（民商法学专业论文）空间权问题研究.pdf

摘要 摘要 空间权英文翻译为( s p a c er i g h t 或d e v e l o p m e n tr i g h t ) ，它产生于1 9 世纪以后，是 伴随着生产力的发展为适应社会的需要而产生的。空间权这一制度的研究关系到对空间 的开发利用，与我国空间利用热火朝天的现状相反，我国大陆有关空间权的立法可谓凤 毛麟角，理论研究亦未向纵深发展。在我国至今尚无相对完善的立法，亦未形成任何判 例规则，这种情况与我国空间利用的现状极不适应。有鉴于此，笔者结合我国的实际情 况就“空间权”的有关问题，进行理论概括和阐述，以期能为立法、司法及实务方面解 决相关问题提供参考。 文章共分为六部分，第一部分为空间权概述，主要论述空间权的产生历史及空间权 的概念、分类等有关空间权的基本理论。第二部分结合世界其他国家对空间权的立法及 判例等对空间权进行比较法研究，主要介绍了法国、德国、日本、瑞士、中国台湾地区 及美国、英国等国家地区的空间利用问题。文章第三、四、五部分分别论述了空间所有 权、空间利用权及空间地役权。第三部分为空间所有权，重点论述了空间所有权与土地 所有权空间、空间所有权与建筑物区分所有权之间的关系。第四部分为空间利用权，主 要论述了空间利用权的概念、特征、其作为独立权利的基础及空间利用权与地上权的衔 接。第五部分为空间地役权，论述了空间地役权的概念及特征。第六部分为空间权制度 构建，主要论及空间范围的界定及空间权的立法体例。 关键字空间权、空间所有权、空间利用权、空间地役权 a b s 仃a c t a b s t r a c t s p a c er i g h tg e n e r a t e di nt h e19 mc e n t u r yw i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h ep r o d u c t i v i t y t h e r e s e a r c ho fs p a c er i g h tr e l a t e st ot h ee x p l o i t a t i o no fs p a c e c o m p a r e d 、析t l lt h ep r e s e n t c o n d i t i o nt h a tt h es p a c ei sm a d eu s eo f ，t h el e g i s l a t i o n so fo u rc o u n t r yc o n c e r n i n gs p a c e f i g h ta r ed a t e da n dr a r e t h et h e o r yr e s e a r c ha l s oh a sn o td e v e l o p e dd e e p l y u pt on o w ，i no u r c o u n t r y t h e r es t i l la r en o tc o m p a r a t i v e l yp e r f e c tl e g i s l a t i o n s ，n o ra n yj u d i c i a lp r e c e d e n t r u l e t h i sc i r c u m s t a n c ed o e sn o tc o m f o r tt ot h ep r e s e n tc o n d i t i o no ft h ee x p l o i t a t i o no f s p a c e t h e r e f o r e ，t h ew r i t e rd o e st h er e s e a r c ho ns p a c er i g 虬i no r d e rt op r o v i d ea r e f e r e n c et o r e s o l v et h er e l a t e di s s u e t h ea r t i c l ei st o t a l l yd i v i d e di n t os i xp a r t s t h ef i r s tp a r ti st h eo v e r a l lo fs p a c er i g h t ， i n c l u d i n gt h eh i s t o r y 、c o n c e p t i o na n dt y p eo fs p a c er i g h t t h es e c o n dp a r ti st h ec o m p a r a t i v e r e s e a c h e ro fs p a c ef i g h t ，c o n c e r n i n gt h el e g i s l a t i o n so ff r e n c h 、g e r m a n y 、j a p a n 、s w i t z e r l a n d 、 t a i w a n 、a m e r i c aa n de n g l a n d t h et h i r dp a r ti st h