（民商法学专业论文）继续性合同研究.pdfVIP

中文摘要 中文摘要 在传统的合同法理论中，无论是在总则还是在分则，一时性合同作为一种立 法模式的参照标准，在理论的构建、展开及立法模式的选择上发挥着基础性的作 用。将时间因素引入到合同类型的构造上，以时间因素作为一种合同类型的划分 标准，区分为一时性合同与继续性合同，无疑将打破一时性合同“一揽天下 的 局面，并对传统合同法理论的部分适用规则造成巨大的冲击：合同的履行、抗辩 权的行使、诉讼时效的起算以及合同关系的消灭等方面。这些冲击的表现难以用 现有的法律对其进行公平、合理的解释。本文通过借鉴德国学说的观点，对继续 性合同理论问题进行探讨，寻找其与传统合同法理论协调性问题的根源，试图在 现有立法框架内，用相应的法律条文对继续性合同进行合乎逻辑、合乎体系的解 释，并进一步探索这一问题解决的出路，提供一些立法模式的建议。 关键词：给付；继续性合同；继续性供给合同；终止 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t a sak i n do fr e f e r e n c es t a n d a r do fl e g i s l a t i v ep a t t e r n ，t h et e m p o r a r yc o n t r a c tp l a y s af o u n d a t i o n a lr o l ei nt h et h e o r yo fc o n s t r u c t i o n ，l a u n c h e sa n dt h ec h o i c eo fl e g i s l a t i v e p a t t e r n ，r e g a r d l e s so fi t sg e n e r a lr u l e o rm i n u t ei nt r a d i t i o n a lt h e o r yo fc o n t r a c t l a w w h e nt h ec o n t r a c ti sd i v i d e di n t ot h et e m p o r a r yc o n t r a c ta n dt h ec o n t i n u o u s c o n t r a c tb yt h ef a c t o ro ft i m ei n t r o d u c e di n t ot h ec o n s t r u c t i o no fc o n t r a c tt y p e ，w h i c h t a k e st h ef a c t o rt i m e 舔ak i n do fd i v i s i o ns t a n d a r do fc o n t r a c tl a w , w i l lb r e a kt h ea s p e c t o fc o n t r a c tl a wt h e o r ya n dh a v eah u g ei m p a c to ni t ：f u l f i l l m e n ti nc o n t r a c t ，t h er i g h to f c l a i mi nc o n t r a c t ，l i m i t a t i o no ft i m ei nc o n t r a c t ，t e r m i n a t i o no fc o n t r a c ta n ds oo n t h e s e i m p a c t sa r ed i f f i c u l tt ob ee x p l a i n e df a i r l ya n dr e a s o n a b l yb ye x i s t i n gl a w t h i sa r t i c l e c a r r i e s0 1 1t h ed i s c u s s i o nt ot h ec o n t i n u o u sc o n t r a c tt h e o r yb yu s i n gt h ev i e w p o i n to f g e r m a nt h e o r yf o rr e f e r e n c ea n ds e e k sf o rt h er o o to fc o o r d i n a t i v eb e t w e e nt h e t e m p o r a r yc o n t r a c ta n dc o n t i n u o u sc o n t r a c t ，w h i c ha t t e m p t s t om a k eal o g i c a la n d s y s t e m a t i ce x p l a n a t i o nw i t hc o r r e s p o n d i n gp r o v i s i o no fl a wi nt h ee x i s t i n gl e g i s l a t i v e f r a m e t h i sa r t i c l ea l s oe x p l o r e st h es o l