为避免因逾期答辩而失权的情况出现，会尽其所能在规 定的期限内组织答辩，及时向原告和法院表明自己的主张和理由，法院据此得以 迅速整理出双方争议的焦点，当事人亦可针对争点有针对性的举证，如此一来， 庭审可以围绕争议焦点进行，审判对象特定而具体，庭审紧凑而有效率，有利于 法官发现真实并依法裁判，使案件迅速审结，避免了可能的数次开庭而造成的人 力、物力、时间的耗费。同时，因被告于答辩期间提交答辩状，通过当事人相互 问的诉、答，双方争议的焦点得以展现，加上随后的证据提交，双方当事人对诉 讼将达到的结果有一定的估计，容易接受法官的调解方案，使得案件尽快审结， 加速程序进程，减少诉讼拖延，有利于降低诉讼成本，提高诉讼效率。 ( 三) 答辩失权制度是民事诉讼辩论原则和处分原则的要求 民事诉讼贯彻辩论原则，双方被赋予充分的辩论权，在充分辩论的基础上解 决纠纷，未经双方辩论的内容不得作为定案的依据，法院也不得对未经双方辩论 的内容进行裁判且一旦双方经辩论后形成处理该争议的意见在不违反公共利益 和他人合法权益的情况下必须依当事人的意见裁决。答辩权是赋予被告辩论权重 要的表现形式，尽管庭审中被告的辩论是行使其辩论权的核心表现形式，但是被 告充分行使辩论权依赖于答辩的进行，因为通常意义上讲，答辩的内容决定了庭 审辩论的焦点，经过审前准备程序后，答辩意见得以分流，没有争议的内容得以 通过简易判决、部分判决的形式固定下来；有争议的内容进入庭审，这个分流过 程依赖于被告的答辩。 民事诉讼还贯彻处分原则，其基本精神是当事人对自己所享有的民事权利和 诉讼权利在法律规定的范围内可自由支配。法律赋予的权利可以行使，也可以 抛弃，法院不得强制裁判当事人不愿提交诉讼解决的内容，也不得强制被告答辩。 尽管如此，处分主义还有另外一层意思，那就是，一旦当事人处分了自己的权利 就没有恢复的机会( 特殊情况下除外) ，不管是行使权利还是抛弃权利都将产生 一定的法律后果，而抛弃的后果就是“失权”。 齐树洁，主编民事司法改革研究【m 】厦门：厦门大学出版社，2 0 0 6 1 0 9 姚志荣对构建民事答辩失权制度的思考明江西行政学院学报，2 0 0 3 ，( s 2 ) ：7 0 齐树洁，主编民事程序法【m 】厦门：厦门大- 学t f l 版社，2 0 0 5 4 8 1 5 我国民事答辩火权制度之构建 辩论原则和处分原则在一定程度上是对法院职权的一种限制，因为在这两个 原则之下，法官处于消极地听取证据、确认事实的地位，而对事实的发现依赖于 双方当事人的意见书、答辩书等书面材料以及庭审中的言辞争论。语言在诉讼中 扮演着重要的角色，但“事实与语词之间是不存在那种精密的对应关系的，书不 尽言