（民商法学专业论文）离婚父母在亲权行使上的关系研究.pdf

1 一 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。 除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人 承担。 论文作者签名： 王耔日期：少1 1 年歹月多。日 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大学可以将本学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和 汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海南大学 保密论文在解密后遵守此规定。 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论文提交 “c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关权益。回壶途塞 握銮丘澄匠；旦圭生；旦= 生i 旦三生筮查。 叫小孙眄獬年联汨名砂黧粼巾佑沙 矽丁 曩 1 立日掰 微时 椭惟 佑沙 文期论日 l 一 r 飞 lt ； ：文 j 勺 靠受f - “f t ；- j 太 i 小f 习匕 0 f j弋 y 1 j ， 一 r、。 r 天 摘要 离婚自由是婚姻当事人的权利，当代社会离婚率不断提高，越来越多的家庭解体了， 昔日的夫妻如今劳燕分飞。然而由于未成年子女的存在，又不能完全割断离婚父母之间 的关系。基于父母子女间的血缘关系及对未成年子女的亲权责任，离婚父母之间必然存 在一种关系。双方在协议离婚中对子女抚养问题达成协议，在诉讼离婚中对法院判决的 认可，使双方之间形成了一种事实上的委托合同关系，即不直接抚养未成年子女的一方 将自己的未成年子女的亲权委托给对方行使。血缘关系的伦理基础既是离婚父母间合同 关系产生的基础又是特征所在。伦理性是离婚父母间合同关系的特征，同时伦理性也使 这一合同关系具有必然性。法律上父母对未成年子女亲权的内容构成了离婚父母双方合 同关系的内容之一，对于未成年子女双方都有抚养和教育的权利义务，离婚父母彼此之 间监督对方履行义务，协助对方行使权利是合同的内容之二。委托合同关系的确立，不 仅明确了离婚父母双方在未成年子女亲权行使问题上的权利和义务，也约束了双方的不 当行为，而且为离婚父母在未成年子女亲权行使问题上诸多纠纷的处理提供了法理基础 和诉讼便利。 关键词：离婚父母亲权未成年子女直接行使亲权一方不直接行使亲 权一方 a b s t r a c t d i v o r c ef r e e d o mi st h er i g h to ft h ep a r t i e s ，r i s i n gd i v o r c er a t eo fc o n t e m p o r a r ys o c i e t y m o r ea n dm o r ef a m i l yd i s i n t e g r a t i o nf o r m e rh u s b a n da n dw i f en o wl a o y a n f e n f e ib e c a u s eo f m i n o rc h i l d r e n , t h ed i v o r c e dp a r e n t so far e l a t i o n s h i pm u s te x i s tb e t w e e nt h i sr e l a t i o n s h i p b a s e do nb l o o dr e l a t i o n s h i pb e t w e e np a r e n t sa n dc h i l d r e na n dp a r e n t a lr i g h t so fm i n o r c h i l d r e nr e s p o n s i b i l i t yb o t hd i v o r c e dp a r e n t sm u s te x i s tb e t w e e nar e l a t i o n s h i pt h et w os i d e s a g r e e dt oad i v o r c ea g r e e m e n to i lt h ec u s t o d yo ft h ec h i l d r e ni nd i v o r c ep r o c e e d i n g st h e r e c o g n i t i o no fc o u r td e c i s i o n sb e t w e e nt h et w os i d e sf o r m e dad ef a c t or e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h ec o m m i s s i o nc o n t