u t i o n st ot h i sq u e s t i o nf u r t h e r l yw i t hp r o v i d i n g s o m es u g g e s t i o n so fl e g i s l a t i v ep a t t e r n s k e y w o r d s ：p a y i n g ；c o n t i n u o u sc o n t r a c t ；s u c c e s s i v e s u p p l yc o n t r a c t ；t e r m i n a t i o n u 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 签字吼q 年工为立户 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕴江盔堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉堑盔堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 靴做储戳：j 歹 签字日期 学位论文 导师签名： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 多日 ， 月 渺o 绪论 绪论 一、研究缘起 本文作者注意到继续性合同这一问题，始于阅读台湾学者王泽鉴先生的著作 债法原理( 第一册) 一书，该书以简单案例的形式阐述了继续性合同这一复杂 问题。由于时间因素被引入到合同中，并根据时间在合同持续过程中所发挥的决 定性作用，促成了继续性合同与一时性合同这两种具有明显差异的合同类型的划 分。在债务履行、抗辩权的适用、诉讼时效的起算点以及合同的消灭上，继续性 合同均体现出不同于一时性合同的特色，由此也导致了其在司法适用上与一时性 合同不同的特殊处理方式。由于我国民法通则、合同法等相关民事立法的 构建，尤其是合同关系的成立、效力、抗辩、消灭等制度，皆是以一时性合同为 参照，受到了传统债法模式的严重禁锢，使得合同法在继续性合同的一些特 殊问题处理上没有法律依据、难以适用、无从下手。而如果完全适用一时性合同 的相关规则，又会难以解释继续性合同的特殊现象，造成法律上的不公平、不合 理。由此，笔者将继续性合同作为研究对象，通过借鉴德国学说的观点，对继续 性合同理论问题进行探讨，寻找其与传统合同法理论协调性问题的根源，试图在 现有立法框架内，用相应的法律条文对继续性合同进行合乎逻辑、合乎体系的解 释，并进一步探索这一问题解决的出路，提供一些立法模式的建议。希望能使现 有的合同法理论研究走向深入，并有助于实践中此类问题的有效解决。 二、相关文献综述 继续性债务关系理论首先由德国著名法学家o t t ov o ng i e r k e 于1 9 1 4 年在耶 林法学年报中发表的继续性债之关系一文中提出。他在文章中尝试着建立 继续性债务关系的基本理论结构与认知基础，并希望借此能对继续性债务关系以 。严格意义上来说，合同是债发生的最主要原因。本文为避免语义上的偏差，将继续性债务关系与继续性合 同这两个概念不做区分 黑龙江大学硕士学位论文 应有的定位。g i e r k e 教授以“构成债权债务内容的给付是在某一时点或在某一期 限内履行作为判断标准，如果构成债务内容的给付须延续一段时间，则成立继续 性合同。在负有多次给付义务的场合，个别的给付行为是以一部清偿为目的，因 此，其只具有一时行为的性质。并认为，其表现形式有三种：不作为义务、持续 积极的作为义务、反复给付义务。此理论提出后，许多德国学者都对这一现象 表现了浓厚的兴趣，开始进行继续性债务关系的研究，从不同的角度对继续性债 务关系的概念内涵、类型、特征进行探讨和论述。因此，作为继续性债务关系发 源地的德国，其理论产生的时间虽然较短，在某种程度上算是种新事物，但相 关研究和著作却比较详细、充实。 在德国，随着学者对继续性债务关系理论研究的深入，继续性债务关系这一 现象以及这种现象所带来的问题逐渐被立法者所重视，但在立法的体现上，却是 举步维艰。近年来，德国在立法上逐渐有了新的发展：在1 9 7 6 年德国的一般交 易条款规制法( a g b g ) 中首次出现继续性债务关系这一字样，并且在2 0 0 2 年的 德国债法改革中，以一般法的形式将继续性关系的终止制度在德国民法典第 3 1 4 条所确定。这种立法上的体现，为继续性合同在法典中创设了一个基础。 在我国，对继续性合同的研究和著作较少，但有些学者已经意识到一时性合 同与继续性合同的区别，在相关的著作中对继续性合同这一特殊问题有所研究。 如在崔建远教授的合同法( 第四版) 和韩世远教授的合同法总论中，都明 确的将继续性合同作为一种合同类型的划分，予以阐述，并对这一合同引发的问 题进行讨论。另外，在相关的期刊文章上，也有部分学者对继续性合同的特殊适 用展开了论述，有：崔建远教授的履行抗辩权探微、继续性债权与诉讼时效； 栾志红的关于继续性合同的几个问题；李玉文的论继续性合同中的抗辩权； 叶竹盛的论继续性合同解除制度的完善；李新天、罗昆的继续性合同中的履 行抗辩权；黄烈的关于继续性合同的诉讼时效问题：李益松的继续性合同 中的证明分配问题；王玉国、李辉的一时性合同与继续性合同之比较研究等。 