eo w n e r s h i pf i g h to fs p a c e ，d i s c u s s i n gt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eo w n e r s h i pr i g h to fs p a c ea n dt h eo w n e r s h i pr i g h to fl a n d 、d i s t i n c t p r o p e r t yr i g h to fb u i l d i n g t h ef o u r t hp a r ti st h eu s er i g h to fs p a c e ，c o n c e r n i n gt h ec o n c e p t i o n 、 c h a r a c t e r so ft h eu s ef i g h to fs p a c e ，t h eb a s eo fb e i n gt h ei n d e p e n d e n tf i g h ta n dt h ec o n n e c t i o n o ft h eu s er i g h to fs p a c ea n dt h es e r v i c er i g h to fs p a c e t h ef i f t hp a r ti st h es e r v i c er i g h to f s p a c e ，c o n c e r n i n gt h ec o n c e p t i o na n dc h a r a c t e r so ft h es e r v i c er i g h to fs p a c e t h es i x t hp a r ti s t h ec o n s t r u c t i o no fs p a c er i g h t ，i n c l u d i n gt h ed e f i n i t i o no fs p a c ea n dt h el e g i s l a t i o n so fs p a c e f i g h t k e y w o r d st h es p a c er i g h tt h eo w n e r s h i pf i g h to fs p a c et h eu s ef i g h to fs p a c e t h es e r v i c ef i g h to fs p a c e 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 作者签名： 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“”) 作者签名： 导师签名： 日期：塑2 年上月l 日 引言 己i言 ji 口 随着城市人口的快速增长和土地资源的日趋稀缺，城市土地资源的有限性与城市发 展的需要之间的矛盾日益扩大，故加强对地下空间和地上空间的利用，实属十分必要。 以各种方式开发利用空间，已成为世界范围内的普遍趋势。西方资本主义国家在向空中 和地下拓展生存空间方面堪称取得了令人瞩目的成果。耗资2 0 0 亿美元的英吉利海峡隧 道的开通为地下建筑物留下了光辉的一页。斯德哥尔摩在2 0 世纪初就有了地下人行道， 现在又有了地下音乐厅。为了缓和高不可攀的地价，日本政府和一些建筑公司积极推行 地下建筑计划。设想到2 0 2 0 年建成一座小型的地下城市。n 3 巴黎、斯图加特等地已把步 行商业街建在地下并与地铁枢纽或火车站连接。科隆可在一个容纳2 0 0 0 人的地下广场 举行交响音乐会。蒙特利尔已经建立起当今世界最大的地下城市在4 0 0 万平方米的 土地上建造了1 6 0 0 家商店、2 0 0 家饭店、3 4 家影剧院、两座会展大厅、1 6 0 0 套住宅等， 每天大约有5 0 0 万行人通过1 5 0 个通道进出这个地下城。乜3 在我国，借助先进的建筑技 术开发利用空间的事例亦比比皆是。据报道，到日前为止，仅北京市地下空间利用的面 积即达几千平方米，相当于建国时北京市的城区规模。与开发利用空间如火如荼的局 面相适应，空间法律制度在西方各国相继建立。相较而言，我国空间利用的立法层面， 处于相对落后状态。我国大陆有关空间权的专门立法尚属空白，仅存在规范空间权的单 行法规，如1 9 9 6 年1 0 月2 9 日第八届全国人民代表大会常务委员会第2 2 次会议通过中 华人民共和国防空法，各地也颁布了相应的地方性法规如( i - - 海市规划条例、上海 市民防条例、上海市民防工程管理办法等，但这些规定缺乏相应的可操作性。1 9 9 7 年1 0 月2 7 日建设部令第5 8 号发布了城市地下空间开发利用管理规定，专章规定了 城市地下空间的规划，工程建设及工程管理，有利于地下空间开发利用的管理，从而为 合理开发城市地下空间提供了法律依据。 鉴于对空间开发利用的现状，理论界与实务界均对有关空间利用进行研究，由梁慧 星教授主持编写的中国物权法草案建议稿和王利明教授主持编写的中国物权法草 案建议稿分别对空间开发利用进行了相应的探讨。