（民商法学专业论文）论社员权.pdf

摘 要 自 20 世纪至今， 社会生产经营方式和经济型态的发展催生了大量社 会团体的出现，无论从数量抑或种类上，社会各生产生活领域中的社会 团体可谓琳琅满目，民法在这一阶段的特色或曰任务之一，就是适应社 会团体的发展趋势，并将之纳入本部门法的法律体系当中，而对社团成 员的权利，即本文拟将讨论的社员权予以保护，便为这一任务的重中之 重。观察大陆法系各国立法可知，德国、日本及意大利等国，以及我国 台湾地区民法规范中皆构建了社团法体系， 承认并对社员权予以了保护。 相比之下，我国立法囿于观念认识等方面的原因，对社员权仍处于探讨 甚至怀疑的阶段。 但是，社会实践的发展并非受法律制度所牵绊，目前我国民事领域 中，固有的社团组织，如公司、合伙组织、集体经济组织，加上各种新 型团体的出现，如农村医疗合作社、各种行业协会以及小区业主大会等， 它们的产生以及各类新型纠纷的出现成为了我国本土团体法发展的根本 诱因。另一方面，从民事权利体系理论上看，社员权概念的引入，既源 于传统财产权与人身权二元划分的不周延，同时也对这一划分方式进行 了更新。以股东权为例，它本身所具有的财产属性与人身属性远非单一 的财产权或人身权能予以解决，理论家们在对股东权进行了长期争论之 后，虽仍未达成共识，却对社员权这一理论捷径难予认同。以至于在新 近修改或出台的几部法律，如公司法 、 物权法 、 侵权责任法 ，以 及各种版本的“民法典”草案中对“社员权”概念只字未提，实属遗憾。 本文拟在中国民法典成稿之前，就此为题，对社员权的相关理论作 尽可详尽的阐述，以期打破理论界在社员权研究领域的沉默。 本文主要运用了历史分析方法对社员权的产生、沿革以及发展趋势 作综述；运用比较分析的方法，借鉴大陆法系各国及台湾地区社员权立 法的优秀经验和研究成果，并结合我国本土特色和既有的社员权类型， 对我国社员权理论及立法制度的构建提供建议。本文共分为六个部分： 第一部分为社员权的起源与演变。本章主要陈述了社员权的概念及 内涵，社员权的产生渊源及历史沿革，并就此对社员权概念进行理论分 析，在此基础上抽象出社员权的一般特征。 第二部分为社员权的性质及其在民事权利体系中的地位。 本章对德、 日、意及台湾地区民法典中有关社员权的条文，以及前述各国目前的社 员权理论进行分析比较，在此基础上归纳出社员权的性质，并从民事权 利的发展过程、功能以及民法结构的条理性三方面，对社员权在民事权 利体系中的地位进行了探讨。 第三部分对我国现有的社员权类型进行了分析。在尊重立法与实践 两个层面的基础上，对我国社会生活中具有代表性的四种社员权，即股 东权、业主权、集体经济组织成员权和行业协会成员权等进行了综合分 析。 第四部分为社员权的权能和实现方式。本章在第三部分结论的基础 上，将社员权总结出八种主要权能，对社员权的实现方式、救济途径以 及对其必要的限制等理论进行了研究。 第五部分为对我国民法中社员权立法的建议。本章首先探讨了社员 权与民法典之间的关系，在此基础上，对社员权与其他民事权利、社员 权与其内部各具体权利之间的法律衔接，以及社员权与民法典中的立法 结构作了论述。 第六部分为结语。本章总结了本文的主要论点，并以事实为依据， 再次呼吁学界对社员权理论及立法研究的重视。 关键词关键词：民事权利；社员权；股东权 abstract since the 20th century, the development of economical and social production, management structure gave birth to the emergence of a large number of social groups, in terms of quantity and the variety, the area of social production and life can be described as an array of social groups. the civil laws characteristics or target in this stage could be said to adapt to the trend of the development in social groups, and incorporating the groups legislation into the legal system, and the most important task in this process is to protecting the community members rights. observing the civil-law system, we know that nearly all national legislation, such as the germany, japan and italy, and taiwan of china, etc, were construct community law system regulatory in the civil code, which