。v 9 1 o t t ov o ng i e r k e ，d a u e r n d es c h u l d v e r h a e l n i s s e 。i nj h e r i n g sj a h r b u c h b d 6 4 s 3 5 7 f 绪论 i fiiiiiii i i i i i i i 宣i 宣i 其中，在栾志红的关于继续性合同的几个问题一文中，从经济学和社会学的 角度对继续性合同的功能进行了分析和阐述。除此之外，清华大学2 0 0 3 届法学硕 士李京法的硕士论文继续性合同基础理论研究，是迄今为止大陆学者对继续性 合同所做的比较全面、系统的论述。 在我国台湾地区，关于继续性合同的研究和著作及相关文章相对大陆而言比 较详细：郑玉波的民法债编总论( 修订二版) 、史尚宽的债法总论和债法分 论、王泽鉴的债法原理( 第一册) 、邱聪智的新订民法债编通则、曾隆兴 的现代非典型契约论、林诚二的民法债编总论体系化解说、黄茂荣的 债法总论、黄立的民法债编总论等都对此问题展开过研究。台湾大学法律 研究所1 9 8 8 年度盛钰的硕士论文继续性债之关系一文中，翻译了大量的德国 原版法律文献著作，是目前中文著作中，对继续性合同最为全面详细的一篇专题 研究。 另外，许多国外关于继续性合同的论述著作由我国译者所翻译，这其中也为 本文的写作提供了很好的素材，有 德 迪特尔梅迪库斯的德国债法总论和 德国债法分论( 杜景林、卢谌译) 、 德 卡尔拉伦茨的德国民法通论( 上、 下册) ( 王晓华、邵建东、程建英、徐国建、谢怀械译，谢怀拭校) 、朱岩编译的 德国新债法一条文及官方解释、邵建东、孟翰、牛文怡翻译的德国债法现 代化法、杜景林、卢谌的德国债法改革( 德国民法典) 最新进展、债权 总则给付障碍法的体系建构和德国民法典债法总则评注、p s 阿狄亚的合 同法导论( 第五版) ( 赵旭东、何帅领、邓晓霞译) 、 美 罗伯特a 希尔曼的 合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判( 郑云瑞译) 、 美 麦克尼尔 的新社会契约论( 雷喜宁、潘勤译) 等。 值得一提的是，由于继续性合同与关系性契约理论、事实契约理论的特殊关 系，在诸多对关系性契约理论、事实契约理论的著作和文章中，也常常涉及对继 续性合同的讨论。其中有：李永军的合同法( 第二版) 、傅静坤的二十世纪 契约法、柴振国的契约法律制度的经济学考察、孙良国的关系契约理论导 论( 吉林大学2 0 0 6 届法学博士学位论文) 和王艳慧的关系契约理论研究( 黑 1 一 黑龙江大学硕士学位论文 龙江大学2 0 0 7 届法学硕士学位论文) 等。 除此之外，法律相对于社会的迅速发展，不可避免的具有滞后性和不完善性， 即具有法律漏洞。本文在对继续性合同解决路径的探索上，借鉴了事实契约理论， 并结合填补法律漏洞的一种法律解释方法目的性限缩解释，为我国现阶段继 续性合同与传统合同法理论中立法框架的不协调之处，提供了具体的参照规则。 其中参照的书籍有：杨仁寿的法学方法论、黄茂荣的法学方法与现代民法 ( 第五版) 、梁慧星的民法解释学和王泽鉴的法律思维与民法实例等。 综上，本文的研究是建立在前人相关研究的基础之上，既参考了大陆学者的 著作，也借鉴了德国、日本、台湾地区学者的观点。同时，需要特殊说明的是， 笔者为了全面论述继续性合同，尽可能多地搜集了继续性合同的中文资料及外文 资料。但继续性合同学说起源于德国，相关的德文资料比较丰富、全面、详细， 笔者囿于德文资料来源的限制以及德文水平的初学阶段，因此对相关文献的掌握 还有待日后予以补充。 三、研究方法 研究方法的采用往往是由研究对象自身的属性所决定的。本文在写作的过程 中，运用了以下几种研究方法： 第一、比较分析的方法。比较法的一个重要的实践目的是“为立法提供资料 ， 比较法的运用可以为分析、澄清、解决问题提供一个可以参照的对象。本文通过 对德国、日本、我国台湾地区相关学说及立法的梳理与介绍，结合我国学理的研 究现况以及我国立法的实际情况，指出我国法律在继续性合同的适用上所面临的 难题。并通过对其他国家的立法及学说判例成功经验的透视和分析，探求我国解 决继续性合同这一问题的路径。 第二、目的解释的方法。所谓目的解释，指以法律规范目的为根据，阐释法 律释义的一种解释方法。任何法律均有其立法目的，解释法律应以贯彻、实践立 法目的为其基本任务。本文运用解释论的研究方法，针对合同法的相关条文， 。梁慧星民法解释学 m i 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 5 年第2 2 6 页 绪论 运用目的性限缩解释的方法对继续性合同的适用进行合目的性的解释。 第三、交叉学科研究的方法。本文所涉及的交叉学科主要是社会学。本文在 对继续性合同的解决路径探索时，引入了关系性契约理论这一社会学研究方法， 将契约置于社会学的视野下，寻找隐藏在契约背后的社会关系。通过关系性契约 理论的解释、认识功能，为继续性合同与传统合同法的协调性问题提供了理论支 持。