令人深表遗憾的是，在中华人民 共和国物权法中，仅于第1 3 6 条规定“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者 。参见中央电视台2 0 0 2 年4 月2 4 日1 9 点4 0 分焦点访谈节目的报道 l 河北大学法学硕士学位论文 地下分别设立。”未对空间利用权问题进行详尽规定。由此可知，虽然我国大陆存在一 系列有关空间利用方面的立法，但是，不容否认，有关立法效力位阶较低，内容比较粗 糙，立法技术与理念尚需改进，立法之间的衔接仍需加强。而面对空间权问题所产生的 纠纷，我国既欠缺相应的立法以供援引，亦缺少相关的学说判例规则以资借鉴，使得法 院在处理相关问题时无所适从，此亟待法律有所回应。 鉴于此，许多学者无不赞同借鉴西方各国及其他地区的立法经验，在我国的物权法 中确立空间权制度。但就空间权中的一些理论问题，以及应当采取何种立法例规定该项 制度，学者之间的认识颇不一致。笔者认为，空间权在西方各国的确立虽已有上百年的 时间，但对我国而言，却是全新的权利类型。这就要求我们在对之进行立法时，必须充 分研究西方各国及其他地区的相关学说、判例和立法例，借鉴其中的有益成分，并在此 基础上，结合我国土地空间使用的具体实际，进行我国的空间权立法。以使我国的空间 权立法既能反映时代潮流，又能锲合中国实际。 2 第1 章空间权概述 第1 章空间权概述 1 1 空间权的产生 民法上的诸多制度皆源于罗马法，但在罗马法中却对空间权没有涉及。究其原因， 于罗马法时代，个人主义思想占据着支配地位，个人即为法律的初衷与归宿。故保护个 人利益是所有权制度乃至私法制度的中心，而公法仅为其附庸盥m 。土地所有权的效力 范围“上穷天寰，下及地心 。在这种观念的支配下，土地所有权的范围自然包括了地表 所有权、空中所有权和地中( 或地下) 所有权三部分。之所以如此，乃是因为当时的观念认 为，土地所有人“欲行土地所有权之支配目的，自不能仅以地表为限。否则土地所有人既 不能建屋掘井，亦不能挺身于地面，他人反得于地上架屋，与地下掘井，则不独土地所有人 无以利用其土地，亦无以保土地所有权之安全也。 h 1 因此，欲保持土地所有权的安全与有 效性，除法律另有限制外，在所有人利益的范围内，法律应当赋予土地所有人以充分的所 有权。并且，由于社会生产力水平的低下，特别是建筑水平的落后，使得利用空间几乎 不可能。因此，空间权的产生缺乏必要的社会物质基础与理论支持。而建立在私法自治 基础上的近代民法，为个人本位的法和权利本位的法，所谓个人本位的法是指，个人作 为活动主体，一切以个人意思为出发点的法嘲；所谓权利本位的法，是指一切都从权 利出发的法嘲艄。由于具有以上特点，就决定近代民法有以下几个重要原则：人格平等 原则、尊重私的所有权的原则、契约自由原则、自己责任原则等，其中“尊重私的所有 权”原则也即“所有权不可侵犯 原则，私权受到绝对保护，表现在土地所有权上，即 其权利范围仍于纵向上没有任何限制，空间权自然无从产生。而时至近现代，尤其是1 9 世纪工业革命以后，社会生产力获得了突飞猛进的发展。生产力的巨大发展，一方面使城 市人口急剧增加、城市规模急速扩张，从而给土地的需求带来了巨大压力；另一方面，科 学技术的飞速发展也带动了人类建筑水平的迅速提高，从而为人类土地的立体利用开辟 了无限前景。土地需求的压力和建筑水平的提升，激发了人类向土地上空和地中进行开 发和利用的热情。在这一热情的推动下，高楼大厦、高架铁路、空中走廊、地下铁道、地 下街、地下停车场、地下仓库等立体利用土地的情形大量出现。这些空中或地下建筑物 的出现对于缓解土地需求压力、提升城市土地利用水平，无疑具有极大的促进作用。由 于它们各自具有经济价值，且离开地表，于地上的空中或地下的地中有独立的支配力， 河北大学法学硕士学位论文 因而与传统的土地所有权以地表为中心而有上下垂直支配力显然不同。这种及于空中或 地下所具有的“独立支配力”，代表着土地利用的一种趋势，并在实际生活中得到了广 泛应用。并且，西方国家已由自由资本主义时代发展到垄断资本主义时代，再进入国家 垄断资本主义时代。此时在法律上由个人本位的法转变为社会本位的法，所有权神圣不 可侵犯原则亦受到了限制，表现在土地所有权上即其纵向范围受到一定的限制，而非无 穷尽。于此情形下，空间权方得以产生并逐步得以发展。由此可知，空间权是伴随着社 会生产力的发展，法律观念的转变而产生的。 1 2 空间权概念辨析 空间权，是以空间为客体的权利，于理论上，空间权由空间所有权和空间利用权构 成，空间利用权又可进一步分为“物权性质的空间利用权”和“债权性质的空间利用权。 前者包括空间地上权和空间役权；而后者包括空间租赁权和空间借贷权。图示如下： ，空间所有权 空间地上权 空间权f ，物权性质的空间利用权t 空间役权 空间利用权 i厂空间租赁权 l 债权性质的空间利用权一 l 空间借贷权 1 2 1 空间所有权 空间所有权，是指所有人对离开地表的空中或地中横切一个断层的空间所享有的所 有权。h 3 在传统民法中，并没有空间所有权这一概念，空间所有权包含在土地所有权之 中。因为从罗马法时代起，个人主义思想即在相当长的时期里居于绝对的支配地位。这 种思想反映在当时的土地所有权上，即强调个人的土地所有权可以“上穷天寰、下及地 心 。