recognize and protects the community members rights. in contrast, relying on our understanding of the legislative and other reasons, the concept of the community members rights is still suspected. however, the development of social practice is not subject to the legal system. in our civil-law field, the inherent social organizations, such as company, co-operate organization, collective- economic organizations, plus to many other communities appearance, which contains the collective medicine cooperative, industry associations and the assembly of owners, those new emerging is the fundamental incentive as the development of our local community law. on the other hand, observing the theory of civil-rights system, the introduction of the concept of membership rights, not only streaming from the traditional binary division of undistributed, but also updating the division manner above. take the stockholders rights for example, its attribution of property and personal is far from the simplex property or personal power could be resolved. theorists had long-term stake in the debate on the following, although not yet reached a consensus, but then the theory of the members right is difficult to be agreed with the shortcut. so unfortunately in the several laws amended newly, such as the company law, the property law, the tort liability act and various versions of the civil code in the draft, hasnt refer to the community rights. prior to via the draft of civil code of china and in order to break the power of the theoretical circle in the members area of silence, this paper will make a detailed depiction of the theory about the community rights. this paper uses the way of historical analysis reviews the community rights, contains the history and development trends. and using the way of comparative analysis, also drawing civil- law countries and taiwans excellent experiences and researches, combined with our local characteristics and the existing types of community rights, to offering suggestions in the constructing process of this legislation. this paper is divided into six parts: the first part is an overview of community rights. this chapter presented the concept, the