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章继续性合同的一般理论问题 第一节对继续性合同概念的定位 一、学说的梳理 在世界各国的立法中，尤其是大陆法系，对继续性合同这一概念并无统一明 确的界定，学者们多是依学理归纳得来。所以，究竟何为继续性合同，有必要对 相关的理论学说进行梳理。 第一种学说为德国学者o t t ov o ng i e r k e 所主张，他根据合同给付时间的长 短来界定继续性合同，以构成债权债务内容的给付是在某一时间点或在某一期限 内履行作为判断标准，“如果构成债务内容的给付须延续一段时间，则成立继续性 合同。在负有多次给付义务的场合，个别的给付行为是以一部清偿为目的，因此， 其只具有一时行为的性质。 圆 第二种学说为德国学者l a r e n z 所主张，他从时间因素对于给付范围的影响来 界定继续性合同，他认为“继续性债之关系不是以继续的行为，就是以特定时期 的反复个别的给付为内容，所以其债的清算不是仅通过一次的给付而是需要持续 一段时间才能完成。因此，继续性债之关系的本质在于给付时间的长度决定总给 付的范围。” 第三种学说为德国学者e s s e r 所主张，其观点与l a r e n z 有不同之处。他认为， “除了现物买卖和赠与外，任何给付关系从负担义务到履行，时间上必有所延伸， 其中也包括给付本身是以一种长期的持续行为的形态存在。因此，给付时间的长 度并不是继续性债的关系的本质特征。所以，继续地尽力按所负的义务不断地提 出给付，而使债的关系并不因为履行而终结，才是继续性债的关系的本质。 例 在英美法系，对类似于大陆法系继续性合同的一类合同类型，称为长期合同( 1 0 n g t e r m ) 。本文将有介绍， 参见本文第1 6 页 。v 9 1 o t t ov o ng i e r k e ，d a u e m d es c h u l d v e r h a e l n i s s e ，i nj h e r i n g sj a h r b u c h b d 6 4 s 3 5 7 t 。v 9 1 l 翘- e n z , l e h r b u e hd e ss c h u l d r e e h t ，b d i ，a t , 1 4 a u f l 1 9 8 7 s 2 9 。v 9 1 e s s e r s c h i m i d t ，s c h u l d r e c h t ，1 2 ，b d 1 ，a t , 1 3 a u f l 1 9 8 2 s 2 2 5 第一章继续性合同的一般理论问题 i 如：在租赁合同中，出租人除了应当按照约定将租赁物交付给承租人以外，还应 当尽力地保持租赁物在租赁期间内符合约定的用途。 第四种学说为我国大部分学者所主张，将时间因素在合同履行中所处的地位 和所起的作用为标准，区分一时性合同与继续性合同。一时性合同，是指一次给 付便使合同内容实现的合同，如买卖、赠与等合同。此处所谓一次给付，既指纯 粹的一次性履行完毕，也包括分期给付，如分期付款买卖。继续性合同，指合同 的内容，并非一次给付可以完结，而是继续地实现，其基本的特色是，时间因素 ( z e i t m o m e n t ) 在债的履行上居于重要的地位，总给付的内容取决于应为给付时 间的长度。换言之，随着履行时间的推移在当事人之间不断地产生新的权利义务。 由于此类债权的主要效力，在于履行状态的维持，因而有的学者称之为“状态债 权圆。比如，甲乙签订雇佣合同，乙在雇佣期间持续地提供劳务，甲持续地支付 工资，债的内容随时间的经过而增加。租赁、雇佣、合伙、保管等均属于继续性 合同。 第五种学说为我国台湾学者黄茂荣先生所主张，“以合同是否具有持续性的给 付义务来区分继续性合同和一时性合同，所谓持续性的给付义务是指与合同的存 续期间相始终的给付义务，从而时间之长度对给付之内容与范围有决定性，且给 付义务随时间之经过而陆续履行。并且其履行方式并不限于连续不断，也可以是 间歇的。” 台湾学者邱聪智也持有类似观点，他认为“契约之定型，或因给付形 态而区别。契约当事人因一次给付，债务即告履行完毕，契约关系亦告消灭者， 其契约类型是为一时性契约，如一般之买卖、互易等属之。反之，契约当事人之 给付，须经长期继续为给付，债务始克履行完毕者，其契约类型是为继续性契约， 如租赁、承揽、委任等是。 o 持此观点的学者有王泽鉴、崔建远、韩世远等( 参见崔建远合同法( 第四版) 【m 】北京：法律出版社，2 0 0 7 年第3 4 页王泽鉴债法原理( 第一册) 【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 年第1 3 2 页) o 苏俊雄契约原理及其实用【m 】台湾：中华民局，1 9 7 8 年第5 7 页 簟黄茂荣法学方法与现代民法( 第五版) 【m i 北京：法律出版社，2 0 0 7 年第2 6 3 页 o 邱聪智新订民法债编通则( 上) ( 新订一版) 【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 年第2 8 页关于承揽合 同是否属于继续性合同本文将进行分析和论述，参见本文第1 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 二、评析 以上五种学说从不同的角度定义了继续性合同，第一种学说以合同给付时间 的长短作为分类标准，认为债务内容持续时间长，就成立继续性合同。