这种排他的、绝对的个人土地所有权从纵向角度划分，即包括地表所有权、空中 所有权和地中( 或地下) 所有权三者。眵1 因此，传统上的土地所有权显然包括了空间 所有权。 4 第1 章空间权概述 鼍i _ i 曼苎曼曼曼曼曼曼曼曼! 曼! 曼曼曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼! 苎曼蔓曼曼曼曼! 曼! 曼曼 1 2 2 空间利用权 空间利用权包括物权性质的空间利用权和债权性质的空间利用权两种。 ( 1 ) 物权性质的空间利用权。物权性质的空间利用权主要指空间地上权和空间役权 两种： 空间地上权。地上权，系大陆法系国家物权法中最重要的用益物权种类之一，它 是指以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用其土地的权利。嘲帆相应地， 所谓空间地上权，则指以在他人土地的空中或地下有建筑物或其他工作物为目的而使用 其空间的权利。旧帆鲫可见，普通的地上权是以土地地表的上下范围为客体而设立的用 益物权，而空间地上权，则以地表的上空或地下一定范围的空间为客体而设立的权利。 空间役权。役权之概念，起源于罗马法，它是指为一定目的而役使他人之物的权 利。嘲 而空间役权，则指以他人特定的空间供自己或自己土地便宜之用的权利。从 理论上说，役权可分为地役权与人役权两种，但由于各国立法例不同，对役权种类的规 定也不一样，如法国、德国、奥地利等国，其民法规定的役权即有地役权和人役权两种， 而日本及台湾地区民法则仅设地役权一种。役权本身的设定尚且如此，空间役权的设定 就更为复杂。理论上认为，在种类上，空间役权除有地役权性质的空间役权外，尚有人 役权性质的空间役权。前者指以他人的空间供自己土地便宜之用的权利；后者指为特定 人的利益而使用他人空间的权利。从存在方式看，空间役权既可成立于横向关系上，也 可成立于纵向关系上。如地下空间权利人即有限制或禁止他人在地表上建造超重建筑物 ( 防止陷落) 的役权存在。在内容上，空间役权既有对供役空间课以不作为义务的权利 ( 如禁止在高压线下建筑高层建筑) ，又有对供役空间科以作为义务的权利( 如应在某 高度空间架设水管供权利人排水之用) ，也有对供役空间科以容忍义务的权利( 如忍受 振动义务) 等。【7 订 ( 2 ) 债权性质的空间利用权。债权性质的空间利用权主要包括空间租赁权和空间借贷 权两种。以某一特定空间为标的而成立的租赁权，为空间租赁权；以某一特定空间为标 的而成立的借贷权，为空间借贷权。由于两者均为债权性质，当事人以上述两种方式成 立的权利，其权利与义务关系，均按照契约自由原则，由当事人双方自由确定。但是， 现实生活中，空间的使用多以有建筑物或其他工作物为目的，若以债权性质来设定空间 利用权，不仅难以周全地保护空间权利人的利益，而且在空间权利的行使上也将受尽制 河北大学法学硕七学位论文 约。鉴于此，实践上较少以上述两种方式取得空间利用权。 如上所述，空间权由空间所有权和空间利用权构成，空间利用权又可进一步分为“物 权性质的空间利用权 和“债权性质的空间利用权。”前者包括空间地上权和空间役权； 而后者包括空间租赁权和空间借贷权。 债权性质的空间利用权，即空间租赁权、空间借货权就其本质而言，与债法上的租 赁权，借贷权并无二致，区别仅在于客体之不同。换言之，空间租赁权与空间借贷权仅 是以空间为客体的租赁权与借贷权。由于债权性质的空间利用权由双方订立的合同确立 相应的权利义务，而且仅受债权的保护方式保护，相较物权性质的空间利用权而言难以 周全保护空间利用权人的利益，因此实践中用的较少，属于债法范畴。因此，就空间权的 构造体系而言，物权法意义上的空间权仅限于空间所有权和物权性质的空间利用权，即空 间所有权、空间地上权和空间役权。因此，作为物权的空间权仅限于空间所有权和物权 性质的空间利用权。此与作者文章中所阐述的空间权有些许差别。文章中所要论述的空 间权包括空间所有权、空间利用权和空间役权( 文章仅论述了空间地役权) ，并且，文 章下文提到的空间利用权与传统民法理论上的空间利用权并非同一。质言之，理论上的 空间利用权是作为若干权利的总称，其中包括若干权利类型。而下文所进行阐述的空间 利用权，是作为一项全新的独立的权利类型，其既不同于传统理论上的作为权利总称的 空间利用权，亦不同于空间地上权，作者赞同王利明教授的观点，空间利用权为权利人在 法律、法规规定的范围内，利用地表上下一定范围内的空间，并排除他人干涉的权利。下 文将详细阐述空间利用权作为一项全新的独立权利类型的理由。 1 3 空间权的分类 根据国外立法和学理，可以从不同角度对空间权做如下分类：3 第一，根据权利性质的不同，空间权可以分为物权性的空间权和债权性的空间权。 前者包括空间所有权和空间利用权。其中物权性的空间利用权又包括空间地上权和空间 役权。债权性的空间利用权，包括空间租赁权和空间借贷权。 第二，按照土地空间权的客体在空间垂直方向的位置不同，将其分为地上空间和地 下空间，与之相对应的就是地上空间权和地下空间权。这一划分方法从静态空间角度对 土地空间权进行分类。在实践中，地上空间权和地下空间权常常发生分离，归不同权利 主体享有，这有利于发挥地上空间和地下空间的特有功能。