r a c tt h ec u s t o d yo fm i n o rc h i l d r e ni sn o tap a r t yt ot h e i rm i n o rc h i l d r e n e n t r u s t e dt ot h eo t h e rp a r t yt h ee x e r c i s eo fp a r e n t a la u t h o r i t yb a s i so fb l o o dt i e sb e t w e e nb o t l l d i v o r c e dp a r e n t sh a v eac o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i pi st h eb a s i so fc h a r a c t e r i s t i c se t h i c si s c h a r a c t e r i s t i c sb e t w e e nt h ed i v o r c e dp a r e n t so nt h ec o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i pa tt h es a m et i m e a l s ot h ee t h i c a ln e c e s s i t yo fac o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i pb o mp a r e n t st h el e g a lp a r e n t so fm i n o r c h i l d r e nt h er i g h tt ob o t hp a r e n t sc o n s t i t u t e sad i v o r c e ，t h ec o n t e n to ft h ec o n t r a c t u a l r e l a t i o n s h i pb o t hf o rt h em i n o rc h i l d r e n sr i g h t sa n do b l i g a t i o n so fs u p p o r ta n de d u c a t i o n b e t w e e nd i v o r c e dp a r e n t st h e r et h ef i g h tt om o n i t o re a c ho t h e rt of u l f i l lt h e i ro b l i g a t i o n st h e o b l i g a t i o nt oh e l pe a c ho t h e rt oe x e r c i s et h e i rr i g h t s 劢ee s t a b l i s h m e n to fc o n t r a c t u a lr e l a t i o n s c o m m i s s i o nn o to n l yt oc l e a rt h ed i v o r c eb o t hp a r e n t si nt h ec u s t o d yo fm i n o rc h i l d r e n sr i g h t s a n do b l i g a t i o n sa l s ob o u n dt h et w os i d e so fm i s c o n d u c ta n df o rt h ed i v o r c e dp a r e n t si nt h e c u s t o d yo fm i n o rc h i l d r e n0 1 1t h et r e a t m e n to fm a n yd i s p u t e sa n dl i t i g a t i o nt op r o v i d eal e g a l b a s i sf o rc o n v e n i e n c e p a r e n t a lr i g h t sm i n o rc h i l d r e n d i r e c tp a r t yt oe x e r c i s ep a r e n t a la u t h o r i t y n o td i r e c t l yap a r t yt ot h ee x e r c i s eo fp a r e n t a la u t h o r i t y 目录 摘要i a bs tra c t ：1 1 - 。 - - - l _ 。 j 予舌1 一、离婚父母在亲权行使上关系的法律性质3 ( 一) 离婚父母在亲权行使上的关系是合同关系。3 ( 二) 离婚父母在亲权行使上的关系是委托合同关系7 二、离婚父母亲权行使合同的特征和现实意义9 ( 一) 伦理性特征9 ( 二) 确认离婚父母在亲权行使问题上是合同关系的现实意义。