笔者认为， 这种观点存在不妥之处，在负有多次给付义务的情况下，如在分期履行的合同中， 给付时间并非集中于某一时间点，而是在一定的期限内。虽然持此观点的学者将 这一情况排除在继续性合同之外，认为负有多次给付义务的场合是以一部清偿为 目的，肯定其具有一时行为的性质，为一时性合同。但是其却未说明为什么这种 场合不能界定为继续性合同，而是一时性合同的例外规则? 而且，以合同给付时 间的长短作为分类标准，在一些诸如承揽合同、运输合同等边缘案件中，会误导 对合同性质的认定。因此，其简单的分类方法不足以作为支持此种情况下是一时 性合同的证据。第二种学说认为时间因素对于给付范围具有决定性的影响，给付 时间的长度决定总给付的范围，只要给付时间确定，总给付的范围既已确定，只 不过总量的确定性在不同的继续性合同中表现是不一样的。该学说意识到时间的 决定性作用，时间可以使继续性债之关系能够持续下去，生成一系列的权利义务， 给付的内容是随着时间的增加而不断变化的。但是，这种学说在理论上还不够彻 底，它并没有解释为什么时间因素会对继续性合同的给付范围具有决定性影响? 这种决定性影响来源于何处? 第四种学说和第二种学说似乎没有太多区别，只是 一个概念表达准确性的问题。如果给付需要持续一定时间，那么履行当然也要持 续一定时间。此学说表述的问题指的是，时间因素在所有的合同履行中几乎都是 必需的，只不过合同实现的方式不同而已，是一次性实现还是继续性实现。所以， 时间因素应当是给付特性的表现形式，而不是履行特性的表现形式。 笔者认为，第三种学说和第五种学说颇具有启发和借鉴意义，从作为债的关 系的标的给付入手，将给付义务的持续性作为判断标准来界定继续性合同， 以给付是否具有持续性，将给付分为继续性给付与非继续性给付。台湾学者史尚 宽先生认为：“继续的给付( d a u e r d el e i s t u n g ) ，谓为给付多少须有继续时间之 给付。非继续的给付( v o r u e b e r g e h e n d eo de i m a li g el e i s t u n g ) ，谓得依一次之 第一章继续性合同的一般理论问题 行为而为之给付。 台湾学者林诚二先生认为：“继续给付者，谓于长时间内继续 规则地或不规则地为一定行为始得实现之给付。”圆由此我们可以看出，继续性给 付是指在时间上具有持续性义务的给付，第一，继续性给付是持续一定时间的， 并且在该时间内反复进行，而不是一次给付行为即可结束。第二、时间因素对继 续性给付范围产生决定性的影响，继续性合同的总给付范围是与合同的存续时间 相对应的。合同的存续时间越长，给付义务就越多，合同的总给付范围就越大。 那么，时间因素对于继续性合同的决定性影响来源于何处? 笔者认为，来源 于继续性给付本身的特性，台湾学者盛钰认为：“判断继续性债之关系，应掌握其 可无限延续的内涵。 此种给付是与时间同步的，是伴随着时间的经过、不间断 地产生的，并且是无限延续的。整个继续性合同实现的过程就是一个时间不断延 续、给付不断产生、总给付数量不断增加的过程。时间的延续、给付的增加、与 合同内容的实现是一致的。时间的延续就是给付的产生，给付的产生就是合同内 容的不断实现，合同关系不断延续的过程就是给付不断提出的过程。正是给付本 身这种反复、持续、不间断的特性，使其对时间有着浓厚的依赖，因此，时间因 素对继续性给付给予了格外的“偏爱 ，获得了重要的地位。 通过以上分析我们可知，继续性合同中给付的本质特性为持续性，会随着时 间的推移，合同给付义务不断地产生、增加，使合同总给付范围逐渐地扩大，并 且合同关系也会无限的延续下去。如果对继续性合同的法律关系不加以限制，其 并非会随着合同内容的实现而自然终止。同时，这种在时间上无法结束的继续性 结合关系的存在使得当事人须长期承受合同义务负担的约束，这不符合现实社会 中的交易习惯，也会对交易秩序的稳定产生一定的障碍。那么，继续性合同如何 结束? 笔者认为，对继续性合同法律关系的限制可以从继续性给付的本身特性中 寻找：可以是当事人自始约定，也可以在合同履行一段期间后，当事人加以终止。 对于合同给付总量的确定性问题，笔者认为需要予以明确：( 1 ) 继续性合同 。史尚宽债法总论 m j 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第2 3 6 页 。林诚二民法债编总论体系化解说【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 年第2 2 7 页 。盛钰继续性债之关系【d 】台湾大学法律研究所硕士学位论文，1 9 8 8 年第1 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 给付总量一般是以时间为主要计算单位的，给付总量随着时间单位量的确定而确 定，如租期一年、合作三年。( 2 ) 继续性合同的期限，有的确定，有的不确定， 因此其合同给付总量在合同订立时确定或不确定。在合同订立时给付总量不确定 的情况下，当事人可以在履行合同过程中，自始约定或者嗣后约定合同实际的持 续期间，从而确定合同给付总量。( 3 ) 继续性合同有的期限较长，有的期限较短， 但时间长短并不重要。