因此，这种划分在理论和实 6 第1 苹空间杈概述 曼! 曼曼曼曼曼! 曼曼i i i i i i 曼! 曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼! 曼曼! 曼皇曼曼曼曼曼曼曼! 曼曼! 皇曼皇 践中都具有重要意义。 第三，根据空间是否具有移转性，可将其划分为可移转性空间权和不可移转性空间 权。这是对空间权的一种动态区分。当某一空间权由甲转让给乙时，权利发生了转移， 这种空间权就是可移转性空间权。不可移转性空问权的主体只能是特定的人，此种“特 定”可以是法律直接规定，也可以由当事人事先约定。 第四，依据权利人对其占有、使用的空间是否具有时间限制，可把空间权分为无期 限空间权和有期限空间权。一般而言，空间权有否期限限制，均由法律规定或设定空间 权的当事人双方自由决定。一般认为，空间权所有人享有无期限土地空间权，而空间利 用人只享有期限性空间权。 河北大学法学硕士学位论文 第2 章空间权比较法研究 2 1 大陆法系国家空间权立法研究 2 1 1 法国 法国民法典制定于1 8 0 4 年，其深受罗马法的影响。表现在所有权上即传承了 罗马法中所有权绝对的思想，故于民法典第5 5 2 条第一款规定，“土地所有权包括该地 上和地下所有权”阳1 ，依据此规定，土地所有权人享有以土地为中心上下无尽的空间。 故于此情形中，空间权无产生的余地。然而，此体现所有权神圣的观念日益阻碍了工业的发 展。为此，法国通过航空法、矿业法及治安法等对之进行限制，如法国矿业法从1 9 1 0 年4 月开始确认地下矿藏为国家俄所有；1 9 2 4 年5 月的航空法确认大气空间为公共财产。1 0 l 2 1 2 德国 德国是现代大陆法系的主要国家之一。其民法典制定与1 8 9 6 年，颁行于1 9 0 0 年， 同样继受了罗马法。表现在所有权上，即第9 0 5 条第一款规定，“土地所有权人的权力 扩及于地面上的空间和地面下的地层 i l l ，但同时规定，“所有权人不得禁止他人在排 除干涉与所有权人无利害关系的高空和地层中所进行的干涉 m 3 。质言之，在肯认了 土地所有权的范围包括地表、空中及地下的同时，赋予他人无害使用的权利，限制了土 地所有权人行使权力的范围。 有关空间权的立法，德国民法典直接将其归入“地上权 一章，并且没有区分普通 地上权与空间地上权，而是一并规定在其民法典的第1 0 1 2 条中。该条规定：“土地得以 此种方式( 即地上权方式一一笔者注) 设定其他权利，使因设定权利而享有利益的人， 享有在土地的地上或地下设置工作物的可转让或可继承的权利 n 。法典关于地上权 的规定仅有六条，由此可知，“地上权 一章规定的内容过于简单，而且有些规定也存 在着较大缺陷，不能适应时代发展的需要，因此，德国又于1 9 1 9 年1 月5 日制定并颁 布地上权条例，以取代民法典中的“地上权 一章。民法典中的“地上权 一章虽 同时被废止，但是，法律同时规定，在1 9 1 9 年1 月2 2 日以前设立的地上权仍然适用该 章的规定；与此同时，该章第1 0 1 2 条关于地上权( 包括空间地上权) 概念的规定被其 后的地上权条例所采纳，因此，此条规定的内容实际上一直都是有效的。m 嘲根 据地上权条例，所谓地上权，系指以在他人土地表面、上空及下空拥有工作物为目 r 第2 章空间权比较法研究 的而使用他人土地及空间的权利。其形式，既包括普通地上权，也包括空间地上权。 由上述可知，德国关于空间权的规定仅限于空间地上权，并且，未将空间地上权作 为一项独立的权利，而是将其作为地上权的一种形式。 2 1 3 日本 日本现行民法典施行于明治三十一年( 1 8 9 8 年) 七月十六日。在此民法典中尚未有空 间权的法律规定。至二战后的5 0 年代末6 0 年代初，现代城市中的土地问题开始在日本 的各大城市逐步显现，城市地价因此而成倍增长，城市的土地利用方式开始由原来的平 面利用向立体利用转变。与利用土地的方式发生转变相适应，理论界开始重点考察美国 空中权制度的理论与实践，以探求其在日本运用的可能性。n 3 3 昭和三十一年( 1 9 5 6 年) i 日本私法学会第1 8 次会议集中讨论了“借地借家法的改正问题”此次会议为嗣后于立 法上确立空间权制度作理论上的准备。 昭和四十一年( 1 9 6 6 年) ，日本立法界对民法典进行了局部修正。将空间权的条款附 加在“地上权”一章中的最后一个条款( 即第2 6 9 条) 之后，成为最后一个条款之一部 分( 即第2 6 9 条之- - ) 。第2 6 9 条之二规定：“( 一) 地下或空间，因定上下范围及有工 作物，可以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地 的使用加以限制。( 二) 前款的地上权，即使在第三人有土地使用或收益权利情形，在 得到该权利者或者以该权利为标的权利者全体承诺后，仍可予以设定。于此情形，有土 地收益、使用权利者，不得妨碍前款地上权的行使。 3 1 比较而言，日本的该条规定清晰而明确，它不象德国那样将空间地上权包容于普通 地上权之中一体规定，而是在普通地上权之外( 普通地上权系规定于第2 6 5 条) ，单独 就地下与空间地上权予以专门规定。