content of the community rights, and the origination and history, also anglicizing this concept o theoretically, in based on which to abstract the general characteristics of community rights. the second part is the nature of community rights and its status in the civil-law system. this chapter compared germany, japan, italy and taiwans civil code provisions relating to the community rights, analyzing and the theory of above legislations, and basis on which concluding the nature of the community rights. also, this chapter discussed the status of community rights in aspects of the process of civil-rights, functions and the rational of civil-laws structure. the third part has analyzed the existing type of community rights. based on the respects of legislation and practice, this chapter conducts a comprehensive analysis of community rights in our general social life, such as the stockholders rights, the rights in collective-economic organizations, and industry association members rights, etc. part iv is divided into the power and implementation of the community rights. based on the conclusions of the third section above, this chapter has summarized in eight main powers of the community rights, and researching the implementation, relief channels and the necessary restrictions on the community rights. the v part is on the legislative proposals of the community rights in our civil-law. this chapter discusses the relationships between community rights and the civil code firstly, in this basis, fatherly discussed the legal link between the community rights and other civil-rights and the specific rights within the civil law, as well as the legal structure in civil code. part vi is the conclusion. this chapter summarizes the main arguments of this article, and based on the facts, once again appealing the academic to take the attention on the community rights. keywords: civil-rights; the community rights; the stockholders right 学位论文使用授权说明 33 学位论文使用授权声明 本人完全了解山西大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留并向国家有关机关或机构送交论文的复印件和电子文档，允许 论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或扫描等手段保存、汇编学位 论文。同意山西大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传播论文的全 部或部分内容。 