l l 三、离婚父母在亲权行使上合同关系的内容。1 8 ( 一) 直接行使亲权一方即受托方的权利义务1 8 ( 二) 不直接行使亲权一方即委托方的权利义务。2 l 四、离婚父母在亲权行使合同中的纠纷和解决2 6 ( 一) 离婚父母在亲权行使合同中存在的纠纷及表现。2 6 ( - - ) 离婚父母在亲权行使合同中的纠纷解决i 。2 9 坌吉语。3 3：】，口 参考文献3 4 后记3 4 r 一一 离婚父母在亲权行使l ：的关系研究 序言 据重庆晚报载，“王女士和蔡先生离婚后，9 岁的儿子由王女士直接抚 养，王女士一直忙于经商，儿子交由孩子的外公外婆照顾，2 0 0 7 年5 月1 7 日王 女士去重庆游玩。当日，儿子放学后在从学校回外婆家的路边水塘中溺水死亡。 蔡先生认为儿子的死都是王女士的责任，遂以人身损害赔偿为由，对王女士提起 诉讼，要求法院判决王女士赔偿3 万元精神抚慰金，一审法院判决王女士赔偿 5 0 0 0 元精神抚慰金。王女士不服提起上诉，在二审中王女士认为，她是代理前 夫共同行使监护权，蔡先生同样有监护责任。儿子死亡，她也深受失子之痛，不 但不应承担精神损害赔偿，反而应获得1 0 万元精神赔偿。二审中，经法院组织 调解，蔡先生撤回起诉，王女士也撤回上诉 。 通过案例可以看出，母亲存在疏于照管儿子的情况，母亲在照顾儿子的过程 中存在一定过错。从情感角度考虑，因母亲的疏忽失去了儿子，父亲有权要求母 亲赔偿，但是又无法找到合适的诉求依据。父亲的损失究竟是什么呢? 是物质损 失还是精神损失? 本案中父亲以侵权作为诉求依据，由于母亲并没有侵害父亲一 方的任何物质利益，所以只能将这一诉求视为精神损害赔偿诉讼。此时我们可以 发现通过这一诉讼无法保障父亲一方的权益。我国司法实践中对于精神损害赔偿 有明确的规定，只有存在损害生命权、健康权、姓名权、荣誉权等权利时才会产 生精神损害赔偿。而在该案例中儿子的死亡并没有伤害父亲一方的以上权利，所 以父亲无法以精神损害赔偿诉讼要求母亲承担赔偿责任。同时，侵权责任构成要 件中，行为人主观过错是必备要件之一，在案例中我们不能发现王女士存在故意 或者过失通过伤害子女来侵害蔡先生的权益的情况，因此王女士的行为不符合侵 权行为的构成要件，侵权诉讼不能成立。 通过儿子作为诉求的中间环节无法保护蔡先生的权益。王女士与蔡先生之间 是否存在直接关系，如果存在是一种什么性质的关系? 怎样才能有效保护离婚家 庭未成年子女的权益? 怎样才能有效地让离婚父母在未成年子女问题上权利得 到行使? 义务得到承担? 。 长期以来，大多数学者将研究重点放到了离婚父母与未成年子女的关系上， 而对离婚父母之间的直接关系却研究较少。事实上离婚父母之间存在直接关系。 这种直接关系建立在亲权基础上，离婚后一方获得监护权直接行使亲权抚养子 女，另一方未获得监护权不能直接行使亲权。“一些离婚父母误以为，离婚后未 成年子女随何方父母生活，则应由该方单独行使子女监护权，这既非法剥夺了未 。摘自2 0 0 8 年7 月6 日重庆晚报作者。罗彬文 l 离婚父母在亲权行使上的关系研究 与子女共同生活的父母一方的监护权，也不符合未成年子女的利益。现实生活中， 不少离婚父母一方对此感到十分痛苦，一些法院在处理此类问题时也感到无法可 依”。为保障未获得监护权一方行使亲权，必须在获得监护权一方和未获得监 护权一方之间建立一种关系。这种关系不仅能够保障未获得监护权一方行使亲 权，而且也能保障未成年子女能够获得未获得监护权一方的照顾。我们知道虽然 父母已经离婚，但是父母双方与子女的关系并没有改变，唯一改变的是由婚姻关 系存续期间父母双方共同行使的亲权变成了只能由父或者母一方直接行使。那么 对于父母双方来说，对于离婚前共同行使的权利到离婚后由一人来行使，彼此之 间是一种什么关系呢? 世界各国都对离婚后子女抚养的问题非常关注，从未成年子女利益出发选择 合适的监护方式。在司法实践中以双方收入、子女意愿、子女生活环境等因素确 定监护权，“有利于子女身心健康，保障子女的合法权益，是贯穿于婚姻家庭法 的基本原则，也是处理离婚后子女抚养归属问题的出发点 圆。在确定子女的监 护权之后，获得监护权一方直接监护子女，未获得监护权一方支付抚养费、进行 探视等。在现实生活中，未获得监护权一方享有的权利大多无法实现而成为空白。 “从现实生活中看，离婚后与子女分居的父母一方，由于与子女分居，履行子女 监护职责的内容及方式会有所变化，并且如其履行监护职责而又和与子女同居的 父母一方的意见不一时，往往容易发生纠纷，难于实际履行，所以，与子女分居 的离婚父母一方，事实上有的已停止行使未成年子女监护权 固。 研究离婚父母在亲权行使上的关系，可以有效解决在实践中存在的以上监护 问题，促使父母双方明确并履行自己的权利义务，并且相互监督对方义务履行情 况，从而保障未成年子女的最大权益。本文研究内容以亲子间的血缘关系为基础， 通过逻辑推理方法得出离婚父母在未成年子女亲权行使上关系的性质，并根据我 国婚姻法规定的亲子关系的内容，来分析离婚父母在未成年子女亲权问题上关系 的内容，“在我国现行婚姻法中，无亲权制度，有亲权内容一回，探讨离婚父母在 未成年子女亲权问题上纠纷的解决方法。 