如果说一时性合同时间越短越好，因为效率高；则继续性 合同时间越长越好，因为总给付的种类或数量就越多。 综上，对于继续性合同，我们应该把握其合同的标的给付的本质特征。 继续性合同给付的本质特征是给付的持续性，表现形式是时间的经过，是必要但 不充分条件；合同履行过程存在时间因素，且受时间因素影响较大。其中，时间 长短并不重要。本文认为，继续性合同是指给付具有持续性，随着履行时间增加 而给付总量也增加，合同目的的实现以时间持续为必要，主要以时间为计量单位 的合同。 第二节继续性合同的法律特征 通过以上分析，我们得出继续性合同中给付的持续性，是其与一时性合同相 互区别的根本原因，所以在对继续性合同的具体认定上，我们还应该把握以下几 点特征： 第一、继续性合同是一种特殊的单一性合同。继续性合同的给付虽然是持续 性的、不间断的、不可依靠一次性交易行为结束，但所有的给付都是基于一个合 同而产生，属于一个合同的给付，双方当事人只存在一种法律关系，而不是每一 个给付基于不同的合同。并且继续性合同的每次给付均具有独立性，这也是履行 抗辩权在适用继续性合同上的一个关键性问题。 第二、继续性合同中的给付之间具有牵连性。数个给付之间前后相继，毫不 间断，并且是持续性的牵连，数个给付之间无论性质相同与否，都是以时间上的 继续性合同与履行抗辩权的关系，本文有详细论述，参见本文第4 5 页 第一章继续性合同的般理论问题 innrill 持续实现一部合同的履行。 第三、继续性合同以作为或不作为为其内容，且都是持续的、不间断的。以 作为形式的合同如提供牛奶、报纸，电、水等提供货物的合同，以不作为形式的 合同如租赁合同中容忍他人对自己房屋的使用或“约定于一定之期间不为营业竞 争”。 第四、继续性合同总给付的数量自合同成立时起可以是确定的，也可以是不 确定的。这一点也是区分分期给付合同的的判断标准。分期给付合同是一时性合 同，自始有一个确定的总给付，只不过分期履行，每次的给付只是总给付的一部 分，每一次给付的完成会导致其主给付义务分期的消灭，其性质类似于债务的部 分履行。尽管原则上应当全部履行，但是基于当事人之间意思自治的考虑，可以 例外地允许双方对合同履行方式进行变更。同时，分期给付合同也具有时间因素， 只是每次的给付并不具有给付持续性决定的时间因素，时间因素对给付的内容和 范围并无影响。 第五、继续性合同对当事人具有较强的拘束力，当事人须依债的本旨，持续 地、尽力地履行其义务。继续性合同由于持续时间较长，当事人在经济活动中所 受的限制要远远大于一时性合同，且双方之间信赖程度、依赖关系在继续性合同 中体现的更为明显。 第三节继续性合同的类型 本文认为，根据继续性合同本身的性质不同，可以分为法定的继续性合同和 约定的继续性合同两种类型。 一、法定的继续性合同 法定的继续性合同，又称为固有的继续性合同，指已由法律明确规定，本身 就具有继续性合同性质的合同。此类依照法律创设并予以规范的继续性合同有租 赁合同、保管合同、雇佣合同、合伙合同、劳务合同等有名合同，并且只需当事 。史尚宽债法总论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第2 3 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 人签订一次即可。它们的共同特征在于：( 1 ) 均为单一的合同；( 2 ) 定有期限或 不定期限；( 3 ) 以继续的作为或不作为为内容；( 4 ) 随着时间的经过，合同内容 不断增加，当事人之间不断产生新的权利义务关系。如租赁合同中出租人对租赁 物的供给义务，以及雇佣合同中受雇人的劳务义务均是继续性给付，此给付是经 过一段时间才能实现合同双方当事人的目的，符合继续性合同的本质特征。 此外，还有几种合同较有争议： ( 一) 借款合同 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。在大陆 法系的传统理论上，无“借款 的表述，而是“借贷 ，其又可分为使用借贷与消 费借贷。我国合同法上的借款合同类似于消费借贷，其是否属于继续性合同，学 说上有不同的观点： 德国学者g i e r k e 等人认为借款合同属于继续性合同。他们认为，“在消费借 贷中，贷与人负有允许借款人使用标的物的义务，直到合同关系结束为止，在性 质上，贷与人所负的是一种继续性义务。至于消费借贷是否有偿，关系到借用人 是否负反复的给付义务，对贷与人义务的继续性特征没有影响。”圆 德国学者e s s e r 与上述学者持相反观点，认为借款合同不属于继续性合同。 他认为“消费借贷的贷与人在交付标的物的时候，就已经履行了自己的义务，不 符合继续性合同持续尽力的义务的特征。 日本学者田中实先生也认为“消费借 贷以借用人返还的一时性给付为取向，并没有呈现出一种持续性的状态，即使在 有偿的消费借贷关系中，由于利息支付的一时性行为，而无法转化为继续性关系。 因此，消费借贷合同不是继续性合同。 德国学者k o h l e r 将借款合同区分为无偿和有偿而作不同的处理。他认为“在 无偿的消费借贷合同中，债务关系因一方债务履行而瞬间消灭，不符合继续性合 。中华人民共和国合同法( 以下简称合同法) 第1 9 6 条 。