保密的学位论文在解密后遵守此协议。 作者签名： 导师签名： 20 年 月 日20 年 月 日 引言 1 引言 随着社会的发展，民事权利作为民法领域里最根本的一项内容，它的种类、形 式，以及各种具体权利的内容和性质也都在不断的演进变化。就团体法领域而言， 目前我国民商事领域中，除了集体经济组织、公司等传统形式上固有的团体组织之 外，各种新型团体的出现，如医疗合作社、行业协会、社区或小区业主大会等，进 一步刺激了我国本土团体法的发展，随之而来的即是如何对上述各种团体成员权利 的定性与保护。在对上述各种新型权利的定性与分类方面，我国民法理论一直遵循 大陆法系的传统分类方法，即财产权与人身权的二元分法一直占据主导地位，以致 在民事基本权利的研究领域中，但凡涉及对权利的分类一般都会将其纳入上述二元 范畴。而实践中新生的权利元素并非能被固有的研究方法所左右，譬如股东权，学 界对其类型划分早有争论，但迄今仍是一种性质“模糊”的权利类型，很显然，股 东权包含的权能内容不可能简单的用上述二元方式予以处理，而有的学者将民事权 利的划分方式修正为财产权与非财产权之分，以期将股东权的权能内容解释周延， 用以逃避民事权利二元划分方法的尴尬，但这并非法学研究的上策，根本之举应当 是正视民事权利二元划分法的不足，并在财产权与人身权之外，提出“社员权”这 一独立概念，并努力构建社员权的完整体系。 论社员权 2 一、 社员权的起源与演变 （一）社员权概念的提出及其理论依据 1，社员权概念的提出 关于社员权的具体概念，历来众学者定义繁多，莫衷一是，因此，研究社员权 之前，须将该权利的概念辨析明确。我国台湾学者史尚宽谓“社员权者 （mitgliedsrecht） ，社团法人之社员对于法人所有之权利也” ， “其主要者则在社团 之构成分子，参与社团之事业，即业务执行权、表决权是也。 ” 1另依黄阳寿说， “社 员参与社团之设立或入社后，即与社团法人间发生各种权利义务关系。此权利义务 关系，学理上一般称之为社员权，其兼具有财产权与身份权之性质。而社员权亦可 分为共益权与自益权二种，前者系以达到社团所定制目的而赋予社员得参与社团事 务之权利后者系社员为社员本身利益得享有及行使财产上利益之权利。 ” 2胡长 清将社员权定义为“社员对于社团所有权利义务之总称也” ， “依余所信，社员权固 系一种独特之权利盖社员权者，与社员资格相始终之权利也，且其内容，以参 与社团之事务为其主要成分，谓为身份权之一种。 ” 3大陆学者对社员权的定义中， 谢怀栻先生在其“论民事权利体系”一文中称之为： “民法中的社团的成员（社员） 给予其成员的地位与社团发生一定的法律关系，在这个关系中，社员对社团享有的 各种权利的总体，称为社员权。 ” 4王利明则认为社员权是指在某个团体中的成员依 据法律规定和团体的章程而对团体享有的各种权利的总称 5。 综上，学界对社员权的概念存在着三种不同的定义，一为身份权说，即如史尚 宽、胡长清所言，将社员权的实质定义为身份权，其依据就在于社员权的权利基础 是社员的身份属性，依胡长清所言， “有谓社员权为各种权利义务之集合，而非独立 之权利者，有谓社员权为独立之权利，各种权利义务系由此权利分派而生者。依余 所信，应以后说为是，但在后说之中，有谓其性质为债权者，其说殊难赞同，盖社 员对于社团无请求权分派盈余之权利故也。有谓其为物权者，其说亦难赞同，盖社 团之财产为社团自身之所有，社员无何种物权之可言故也， ” 6因此，此说选择了物 权与债权之外的第三种选择，也就是将其归结为身份权。显然，此说夸大了社员权 中身份权的功能比例，忽略了社员权本身具有的财产权属性，且社员权仅与社员的 “资格”存在必然联系，而非取决于社员的个人人身，因此难以称之为人身权或身 份权。一为混合权利说，王利明所言即是，将社员权看作是各类民事权利的总和。 此说尽管在确定社员权的内容范围时相对周延，但仍旧未脱离“人身权财产权” 一、社员权的起源与演变 3 二元划分的分类方法，但此做法以即有概念对社员权作循环解释，也就不自觉地失 去了定义社员权的意义。一为独立民事权利说，为谢怀栻先生所采用。此说将社员 权界定为各种民事权利的“总体” ，而非简单的权利堆砌，承认社员权实质上为经济 性与非经济性民事权利或说是共益权与自益权的复合，是一类独立于人身权和财产 权的权利形态。 笔者赞同谢怀栻先生所提出的独立民事权利说，理由在于社员权与人身权及财 产权二者的权利基础不同。作为团体法上的概念，社员权产生于团体的合意，这点 与债权有所不同，并且社员资格是社员权存续的惟一本源，与民事主体的人身、人 格或财产权益并无单独和直接的源本关系。当然，社员权和人身权及财产权的区分 并非如此简单，因涉及到社员权的性质问题，容下文社员权的性质一节进行探讨。 此处，笔者将社员权定义为，社员权是基于社员在社团中的成员资格产生的，为社 员自身或社团的利益，对社团财产及社团事务享有的支配、收益以及管理的复合性 权利。 2，社员权的特征 上文已经对社员权作了概念界定，根据笔者对社员权的定义，社员权是对一类 权利的总称，其类型比较丰富，如序言所列举的股东权、业主权、合作社成员权等， 它们具有共同的抽象特征。