本文所研究问题的时间段，是从父母婚姻关系解除未成年子女监护权确定到 未成年子女成年或者成年之前死亡。研究的关系是离婚父母在未成年子女亲权行 使问题上的关系，获得监护权一方直接行使亲权，未获得监护权一方将自己的亲 权委托给获得监护权一方行使，双方之间是一种委托合同关系。在明确合同关系 的基础上分析双方的权利义务关系，并对这一合同关系中出现的纠纷进行解决。 。陈苇：中国婚娴家庭法立法研究 ，北京群众出版社2 0 1 0 年，第3 2 6 页 。杨大文：婚姻家庭法 ，北京中国人民人学出版社2 0 0 1 年，第1 9 6 页。 o 陈苇：中国婚姻家庭法立法研究 ，北京群众出版社2 0 1 0 年。第3 3 1 页 o 叶英萍：婚姻法学新探) ，北京法律出版社2 0 0 4 年，第2 7 5 页 2 离婚父母在亲权行使j ：的关系研究 本论文中使用“亲权”一词，而没有使用“监护权 一词，是因为亲权和监 护权有着很大的区别。首先，本论文中所论述的关系是离婚父母之间的关系，而 亲权是父母双方专有的权利，二者相比监护权的主体范围太大。其次，该论文所 探讨的关系根源于亲权的专有性和平等性以及伦理性，而监护权不具备亲权的特 定属性。第三，虽然监护权与亲权在一定情况下相同，但是亲权所涵盖的内容大 于监护权，监护权无法代替亲权表达文章所需的意义。在司法过程中是用获得监 护权一方和未获得监护权一方，来区分离婚父母在抚养未成年子女中的角色。本 论文中为体现离婚父母之间基于亲权产生的关系，使用“直接行使亲权一方”和 “不直接行使亲权一方 来区分离婚父母二者的角色。 本文将家庭血缘伦理关系与合同关系原理相结合，拟通过逻辑推理的方法， 论证离婚父母在未成年子女亲权行使上关系的性质是合同关系，并分析这一合同 关系的内容及纠纷解决。 一、离婚父母在亲权行使上关系的法律性质 婚姻双方离婚后已不再有任何身份上的关系，但是由于子女的存在使离婚父 母之间还必须保持一种关系，这种关系将存续到子女成年或者子女在成年前死亡 ( 包括正常死亡和宣告死亡) 。这种关系的基础源于亲权，德国民法典规定“父 母有照顾未成年子女的义务和权利( 父母照顾) 。父母照顾包括对子女的照顾( 人 的照顾) 和对子女的财产的照顾( 财产照顾) 。 父母离婚后仍有义务对未成年 子女行使亲权进行照顾。离婚父母在监护权确定后，直接行使亲权一方基于监护 权直接监护子女，不直接行使亲权一方仍需对未成年子女行使亲权，表现在探视 权、支付抚养费等方面。我们所研究的是在未成年子女监护抚养问题上，离婚父 母之间的关系性质是什么? 中外无论是在法律明文规定上还是学术研究上，对这 一问题都是模糊的。笔者认为这种关系可视为合同关系。 ( 一) 离婚父母在亲权行使上的关系是合同关系 “合同是平等主体的自然人、法人及组织之间设立、变更、终止民事权利义 务的意思表示一致的协议 。合同是平等主体之间为达成一定的权利义务关系而 建立的协议，合同存在的目的是实现权利义务。“合同是以设立、变更、终止民 事权利义务关系为目的的民事法律行为。作为一种民事法律行为，合同的目的在 。陈。p 佐译：德国民法典( 第2 版) 。北京法律h l 版社2 0 0 6 年，第5 0 9 页。 o 王利明s 民法，北京中国人民人学出版社2 0 0 0 年，第3 2 7 页 3 离婚父母存亲权行使i ：的关系研究 于设立、变更或终止民事权利义务关系”。 合同本身只是实现私人目的的一种方式或手段，在商品经济的经济基础上和 自由平等的社会潮流推动下，合同成为平等主体之间实现自身利益的重要方式。 1 从合同构成要件来看 “合同属法律行为，其成立须具备主体、意思表示、标的三要件 。 主流的 观点认为合同必须具备这三个方面才是有效的，缺失其中任何一个要件都将导致 合同无效。 主体这一要件要求订立合同的双方必须是适格的主体，适格的主体是指必须 具备建立合同所需要的民事行为能力，保证合同的成立体现合同各方的意志。合 同主体是合同关系中权利义务享有和承担的双方。即主体之间存在权利义务关 系。离婚父母与未成年子女存在身份和血缘上的关系，在子女问题上，离婚父母 双方在亲权行使问题上存在相互之间的权利义务关系，所以离婚父母是亲权行使 关系的双方主体。未成年子女在这一合同关系中可视为受益的第三人，未成年子 女不是合同主体，但是对合同双方主体即离婚父母双方都有请求履行相关义务的 权利，未成年子女是合同行为指向的对象。 意思表示是合同成立的要件。传统合同理论认为，合同的成立必须存在要约 与承诺这两个阶段，这两个阶段正是合同当事人作出意思表示的阶段。合同不是 单方法律行为而是双方或者多方当事人意思表示互相统一、互相妥协的产物。在 离婚父母未成年子女亲权行使上的关系中，虽然离婚父母双方没有明显的意思表 示，即离婚父母双方没有为建立亲权行使合同而进行明显的要约和承诺，但是离 婚父母双方进行的一些事实行为实际上使双方形成了意思表示的一致。关于这一 点在下面的合同成立方式中会有详细的论证。 标的是合同成立的必要要件。“合同的标的往往也被称为合同关系的客体， 就是合同债务人的给付，可以表现为行为 。