这样，日本民法上的地上权，除传统的普通地上权 之外，还有空间地上权( 又称区分地上权) 此一特别地上权。为配合空间地上权的实行， 日本不动产登记法第1 1 1 条第二项还就空间地上权的登记作了专门规定，即申请空 间地上权登记时，除与普通地上权一样需登记设立目的、存续期间、地租及其支付时间 外，尚须登记空中或地中的上下范围，及有关土地使用的限制性约定等等；就登记的效 力而言，此登记为区分地上权设定的生效要件，亦即非经登记不生区分地上权设定的效 力。 9 河北大学法学硕士学位论文 2 1 4 瑞士 瑞士现行民法典施行于1 9 1 2 年1 月1 日，其民法典所规定的用益物权种类包括地 役权、用益权及其他役权( 其中包括用益权、居住权、建筑权、对泉水的权利和其他地 役权) 以及土地负担。对土地不动产的用益，瑞士民法典将其放入“用益权一章中规 定，而有关空间权的内容，则规定在“建筑权 项下的第7 7 9 条。该条第1 款规定：“在 土地上可设定役权，役权人有权在土地的地上或地下建造或维持建筑物。 与其他国家比较，瑞士民法典中的上述规定有两点不同：一是将空间权规定在“建 筑权”项下。根据规定，权利人可以在他人土地的地上或地下行使建筑权，即建造建筑 物并维持或拥有建筑物。可见，这里的建筑权，也以在他人的土地上( 含空间及地下) 有建筑物为目的，这便与德国、日本等国的地上权( 含空间地上) 权没有本质的区别， 只不过是权利的名称不同而已。二是将“建筑权 当作“役权人 行使的一种“役权”。 但实际上，这种权利并不是瑞士民法严格意义上的役权，本质上仍然等同于其他国家的 地上权。因为瑞士民法典第7 3 0 条已专门就地役权作了规定，根据规定，所谓的地役权 也是指为自己土地使用之便利而役使他人土地( 或空间) 的权利。而这里所谓的役权显 然不是第7 3 0 条中所指的地役权。基于此，有的学者直接将瑞士民法上的建筑权认定为 地上权人行使的一种地上权。 2 1 5 中国台湾地区 中国台湾地区的经济与社会在二十世纪的6 0 、7 0 年代获得大幅发展。由于经济的 大幅发展、人民生活方式的转变及人口的激增并大量集中于都市，因此城市地价出现暴 涨趋势。为解决城市居民取得住宅的问题，在一些都市中，中、高层区分所有式建筑物 拔地而起，可谓鳞次栉比。此种建筑物的大量兴建，为台湾空间权制度的产生提供了物 质基础。 1 9 8 5 年2 月1 4 日，台湾地区高等法院为解决实务中的一则具体问题，于台上字第 3 7 9 号判决中首次表明了承认空间地上权的基本立场。此判决写道：地上权固以在他人 土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用土地之权，但所谓在他人土地上有建筑物， 并非仅指建筑物与土地直接接触者而言。凡以在他人土地上有以建筑物为目的而使用他 人土地的，不论建筑物是直接或间接与土地接触，均可设定地上权。而且，房地为一人 所有时，将房屋基地上的空间供作第三人设定地上权，由其在顶层上建筑房屋并加以使 l o 第2 章空间权比较法研究 用，亦非法所不许。h 3 此判决一经做出，即受到许多学者的称颂，但亦存有问题。学者 提出，经由判例确认空间权的做法虽值称赞，但依赖“法官造法 来确立空间权适法性 的做法显然具有个案性与偶然性，故终究不是解决问题的最终途径，并且“法官造法 还可能造成一波未平，一波又起的弊端。故解决空间权问题的唯一途径是通过立法的明 文规定。 当时，台湾民法第8 3 2 条仅就普通地上权作了规定，该条规定：“称地上权者，谓 以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的而使用其土地之权 n 们帆钟有关在 空间权的立法体例上，究竟采日本立法例在“地上权一章的末尾增设规定，还是另外 采用其他方法，学界的观点不甚一致。有学者认为，依赖判解等“法官造法”方式终非 长久之计，为求正本清源，空间地上权的确立，“宜从民法典之修正着手”。n 5 3 但也有学 者主张，应以“法律包裹 的方式建立空间地上权制度，认为：“建立区分地上权制度 最好的方式就是制定一个大众捷运系统条例的包裹，里面除了一个全新的大众捷 运法以外，并修正与区分地上权有关的法律，如民法、土地法、都市计划法、土地税 法等，同时拟妥土地登记规则、土地复丈办法等相关行政命令的修正，毕全功于一役。”h 1 最终，采用了“法律包裹的方式，于1 9 8 8 年制定的大众捷运法中确立空间地上 权制度。该法第1 9 条规定：“大众捷运系统因工程上之必要，得穿越公、私有土地之上 空或地下，但应择其对土地之所有人、占有人或使用人损害最少之处所及方法为之，并 应支付相当之补偿。前项情形，必要时主管机关得就其需要之空间范围协议取得地上权， 协议不成时，准用征收规定取得之”。n 阳此项规定，成为台湾空间地上权取得之有力 法源。 2 2 英美法系国家空间权立法研究 2 2 1 美国 美国是现代各国中较早产生空间权概念，并进而建立起相应制度的国家之一，甚至 “空中权”( a i rr i g h t 或a i rs p a c er i g h t ) 这一概念也是由2 0 世纪初的美国判例法所创立 的。