此说在德国为通说v 9 1 v g i e r k e ，u o s 3 9 9 f l a r e n z ，a a o s 2 2 9 f g s c l m i t z e r , a a o s 3 5 6 t e b h a r d t ，轧钆o s 1 5 f 。v 9 1 e s s e r w e y e r , s c h u l d r e c h t , b d i i b r , 6 a u f l 1 9 8 4 s 1 9 9 。田中实：继续的债权契约关系的考察 们庆应义塾大学法学研究2 6 卷，( 1 2 ) ：1 6 第一章继续性合同的一般理论问题 同给付持续性的特征；在有偿的消费借贷中，由于存在反复的给付行为，属于继 续性合同。回 本文认为借款合同不属于继续性合同。判断其是否为继续性合同的关键在于 其是否具有持续性给付。借款合同依借款人是否支付利息，可以分为有偿借款合 同和无偿借款合同。只有在有偿的借款合同中，当事人约定定期支付利息的情况 下，利息支付的行为呈现出一种持续性的状态，冒似为继续性合同。但是笔者认 为，这种持续性的定期支付利息的行为应当解释成是一方义务的部分履行，因为 不管在借款当时是否约定了还款期限，最终都会有一个确定的还款日期，而此前 所发生的利息债权则根据借款人一次次的利息偿还而发生消灭，是对一个总量上 确定的债务的部分履行，只不过是履行方式的改变而已，无法改变借款合同的整 体属性。因此，借款合同不是继续性合同。 ( 二) 承揽合同 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付 报酬的合同。根据我国合同法的规定，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、 检验等工作。关于承揽合同是否属于继续性合同，有以下三种观点： 肯定说认为，承揽合同属于继续性合同，承揽合同的目的虽然在于一定工作 成果的交付，但是在承揽人在此之前的劳务提供过程中含有继续性的特征。 否定说认为，承揽合同是一时性合同，注重一定工作的完成和工作成果的交 付，而不在劳务本身，给付效果在承揽人交付工作物的时点发生。 双重性质说认为，承揽合同兼具有一时性与继续性的要素。如果从承揽人最 终工作成果的交付角度观察，合同以一时特定效果的取得实现了合同目的，则应 当认其为一时性合同；如果从承揽合同履行完毕前，为了促进工作的完成，双方 v 9 1 g s c h n i t z e r , a a o s 3 5 6 f 雪合同法第2 5 1 条。 。邱聪智新订民法债编通则( 下) ( 新订一版) 【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 年第3 3 页 。v 9 1 s i b e r , d i es c h u i d r e c h t l i c h ev e r t r a g s f r e i h e i t , i nj h e r i n g sj a h r b u c h 1 9 7 0 s 2 8 2 f a n m 4 p a l a n d t t h o m a s 6 4 9 a n r n 3 e b h a r d t 。a a o s 1 4 t b e i t z k e ，也乱0 s 3 5 f f i k e n t s c h e r , a a o s 3 2 f 黑龙江大学硕士学位论文 当事人所承担的义务角度上观察，则属于继续性合同。 本文认为，在承揽合同中，合同关系的时间维度因主给付义务的范围不同， 或者主给付义务下标的物的特殊性能，从而对合同的内容及合同的履行产生了很 大的影响。因此应该加以区别对待：( 1 ) 在以加工、定作、修理、复制、测试、 检验等为工作内容的承揽合同中，虽然劳务的实施在一定时间内是持续的，但是 合同的给付效果是在工作成果交付的时点发生，原则上是属于一次性的劳务给付， 这不符合继续性合同给付持续性和以时间为计算单位的基本定义。因此，在通常 情况下，承揽合同是一时性合同。( 2 ) 在某些情况下，承揽合同呈现出类似于雇 佣合同的特征，例如长期的汽车维修合同，合同的重心在于长期的、持续性的维 修给付。因此，承揽合同也可以成立继续性合同。 二、约定的继续性合同 约定的继续性合同指由双方当事人约定合同性质及履行方式的合同，包括继 续性供给合同和一些特殊的供给合同。 ( 一) 继续性供给合同 继续性供给合同是指当事人约定一方于一定或不定的期限内，向他方继续供 给定量或不定量的一定种类品质之物，而由他方按一定的标准支付价金的合同。圆 1 继续性供给合同的法律特征 ( 1 ) 继续性 继续性供给合同性质上属买卖合同的一种，是买卖合同的一种特殊形态，而 且属种类物的买卖，适用买卖合同的一般规则。但其与买卖合同又有不同之处， 在于其是以连续给付为标的，当事人双方负有多次的、个别的给付义务，且每个 给付具有法律上的独立性，只是由于当事人的约定，呈现出连续的状态，并且随 着时间的延续，给付不断增加。继续性供给合同的继续性与法定的继续性合同的 继续性表现一致，同时还表现在合同履行过程中的持续尽力义务上。其持续尽力 。v 9 1 g i e r k e a 钆o s 3 9 8 1 g s c h n i t z e r , a & o s 3 51f 。