“合同的标的和法律行为的标的一 样，也须合法、确定、可能、妥当 。随着合同的不断发展，合同的标的变得更 加丰富和多样化，社会经济文化等方面不断发展使合同标的的内涵和外延不断扩 展。平等主体之间经常通过合同这种方式来实现各方的权利与义务。只要不违反 法律的强制性规定、不违背社会公共秩序和善良风俗的标的，就可以成为合同的 标的。合同的标的可以表现为行为。这种行为是合同一方请求另一方为一定行为 的行为。在离婚父母亲权问题上，一方有权要求另一方履行一定行为。如直接行 使亲权一方有权要求对方支付抚养费、进行探望等行为。不直接行使亲权一方有 。陈小君：合同法学 ，高等教育i 叶j 版社2 0 0 3 年第4 0 页 。张俊浩：民法学原理 ，北京中国政法大学出版社1 9 9 7 年，第7 3 4 页 刘凯湘：民法学 ，中国法制出版社2 0 0 0 年，第5 5 4 页 。张俊浩：民法学原理) ，北京中国政法大学出版社1 9 9 7 年，第7 6 0 页 4 离婚父母在亲权行使一i ：的关系研究 权请求对方协助探望、与未成年子女交流等行为。可见在离婚父母亲权问题上， 彼此间存在相互请求为一定行为的特征。因此离婚父母之间的关系存在合同关系 的标的特性。 2 从合同的成立方式来看 普通合同成立包括要约和承诺两个阶段，要约和承诺体现了合同双方的意思 表示。“当事人须对合同的最基本内容达成合意。合同成立的根本标志是当事人 意思表示的一致，即达成合意。合意乃由要约和承诺两个意思表示构成 。 离婚父母虽然没有就双方在未成年子女问题上明确彼此的关系，但双方就离 婚后未成年子女的抚养做出结论之时也就是彼此合同关系产生之时，而不论这个 结论是双方协商作出的，还是由法院判决形成的。 离婚方式主要有两种，协议离婚和法院判决离婚。 协议离婚是双方通过协商的方式解除婚姻关系，在解除婚姻时双方必然会达 成离婚协议。在离婚协议中双方会对子女抚养问题做出明确协议，在这一过程中 双方实际上存在要约和承诺这两个阶段。虽然双方没有明确表示建立在亲权问题 上的合同关系，但是实际上双方的协商行为和对协议中权利义务的认同行为已经 为合同关系建立了事实基础。 法院判决离婚，在法院判决过程中必然存在双方针对子女抚养问题的各种要 求，这些要求在法院判决书中会有体现。法院判决书涉及未成年子女问题的判决， 实际上是离婚父母双方要约和承诺的产物。离婚父母对法院判决的认可，事实上 是对法院判定的双方权利义务的认可。双方对权利义务的认可，不仅是认可自己 享有的权利义务而且认可对方的权利义务，这样就在双方之间形成一种默示的认 可。这种认可为双方合同关系的成立建立了事实基础。 不论双方的协商离婚，还是法院的判决离婚，对未成年子女的亲权行使双方 形成了一个共同意思，即由一方直接抚养，由一方来代理另一方直接行使亲权， 或者说另一方同意将自己对未成年子女的亲权交给另一方代为行使。至此父母双 方在未成年子女亲权行使上的合同关系，也就随着未成年子女抚养权归属的确定 而成立了。 虽然双方没有明确的表示在未成年子女亲权行使上建立合同关系，但是在事 实上离婚父母之间已经形成一种合同关系。这种合同关系在未成年子女监护问题 确定后形成，双方对于各方在抚养子女过程中应当享有哪些权利，承担哪些义务 是明确的，并且双方认可这些权利义务。离婚父母双方没有明确表示要建立亲权 问题上的合同关系，但是由于双方权利义务关系的形成，实际上双方在未成年子 女亲权行使上已经形成了一种事实合同关系。 o 陈小君t 合同法学 ，北京高等教育出版社2 0 0 3 年，第5 4 页 5 离婚父母在亲权行使上的关系研究 3 离婚父母在亲权行使上的关系可以视为一种事实合同关系 由于传统合同理论中意思表示是合同建立的核心要件，要证明离婚父母在未 成年子女亲权行使问题上的关系是一种合同关系，可以通过事实合同理论来证 明。 传统合同理论观点认为合同必须具备要约和承诺这两个阶段，使合同当事人 意思表示达成一致。但并非所有的合同都必须具备这两个阶段，事实合同就是不 需要要约和承诺这两个阶段的合同类型，“德国学者罗伯特、霍恩等指出，推定 合同条款是当事人之间自由协商的结果 。“豪普特教授对事实合同关系的经典 定义是：事实合同关系是指不是由合同的缔结而是由事实上的过程发生所形成的 法律关系 。 对于事实合同许多人持否定的态度，基本观点是认为事实合同理论 违反了合同成立的形式要件，违背了合同中的意思自治原理。但同时也有很多人 支持这种观点，认为事实合同理论应当成为合同体系中的一部分，理由如下： 事实合同只是在建立合同的过程中不具备要约和承诺，也就是说事实合同只 是在合同成立的方式上不同于一般的合同。而当事实合同成立后，合同内容和履 行等其他方面同样具备一般合同的规则。“合同不能只按传统的要约承诺方式订 立，因为生活是活的，不能以死的教条去套，强调在若干情形下，以一定的事实 导致合同成立，当事人的意思如何，可以在所不问，并提出事实上之合同关系与 传统合同只是订立方式不同，债之关系则完全相同 。 可见事实合同并没有改变 合同的内容和规范，只是改变了合同的建立方式。 事实合同弥补了一般合同的不足和缺陷。一般的合同只能是在当事人各方合 意的情况下建立。