下文就详细分析社员权的特征。 （1）社员权以社员在团体或社团中的资格或地位为其产生基础。所谓社团，是 指依社员合意所形成的一定组织体，社团的形成本质上决定于社员之间的意思表示， 即民法上的合意，社员资格就是一种“合意的资格” ，即便有些社团的成立须经过公 权力的干涉或许可，这种干涉或许可也仅仅是国家公权力对社团设立的程序审批， 并不实际限制社团成员的具体权利。因此，社员权在这点上有别于人身权，如亲权 等的产生基础。又因财产权的权源为债之关系或物权等绝对权，这都不涉及权利主 体的资格问题，因此也与社员权不同。以股东权为例，股东以其出资为条件享有股 东资格，而后才享有自益权和共益权的全部权益，其产生与单纯的人身权或财产权 有根本区别。 （2）社员权具有专属性。社员权与社员的社团资格相始终，并随社员资格的移 转而转移。社员通过与社团订立合同或其他手续，取得社员资格，双方产生了“隶 属关系” ，对于非营利性社团或非经济性社团来讲， “社员对社团的隶属关系是建立 在人法的关系上，在这种关系中人与人之间的信任其很大的作用，因此社员资格和 论社员权 4 由此而生的权利就既不能转让，又不能抵押，也不能继承。 ” 7而企业社团或曰经济 性社团的社员资格转让在现代市场经济条件下是必要的，当然，在允许社员资格转 让时， “转让除需退出者和替代者两者的合同外，还需进经社团的同意。 ” （3）社员权是一种集合了财产性与管理性权利为一体的复合性权利，或曰“一 束性”权利。前文社员权的定义中已经探讨过，此处的“复合性”并不等同于简单 的权利堆砌，而是相互有机的共存，甚至可以说，某一种社员权所具有的财产性与 管理性的权利是这种社员权的权能，或曰功能性权利。拉伦茨将社员资格所生的权 利划分为两类，一类即参与社团意思形成的权利，即参与管理权，包括“出席社员 大会的权利和表决权， 还有担任社团职务的被选举权” ， 并将其称之为 “机关形成权” ， 另一类权利即所谓的“受益权” ，目的在于为社员自己获取利益，包括使用社团设施 的权利，参加社团活动的权利以及无偿使用社团提供的一定服务的权利等 8，上述权 利非独立于社员资格，不可单独转让。以业主权为例，业主基于房屋所有权具有了 业主资格并享有业主权，主要形式即是物权法规定的建筑物区分所有权，依物 权法规定，建筑物区分所有权包括有业主对个人房屋的所有权，对公共使用部分 的共有权，二者都是财产性权利，另外，作为小区成员，享有对小区公共事务的管 理权，这便是管理性的权利，三者有机相成，缺一不可。 （4）社员权的内容规定于社团章程，并且社员权的取得、转让及丧失受到社团 章程的限制。以公司为例，公司章程是有设立公司的股东制定并对公司、股东、公 司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。 9我国 公司法规定的公司章程记载事项包括有必要记载事项和任意记载事项，其中， 涉及到股东权这一社员权的记载事项，有限责任公司中包括股东的姓名或者名称、 股东的出资方式、出资额及出资时间、公司的机构及其产生办法、职权和议事规则 等，股份有限公司中包括发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资 时间、董事会及监事会的组成、职权和议事规则、公司利润分配办法等。除上述之 外， 公司法对股东权的具体内容尚留有余地，肯定了股东会对其他需要记载的事 项作出决定的权利。有人认为“公司法”对章程的必要记载事项作了限定，因此章 程并非出于公司社员的自愿合意。法律仅规定了章程应当记载的具体事项，而各具 体事项中又可以包含很多内容，法律就将具体权利内容的制定权赋予了章程，因此， 章程仍是股东合意的表现。 （5）社员权是社员对于社团享有的权利，社员权的实现有赖于社团的集体意志 或社团合意。社团作为人合性组织，在具体的事务执行过程中，一般存在三方主体， 一、社员权的起源与演变 5 并产生两种具体法律关系，即社团的内部关系及外部关系。具体而言，社团的内部 关系主要是指社员与社团本身或社团的意志产生机构之间的关系，外部关系指社团 为实现（在公益性社团中）社团目的或（在经济性社团中）社员利益最大化时，与 外界发生的民事关系。 10由社团内部的这种结构所决定，在实现创设目的时，社团 是作为一个整体出现的，它集合了内部成员的集体合意并努力实现该合意，社员为 行使自己的社员权，实现自身利益最大化或干涉社团行为时，仅可能通过社团来实 现，社员作为个体是没有这种能力的。当然，社员权的这种团体性特征可能有削弱 趋势，因社会经济的发展促成新的经营手段出现，如一人公司等，但至少目前为止， 社员权的团体特性并未根本改变。 （二）社员权的演变 社员权这一权利形态是伴随团体或社团法人这种权利主体的出现而产生的，并 且二者有共生共灭之关系，因此，探寻社员权的渊源与演变历程，就应当以团体或 社团法人的演进轨迹为脉络。 西方社会中，社员权产生的具体时间本身并不确切。古罗马共和国时期承认国 家和地方政府具有独立的“人格” ，并与其成员相互分立，被认为是社团的起源 11， 罗马法除了规定享有人格的自然人可以成为权利主体外，对团体也赋予了法律上的 人格，这便是“法人”概念的形成。 