n 6 3 舻2 8 8 就法律传统而言，美国法虽属于英美法系，但其传统的包括土地等不动产在内的财 产法律制度却受到罗马法的影响，从而认为土地所有权的范围“上穷天寰，下及地心 ， “谁拥有了土地，谁也就拥有了天空和地下，而且不承认土地之上的建筑物的为单一 河北大学法学硕士学位论文 量曼曼皇曼曼曼曼! 皂! 皇! 曼! ! 曼m i ! 曼曼! 曼! 曼皇曼 的独立不动产，其与土地的关系，依不动产附合原则，不过为土地之“成分”。n 6 3 嗍 但是，十九世纪。末二十世纪初，飞机发明并使用后，美国法律界即开始承认，于土地 所有权之外，人类尚有飞行的权利。因此，土地所有权绝对原则被打破，土地所有权有 限原则被确立，此为美国进行大规模的都市土地的立体开发运动奠定了法律基础。 进入2 0 世纪2 0 年代后，美国工业飞速发展，城市人口激增，为解决土地利用紧张 之势，对土地进行大规模的立体开发与利用。将地上空间和地中空间加以水平分割，规 定其上下范围，进而让与、出租该空间的现象时有发生。此种空间某一“断层为客体 的权利，在美国学界被称为“空间权 ，又引起产生于城市土地立体开发利用这一过程 中，故亦称为发展权。 美国作为判例法国家，其空间权制度是由判例首先确立的。最早确立空间可以用于 租赁及让渡的判例可追溯至十九世纪的五十年代。1 8 5 7 年，美国依阿华州法院判决认定， 空中权可得分离所有；其后，1 8 9 8 年，美国伊利诺斯州法院判决认定，地表可得被别除， 而仅以空中为所有对象。砌 在成文法方面，美国历史上第一部有关空间权问题的立法是1 9 2 7 年伊利诺斯州制 定的铁道上空的让渡与租赁的空间权立法，1 9 3 8 年新泽西州也制定了类似的法律。其后， 美国各州承认空间权的类似立法陆续出台。美国加利福尼亚民法典第6 5 9 条直接对土地 上下的空间作出规定，“土地为泥土以及含有沙土、石头或其他成分而组成的物质，它 包括地面以上和地面以下一定距离的开放的或有建筑物的空间，其高度和深度有法律规 定的空间范围决定，或由法律允许使用的空间的权利决定 。n 刀1 9 5 8 年，由于议会承 认州际高速道路的上部空间与下部空间可以作为停车用空间而加以利用，至此，空间权 概念开始得到美国社会的普遍接受。1 9 6 2 年，联邦住宅局制定的国家住宅法即明文确定 空间权可以成为抵押权的标的。1 9 7 0 年，美国有关部门倡议使用个各州间法”者来制定 自己的空间权法律制度。1 9 7 3 年，俄克拉荷马州率先制定了著名的俄克拉荷马州空间 法。该法的制定，被认为是“对此前判例与学说关于空间权法律问题基本立场之总结 ， 因此备受注目。h 1 按照该州空间法的规定，空间系一种不动产，它与一般不动产一样， 可以成为所有、让渡、租赁、担保、继承的标的，并且在课税及公用征收方面也与一般 不动产一样，依照同一原则处理。h 1 1 2 第2 章空间权比较法研究 2 2 2 英国 英国最初于1 5 8 7 年，由伯里诉波谱一案确立土地上空可以单独成为所有权客体的 立场。此后，在1 6 1 0 年贝特案件、1 8 7 0 年科比特诉希尔一案中，法院再次表明了承认 土地上空可以单独成为权利客体的立场。啪帆0 1 英国于1 9 4 7 年通过的城乡计划法宣布，私有土地将来的发展权( 变更使用权) 属于国家所有，私有土地按现状使用的所有权属私人所有。这种制度的实质效果，即现 在使用利益与将来变更使用利益的所有权可分割处分，以时间划分，建立“区分所有权 。 总之，土地所有权的范围，可按其垂直立体空间分层区分所有，分割处分，由不同的权利主 体享有；亦可按现在与将来的时间区分所有，分割处分，分别属于不同的权利主体。订3 通过对英美法系和大陆法系两大法系对于空间权的立法实践和立法体例的考察，可 得出这两大法系对待空间权的相同之处和差异之处。其相同之处表现在以下几方面：第 一，空间权的产与发展是社会发展之需，关于它的立法也是一个从无到有，从简单到系 统的过程，并随着社会的发展，其在世界大多数国家都建立起来。于法律发展史上，不 论大陆法系国家，抑或英美法系国家皆曾秉承土地所有权绝对的理念。故由于缺乏现实 与理论基础，空间权于相当长的历史时期内并未出现。随着经济与社会的发展，土地所 有权绝对的理念被打破，代之以土地所有权有限的原则。并且，科学技术的迅猛发展， 尤其是建筑水平的提高，使得利用空间成为可能，空间权方得以确立并逐步获得发展。 第二，尽管各国对空间权的称谓不同，立法体例不一，有的采取了分立法，如美国，有 的采取了合并法，如日本等。但不容否认的事，两大法系至中均有国家对空间权进行了 立法。 两大法系的相异之处在于，英美法系采用的是分立的立法模式，他们将空间从土地 上直接分离出来，另行制定空间法。质言之，空间不再是土地的附属品，其具有独立价 值，得单独作为权利的客体，同样得转让、出租、使用。英美法系采用分立的立法模式， 与其法律传统有关，与他们对待财产权利的观念有关，众所周知，英美法系国家没有物权 的概念，仅有财产权的概念，财产权利的构造体系也较为松散，其并非为由物权与债权 来统领的财产权体系。“从法律观念上来看，财产就是一组权利，这些权利规定了一个 对于其拥有的所有资源可以做什么，不可以做什么。 