而事实合同理论的提出，在一定程度上弥补了一般合同理论的 不足。“豪普特教授认为，传统的合同理论拘泥于“意思合意”的套路之中，将 事实上产生类似合同权利义务的关系但却根本不存在合意的情形，用纯粹人为的 拟制或借助于默示的方式强行将其归于权利义务产生于合意的思维模式中去。棚 传统的合同理论以合同当事人各方达成协议为必要要件，合意性在一定程度上保 障了传统合同理论的私权属性，使合同理论达到最大程度的私意至上。在商品经 济发展的过程中，使合同这种发展经济的形式，最大程度地促进了商品经济的发 展。但是传统合同理论中私意至上这一要件，存在一定弊端和问题，尤其是随着 市场经济的不断发展，传统合同理论中的私意至上原则在处理一些问题时显现出 了保守特性，绝对的意思自治在一定程度上反而限制了合同这一代表着私意的民 事关系，无法真正实现意思自治。事实契约并未从根本上违背合同理论的基础， o 李永军：合同法 2 版，北京法律出版社2 0 0 5 年，第1 5 9 页 o 同上 张俊浩：民法学原理 ，北京中国政法大学 n 版社1 9 9 7 年，第7 4 6 页 o 李永军：合同法 2 版，北京法律出版社2 0 0 5 年第1 6 0 页 6 离婚父母在亲权行使i ：的关系研究 只是在一些环节上有别于传统合同的常规模式，并且事实契约在一定范围内能够 弥补传统合同的不足和保守特性。 离婚父母在未成年子女亲权行使问题上存在一种必然的联系，这种关系是一 种事实合同关系。普通合同关系中，合法的意思表示是构成合同的必要条件。但 是在事实合同中，不以意思表示为必要要件，一定的事实行为同样可以产生合同 关系。合同主体对事实行为引起的法律后果存在明知或者应知的状态，是建立合 同关系的前提条件。双方主体对事实行为的故意或者放任，产生了相应的合同关 系。 在协议离婚中，离婚父母双方通过协商对未成年子女抚养问题达成协议，这 一协议就可视为双方要约和承诺的结果，虽然双方没有明确表示在亲权问题上达 成合同关系，但是双方的一些行为事实上已经建立了合同关系。 在判决离婚中，法院判决中必然存在关于未成年子女抚养问题的判决，双方 对全部判决内容的认可包括对未成年子女抚养方面判决内容的认可，也是对双方 权利义务的认可。此处的权利义务是在抚养未成年子女过程中双方应当享有的权 利和承担的义务。双方形成了一种权利义务关系，这种权利义务关系可认为是合 同关系。虽然双方没有明确表示建立关于亲权的合同关系，但是双方对判决内容 的认可事实上建立了合同关系。 无论是协议离婚还是判决离婚，双方主体对建立合同关系存在追求相应法律 后果的意思。双方之间的权利义务，无论是否通过双方明确协商都是存在的。这 一合同关系不以双方意思表示为必要要件，而是在明知或者应知状态下进行的行 为形成的事实合同关系。离婚父母对于彼此之间在未成年子女亲权行使问题上的 权利义务关系是明知的，一方有直接要求另一方履行相关行为的权利，也有诉求 另一方承担责任的权利。可见离婚父母在亲权行使上的关系是一种事实合同关 系。 如果离婚父母通过书面形式对双方权利义务进行了明确。这种情况是否与事 实合同关系相悖呢? 笔者认为这二者并不矛盾，离婚父母在亲权行使上的合同关 系是随着父母离婚事实发生，监护权的确定而自然形成的，离婚父母之间这种合 同关系是基于一定事实而客观存在的。如果离婚笨母之间通过书面形式明确双方 权利义务，这种情况是在事实合同关系的基础上通过书面的形式建立合同，所以 说离婚父母通过书面形式订立合同与事实合同理论并不矛盾。 ( 二) 离婚父母在亲权行使上的关系是委托合同关系 1 离婚是委托合同形成的直接原因 离婚父母在亲权行使上是事实合同关系，而这种合同关系形成的直接原因是 7 离婚父母在亲权行使上的关系研究 父母双方解除婚姻关系。婚姻关系的解除使父母双方不能共同行使亲权扰养未成 年子女，父母双方中的一方必须将自己的亲权委托给另一方代为行使。因此离婚 时委托合同形成的直接原因。 ( 1 ) 委托合同的定义和特征 “委托合同，又称为委任合同，是指一方委托他方处理事务，他方允诺处理事 务的合同。委托他方处理事务的，为委托人。允诺为他方处理事务的，为受托人 。委托合同是以为他人处理事务为目的的合同。合同双方没有约定报酬问题时， 该合同是无偿合同。委托合同是双务合同，也是不要式合同。委托合同的客体是 受托方办理委托事务的行为。受托方有接受委托方监督和指示的义务，受托方直 接以自己的名义处理事务。 ( 2 ) 离婚是委托合同形成的直接原因 婚姻法第3 6 条规定“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚 后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对子女 仍有抚养和教育的权利和义务” 。“在教育、管教和保护未成年子女问题上父母 的权利义务是平等的” 。“父母共同行使亲权原则，以父母之间有婚姻关系存在 为前提 。父母在离婚后未成年子女无法与父母共同生活，“父母离婚后，必然 会产生子女( 未成年) 与父母一方相分离，由父母一方直接抚养的问题 。这 样未成年子女就只能由离婚后的父或者母一方直接行使亲权。