王泽鉴债法原理( 第一册) 【m i 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 年第1 3 2 页 第一章继续性合同的一般理论问题 义务一方面体现于各期次的给付行为本身，另一方面则体现在各个个别的给付之 间的给付准备过程中，即在供给之前，给付准备义务的继续性上。 继续性供给合同与法定的继续性合同不同，其长期履行期间的特征，是由当 事人的意思合致形成的，性质上属于约定的继续性合同。在法定的继续性合同中， 由于合同标的本身所固有的继续性特征，当事人之间发生一种持续的法律关系， 使时间因素对给付的内容具有直接的决定性作用。但是在继续性供给合同中，时 间因素仅仅对当事人产生拘束力，并不直接针对给付本身，其效力只是间接地影 响给付的内容。因为在继续性供给合同的持续期间，给付的提出并不体现出一种 时间上的连续，而是以多个时段串联的方式发生，使得每一期次的给付呈现出连 续性的特征，并随着时间的延续而不断的增加。 ( 2 ) 确定性 确定性指的是继续性供给合同标的物的确定性。“法律行为之生效，以标的之 合法及可能和确定为生效要件。而标的确定，指法律行为之标的须自始确定，或 可得而确定。 由于继续性供给合同具有长期性的特征，使得在标的的确定性问 题上，也颇为特殊。这主要体现在除了买卖合同标的物和价金确定性要求以外， 还包括合同履行过程中个别给付的范围和数量上的确定。 标的物的确定 合同的标的包括特定物和种类物，在继续性供给合同中以种类物为限，不包 括特定物 。种类物可以在合同缔约时根据种类、品质和质量来确定给付，此时属 于可确定范畴。但是如果标的为不确定的种类物时，是否也符合确定性的要求? 有的学者认为，应概观将来可实现的种类、斟酌买受人的营业需要加以掌握。本 文认为，在此种继续性供给合同成立的时候，当事人已经意识到了出卖人日后所 能提出的给付的种类，即使当时标的物的种类还未予确定，依照诚实信用原则， 。v 9 1 g i e r k ea a o s 3 6 2 f 4 0 3 f g s c h i n i t z e r , a a o s 3 6 3 f e b h a r d t , a a o s 16 f b e i t z k e a a o s 4 6 f 。梁慧星民法总论( 第二版) 【m 】| 匕京：法律出版社，2 0 0 1 年第1 6 7 页 特定物属自始确定，不在继续性供给合同标的物确定性的讨论范围之内 。v 9 1 v s c h i e v e n a a o s 4 8 t 黑龙江大学硕士学位论文 参照一般的交易观念，也应当认为标的物可以确定。 价金的确定 价金的确定可由双方确定，关键在于确定的标准。如果没有一个客观的参考 标准，而完全由出卖人或者买受人一方确定，就会违背善良风俗，应认定这种约 定无效。 个别给付的确定 个别给付的范围在依照买受人的需求而给付的场合无法确定，如果要满足合 同标的确定性的要求，需要一种含有某种客观标准的确定方法( 如根据市场的供 求关系、价格水平) ，只要这种方法或标准是客观的、公正的，应当肯定其确定性。 2 继续性供给合同的范围及认定 ( 1 ) 继续性供给合同的范围 在德国学理上，对于继续性供给合同的范围有以下三种观点： 第一种观点认为：继续性供给合同依总给付数量是否自始确定为标准分为两 种类型，即分期交付合同和长期供应合同。前者的总给付范围自始确定，但履行 方式为分期次交付。后者指的是合同以不定期或至少较长期限订立，总给付范围 自始无法确定，须视以后定购者的需求或供给者的产量来确定。 第二种观点认为：继续性供给合同以分期交付合同为限，长期供应合同的标 的物数量不确定，不成立继续性供给合同，仅成立买卖合同的预约。 第三种观点认为：继续性供给合同只限于长期供应合同。 此说认为，分期交 付与分期付款大体一样，是为了顾及债务人的境况或为求交易上的简便，减少繁 琐的订立程序，债权人在不妨碍自身利益的前提下，允许分期履行，是一部清偿 禁止原则的例外。而长期供应合同自始欠缺依数量划分部分给付的认识，因此， 个别给付为独立的给付，非属对整个债务的一部清偿，而属于履行当期的债务。 国v g j w a h l d e rb i e d i e f e r u n g s v e r t r a g s 9 。v 9 1 m u e n c h k o m m - w e s t e r m a n n v o r 4 3 3r d n r 4 2 f r g r k m e z g e r , v o r 4 3 3r d n r 3 5 f 。v 9 1 b y d l i n s k i 。d i ee i n r e d ed e sn i c h i te r f u e l l t e nv e r t r a g e si nd a u e r s c h u l d v e r h a e l m i s s e n , f sf u e rs t e i n w e n t e r s 1 4 5 f m l i c u s s c h u l d r e c h tia ts 5f i k e n t s c h e r , a a o s 3 1 v g i e r k e ，乱丸o s