所以英美财产法关注的始终是对 主体的、现实的、具体权利的保护，而非注重理论的抽象，所以他们的财产法体系是一 河北大学法学硕士学位论文 个开放的法律体系。因此在空间具有了经济价值时，他们就认为是一种新兴的财产权利， 因此就可直接用立法的形式加以确认，而不必拘泥于整个财产法的体系，所以采取这种 立法模式就不足为怪了，此与他们的法律传统正相符合。 相形之下，大陆法系亦存在其的特殊之处。大陆法系国家与英美法系国家的法律传 统不同。大陆法系国家注重理论的抽象性、体系性、逻辑性与形式性。其体系性表现在 比较热衷于法典的制定。这些国家一般都有统一的民法典，于制定民法典之时，空间问 题尚未出现或者还没有像现在这样突出，因此在他们的早期的民法典中，有关空间权的 立法极少了甚至没有。然随着空间权问题的增加，他们不得不在法律上予以规定，以适 应社会发展之需，但鉴于法典体系的严谨性，大幅度的修改是不太可能的，成本也太大。 因此他们把空间权看作是地上权的一种特例，以扩大解释的方法来达到规范空间权的目 的，但空间权毕竟有着自己的特色，很难通过扩张解释达到满意的效果，这种权宜之计 必须要有所改变，因此，有的地区不得不通过制定单行法对其进行规定，比如台湾的大 众捷运法。 1 4 第3 章空间所有权 第3 章空间所有权 3 1 空间所有权与土地所有权 空间所有权与土地所有权作为两种所有权形式，其当然具有相似乃至相同之处。二 者作为物权、自物权，具备物权的排他性、优先性等。但毋庸置疑，二者尚存有差别之 处。1 8 3 首先，二者的产生理念不同。上文已述，于罗马法时代，个人主义思想占据着支配 地位，个人即为法律的初衷与归宿。故保护个人利益是所有权制度乃至私法制度的中心， 而公法仅为其附庸口1 。土地所有权的效力范围“上穷天寰，下及地心 。在这种观念 的支配下，土地所有权的范围自然包括了地表所有权、空中所有权和地中( 或地下) 所有权 三部分。空间所有权在此种理念之下自无从产生。时至近现代，尤其是1 9 世纪工业革 命以后，社会生产力获得了突飞猛进的发展，西方资本主义国家已由自由资本主义时代发 展到垄断资本主义时代，再进入国家垄断资本主义时代。此时在法律上由个人本位的法 转变为社会本位的法，所有权神圣不可侵犯原则亦受到了限制，表现在土地所有权上即 其纵向范围受到一定的限制，而非无穷尽，于此情形下，空间所有权方得以产生。由此 可知，土地所有权是建立在个人本位理念之上的；空间所有权则建立在社会本位之上。 其次，二者产生的客观物质条件相异。土地所有权产生于古罗马农业、畜牧业时期。 其时正处在农业社会，生产力水平低下，土地所有者对土地的利用仅限于农业、畜牧业 等简单的生产活动。此类生产活动决定了人类对土地的利用活动将以地表为中心而局限 于地表上下极为狭窄的平面空间。加之当时的建筑水平同样十分落后，决定了人类对立 体空间的利用即为不可能，故与当时的生产力水平相适应，仅产生了土地所有权，空间 所有权无从产生。这时至近现代工业社会，生产力水平有了迅猛发展，人口急剧增加、 城市规模急速扩张，从而给土地的需求带来了巨大压力；另一方而，科学技术的飞速发展 也带动了人类建筑水平的迅速提高，从而为人类土地的立体利用开辟了无限前景。土地 需求的压力和建筑水平的提升，激发了人类向土地上空和地中进行开发和利用的热情。 与之相适应，空间所有权应运而生。由此可见，土地所有权产生于社会生产力极其低下 的农业社会：而空间所有权则是与工业社会生产力水平相适应的。 再次，二者的立足点有别。土地所有权人对以地表为中心上、下一定范围空间的支 1 5 河北大学法学硕士学位论文 配权是土地所有权效力当然及于的范围。土地所有权的享有目的在于对地表的开发利 用，但因地表与上下空间地理上相连的客观事实，权利人自然享有一定范围空间的支配 权。然而，此权利的存在仅是实现土地所有权所必需，是为土地所有权的必然组成部分。 简言之，土地所有权着眼于地表，主要保护土地所有人的地表所有权；空间所有权则从 “空间 角度，着眼于地表上下一定范围的空间，保护空间所有权人对地表上下空间的 支配权，着眼于对土地立体的利用。 最后，二者的度量方式存有差别。此差别堪称十分明显，土地所有权采用平面的度 量方式，以面积为计量单位；空间所有权则采用立体度量方式，以体积为度量单位。 3 2 空间所有权与建筑物区分所有权 对于区分所有权是否为空间所有权有不同的观点：台湾学者刘得宽先生将区分所有 权称为空间所有权，他认为，在建筑物区分所有的情况下，各个分别所有人直接支配的 不是有体物，而是有建筑材料组成的空间，所有权的客体以被区分空间为主，“区分所 有乃存在于各个被区分空间上”n 卵我国大陆有学者亦认为建筑物区分所有权是空间 所有权的一种。删然而，此一观点受到质疑，空间所有权与建筑物区分所有权之间存有 诸多差异： 其一，就客体而言，空间所有权与建筑物区分所有权有别。如上所述，空间所有权 的客体为空间，不包括因建筑材料作间隔所形成的空间；而建筑物区分所有权是对传统的 房屋进行横向或纵向分割所形成的，其空间是房屋的当然组成部分，单纯的空间本身并 不能形成建筑物区分所有权的客体。偿订懈1 剥究其本质，建筑物区分所有权是建筑物所 有权或房屋所有权必然包含的内容。无论是地表之上或地表之下纵向延伸形成的空间还 是土地之上的建筑物和附着物上所形成的一定范围的空间( 如楼顶的平台