无论是通过协议离 婚还是通过法院判决离婚，父或者母之中的一方由于事实条件的限制，只能将自 己的亲权委托给另一方行使，双方之间形成一种委托合同，这是离婚这一法律行 为所必然产生的从合同。这种从合同关系不因离婚方式不同而改变，无论哪一方 得到直接监护子女的权利，双方都必须行使亲权，履行对未成年子女的抚养义务。 在我国，父母离婚后对未成年子女的抚养模式，大多数情况下是离婚父母一 方单独行使亲权，另一方负担生活费和教育费的一部分或者全部，在离婚父母之 间自然形成了一种委托关系。不直接行使亲权一方，将自己的亲权委托给直接行 使亲权一方行使，由直接行使亲权一方执行对未成年子女的监护和照顾义务。双 方之间没有报酬关系，并且直接行使亲权一方作为受托方，有义务接受不直接行 使亲权一方的监督和必要指示。在这种模式下离婚父母在未成年子女亲权问题上 的合同关系就成为一种于委托合同。 o 王利明：民法，北京中国人民大学 h 版社2 0 0 0 年，第4 7 0 页。 o 中华人民共和困婚姻法 第3 6 条“父母与子女问的关系，不冈父母离婚而消除。离婚后。子女无论 由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务” o 陈苇：中国婚姻家庭法立法研究) ，北京群众；l 版社2 0 1 0 年，第3 2 2 页 o 杨立新：人身权法论 修订版，北京人民法院出版社2 0 0 2 年，第8 0 9 页 o 叶英萍：婚姻法学新探) ，北京法律出版社2 0 0 4 年，第3 7 9 页 8 离婚父母在亲权行使j ：的关系研究 2 离婚父母在亲权行使上的合同是一种特殊的委托合同 离婚父母在亲权问题上的委托合同关系不同于一般的委托合同。 不能转委托。这种委托合同关系的委托人和受托人都是确定的。限定于双方 之间一方为委托方，另一方为被委托方，不能将未成年子女委托于第三方。 不能任意解除。委托方不能任意解除委托，被委托方也不能任意放弃受委托 的事务，未成年子女的人身权益和财产权益必须优先受到保障。 委托的“事务 具有特殊性。一般的委托合同中委托的事务具有确定性和非 身份性的特点，但是这种委托合同的“事务却具有不确定性和身份性。未成年 子女在成长的过程中所享有的权益是不确定的，不同情况下应当享有的权益内容 也是不同的。未成年子女与父母之间具有密切的人身关系，将未成年子女委托给 一方其本身就具有身份性。可见这种委托合同的“事务 具有不确定性和身份性。 极强的公权力监督。离婚父母在亲权问题上的委托合同是一种社会性很强的 合同。未成年子女的权益受到保护，保护未成年子女的权益不仅是家庭的责任也 是社会的责任。“从未成年人利益出发，在赋予家庭自治的同时，必须强化国家 的公权干预，通过政府职能部门和司法机关实施有效的监督和监控，保留国家公 权力的随时介入 。因此在亲权问题上，社会公权力对离婚父母在亲权问题上 的监督是非常重要的。“国家干涉主义强调儿童的福祉，至于双亲的权利和自 由则在其次 回。 不能索要报酬。在普通的委托合同中，可以是有偿的，也可以是无偿的，“委 托合同可以是有偿的，也可以是无偿 。但是离婚父母之间的委托合同是不能 索要报酬的，这一委托合同关系是由于事实条件的限制而自然形成的。委托方与 受托方之间没有谋求利益的关系，双方形成的委托关系指向的利益主体是未成年 子女，双方形成的合同关系是为了保护未成年子女的权益。受托方没有任何理由 索要报酬，因此在离婚父母委托合同关系中是不能索要报酬的。 二、离婚父母亲权行使合同的特征和现实意义 ( 一) 伦理性特征 离婚父母在未成年子女亲权行使问题上的关系是合同关系。这种合同关系有 。曹诗权：未成年人脏护制度研究，北京中国政法大学f i i 版社2 0 0 3 年，第3 0 0 页 雪王洪：离婚后雌护和子女最佳利益原则一以英炎法为例，第1 4 0 页引自厦吟兰龙翼飞张学军。 婚姻法学专题研究( 2 0 0 7 年卷) 中图人民公安人学l i i 版社2 0 0 8 年 。刘凯湘：民法学 。中国法制出版社2 0 0 0 年。第6 5 5 页 9 离婚父母在亲权行使上的关系研究 着深厚的伦理性，伦理性既是这一合同关系的显著特点，同时又使这一合同关系 具有必然性。父母与子女之间有着天然的伦理关系，在婚姻关系解除后，离婚父 母与子女的伦理关系不会改变，离婚父母在亲权行使问题上的合同关系也就具有 了深厚的伦理性特征。必然性体现在父母具有照顾未成年子女的伦理责任，在离 婚后，离婚父母同样具有伦理责任。这种伦理责任使离婚父母之间必然存在亲权 行使问题上的合同关系，实现保障未成年子女权益的目的。因为合同关系的形成 使离婚父母在抚养未成年子女过程中的权利义务内容得到明确。同时合同关系有 利于离婚父母双方相互监督对方义务的履行，使双方能够全面履行照顾子女的义 务。 1 离婚父母亲权行使合同具有伦理性特征 缔结婚姻的夫妻双方有生育子女的权利，也有不生育子女的权利。但是一旦 生育子女，父母对未成年子女就具有了抚养的义务，义务的不履行或者不适当履 行又会引起责任的出现。“父母抚养子女一方面基于子女生存的需要，另一方面 也是基于父母的本能以及实现自己价值使然 ，父母抚养照顾子女源于生物本 能，生物有照顾关爱子女的天性，这是一种生物法则。同时人作为一种最高级智 慧生物，又有着丰富的伦理和情感因素。父母照顾子女的权利义务体现为亲权， 这是父母同等享有的权利。亲权是权利也是义务，而且更多地体现为一种义务。 这种义务不仅基于生物本能，同时有着深厚的伦理原因。父母在生育子女后，伦 理义务就已经客观存在了，这种伦理义务反映在社会就是一种伦理责任，社会的 发展需要健全成熟的人推动，家庭是生产合格人的理想场所，父母在选择生育子 女的同时就必须要承担这种义务。 父母双方同等享有亲权，一方不得非法剥夺另一方的亲权。同等亲权在父母 离婚后同样存在，不直接行使亲权一方同样享有亲权，“离婚，只能消灭配偶关 系，并不能消灭血缘关系，也不能消灭父母子女之间的亲情 圆。“父母子女关系 是基于出生事实而形成的自然血亲关系，不能人为地解除 ，这就意味着不直 接行使亲权一方同样需要履行照顾义务。这对父母双方是公平的，对未成年子女 是不可缺少的。所以父母离婚后对未成年子女抚养的义务同样存在，离婚父母仍 然要对未成年子女承担抚养的义务和承担伦理责任。子女在成年之前有权利要求 父母履行抚养自己的义务，即使是在父母离婚后未成年子女依然有权利要求父母 履行这一义务。 2 伦理性特征使离婚父母的亲权行使合同具有必然性 从未成年子女的角度出发，他们有权利要求父母尽最大的义务抚养自己，保 。王丽萍：亲子法研究) ，北京法律出版社2 0 0 4 年，第1 1 5 页 。杨立新：人身权法论 修订版， 北京人民法院出版社2 0 0 2 年第8 3 0 页 杨大文；婚姻家庭法 ，北京中国人民大学出版社2 0 0 1 年，第1 9 5 页 1 0 离婚父母在亲权行使一i - 的关系研究 障自己各方面的权益，这体现了父母的伦理责任。在传统婚姻家庭法律中，并没 有明显地表现出未成年子女的这一权利。基于生物法则和人类繁衍后代的要求， 父母应当尽最大努力实现未成年子女各方面的权益，这是人类本身应当具有的情 感法则。“亲子关系是以血缘关系为基础的关系，这种关系是其他任何关系都不 能替代的。由于亲子关系是人的社会化的基础，所以亲子关系如果存在缺陷，则 对孩子心理发展的负面影响将难于弥补”。同时未成年子女需要并且有权利要 求父母履行抚养义务也是社会的要求。未成年子女是人类社会发展的后续力量， 培养出合格的后备力量是社会和国家的要求。父母基于天然存在的骨肉之情，会 最大程度地保护未成年子女，尽最大努力教育和抚养未成年子女。 父母离婚后，未成年子女的日常生活会发生变化，情感也会受到一定影响。 父母离婚后，未成年子女同样有要求离婚父母双方最大程度地照顾自己的权利。 子女最大利益成为当今时代的要求。“随着社会的发展，儿童权利保护问题受到 国际社会更广泛的关注，一些国家确立了“子女最佳利益”原则来保护儿童权利 o 。我们不能从父母的角度来制定抚养未成年子女的计划，必须从子女的角度来 考虑。父母离婚后只能由一方直接行使监管的权利，如何实现未成年子女的最佳 利益? 未成年子女由于欠缺必要的识别和行为能力，不能有效地监督离婚父母双方 的行为。此时就需要在离婚父母双方之间建立一种合同关系，使离婚父母相互监 督，以此来实现对未成年子女的监护和抚养义务。 离婚后是单方行使亲权，如何保障未成年子女同时享有父母双方的亲权成为 一个问题。明确离婚父母双方之间的亲权委托合同关系可以有效的解决这个问 题，委托合同关系使未成年子女受到离婚父母双方的亲权照顾。因此从未成年子 女的角度出发，明确离婚父母之间委托合同关系对于实现未成年子女权益最大化 是非常有益的。 因此伦理性特征使离婚父母之间在亲权行使问题上建立合同关系具有必然 性。 ( 二) 确认离婚父母在亲权行使问题上是合同关系的现实意义 离婚后未成年子女失去了一个完整的家庭，只能通过监护、探望等一系列的 父母行为寻找家的感觉。但是在监护过程中存在监护不力、放弃探视等情况的发 生。如何有效地保护未成年子女的成长权益，成为一个重要的问题。“由于离婚 率的逐步上升，亲属立法强化了离婚后父母子女关系的规定，子女最大利益原则 o _ 卫弧莉：好父母，坏父母：亲子关系沟通技巧，北京大学f i i 版社2 0 0 4 年，第9 页。 。日j 岚、聂螈芳：离婚时子女最佳利益原则。第l1 2 页引自厦吟兰龙翼飞张学军。婚姻法学专题 研究( 2 0 0 7 年卷) 中国人民公安大学出版社2 0 0 8 年 1 1 离婚父母在亲权行使i ：的关系研究 成为离婚亲子关系立法的准则 。 明确离婚父母在未成年子女亲权行使问题上是合同关系，可以有效地保护未 成年子女的权益，促使双方互相监督，履行照顾未成年子女的义务。如果一方不 履行或者不适当履行，那么另一方可以自己为诉讼主体，诉求对方履行相应的义 务，这样就能促使双方更好地履行照顾子女的义务。所以明确离婚父母双方在未 成年子女亲权行使问题上的关系是合同关系，可以最大程度地保护未成年子女的 权益。 在现代社会中，出现侵害未成年子女的权益或者一方未恰当履行义务时，只 能通过侵权原理来处理，但是通过侵权原理来解决相关问题存在很多弊端，如： 侵权原理往往是以未