12当然，囿于古罗马时代商业模式的个人化以 及法律抽象化技术的不足，其社团法人制度必定相当简陋，不可能有如现代民法中 相似的完备的法人制度，但罗马法中确定的原始的社团法人制度已经足以满足当时 个体自由经济形态的秩序化运行，这也与当时推崇意思自治，反对个体的约束与限 制的经济制度形态相符合。因此，罗马法作为保障个体自由的法律，本质上用于限 制团体人格对个人意思的凌驾，这时的“法人”仅仅是法律的拟制，不可能有真正 的团体人格的存在，也就丧失了社员权产生的根本基础。但是，古罗马法中萌芽的 法人人格理论“为团体人格在理论上的存在埋下了珍贵的火种。 ” 13 当欧洲步入封建时代后，日耳曼法就取代了古罗马法，在欧洲大陆上取得了主 导地位。这一法系的最大特点就是作为社员权基础的团体主义立法。日耳曼法注重 团体主义，既是根源于日耳曼民族自身较强的团体观念和传统习惯，也是出于当时 比较困难的社会生产方式，因此，日耳曼人的团体主义就进一步体现到本民族的立 法当中。与罗马法的“法人”概念不同，日耳曼法尽管没有“法人”这一抽象化概 念，但家庭、氏族、村庄等团体却有着现代意义的法人人格，而非简单的个人的总 论社员权 6 和。罗马法中“法人之观念，虽经渐被试认，然亦不过拟制为个人，从而赋予人格 而已” ，但日耳曼法却已肯定“团体成员之地位” ，赋予成员“团体中权义之资格” 。 14同时，这一法人独立人格的存在，并不排斥团体成员的个人地位，更没有剥夺或 限制个体自由，即“个人在其作为个人的地位外，还各有作为其团体构成成员的地 位。团体与团体中成员的关系并不对立，而是相互依存的关系。 ” 15日耳曼法时代初 步形成了团体人格的概念，并科学区分了团体人格与团体成员人格，并相应产生了 家庭、氏族等团体成员的具体权利形态，为社员权的抽象提供了基础。因此，社员 权首先产生于日耳曼法。 当欧洲经历过商人法时代，进入近代社会并经资产阶级革命洗礼以后，资本主 义的生产方式得到了彻底的解放，经济也随之迅猛发展，与之相伴随的即是新型商 业主体和商业模式的出现与发展。 “迄至近代资本主义成熟时期，大规模事业几为公 司所独占，而永久的公益事业，非依法人组织，亦难以达成，故法人制度在近代极 其发达。 ” “在较古立法诸国之民法，关于法人之规定甚为不备，例如法国民法惟间 接地认有法人，至萨克逊民法，将法人分为社团法人与财团法人，关于法人始 有较为完备之规定。 ” 16进入垄断资本主义时期后，近代民法也完成了向现代民法的 转变。 “近代民法向现代民法的转变，导致了民法的社会化，这样，在民法中形成了 与个人法不同的团体法 。 ” 17具体表现在立法上， 德国民法典的颁布，首 次明确规定了法人制度，并明示了社员的权利义务一节，这就标示着社员权真正完 成了从习惯法形态到法律抽象化的转变和确立。 如今，社会情势已于旧时代彻底不同， “社团”抑或说是“团体”这一形式，已 经渗透到公民社会的各个领域，并出现了各类新颖的社团种类，如医疗合作社、经 济合作社、小区业主大会等等，作为调整公民生活的“第三部门” ，民间社团经过长 期的成长，各类社员权也日益涌现，因此，正视这种民事权利应是民事权利制度研 究的必经之路。 二、社员权的性质及其在民事权利体系中的地位 7 二、 社员权的性质及其在民事权利体系中的地位 （一）社员权的性质 1，各国民法对社员权性质的立法态度 欲界定社员权的性质，必先考证立法实例。对社员权的立法肇始于德国民法 典 ，而后蔓延于大陆法系各国，下文就各国和台湾地区民法对社员权性质一题所持 的立法态度逐一解释。 1，德国民法。德国民法对社员权的规定可谓详尽，德国民法典总则编第二节第 一目对社团作了整文规定，其中包括社员资格的取得和退出、事务表决权、会议召 集权、参与管理权等社员权 。因社员权兼具自益性与参与管理权双重特性，而就参 与管理权而言，德国学者一般认为该权利是从社员的地位或资格所衍生的，并且与 该资格或地位不可分离，社员基于社员权从社团中实现的利益并非社团对社员参与 管理行为所作的给付，因此这种权利既非支配权，也不是债权。另有观点认为社员 权是由形成权转化而来的一种权能，而非独立权利，理由就在于社员通过自己的法 律行为会对其他权利主体产生影响。但此观点忽视了社员对社团中他人实施的法律 行为时通过社团的集体合意来进一步实现的，而非社员自身一厢情愿即可成就，拉 伦茨认为， “事实上，参与管理权和形成权很相近，它们之间的区别在于，参与管理 权不是一种纯粹利己的权利，而属于一种组织性的权利 ，参与管理权不是通过权 利人单独形成某种法律关系，而是一种通过权利人的共同影响使形成一个共同的意 志成为可能。 ” 18尽管德国民法典中未出现“社员权”这一确切概念，但仍以“社 员的权利能力”一词指代社员在社团中的整体权利，因此， 德国民法典实质上将 社员权视作一种独立权利类型，社员权“从某种意义上来说，一点不亚于形成权。 ” 19 2，日本民法。日本民法系直接继受德国民法理论而成，团体法理论亦如此。 日本民法中社团分为公益性法人与营利性法人，以及理论上所称的法人以外的团体， 日本法上判断社员权的性质，主要是根据社团的内部关系上来断定，因为团体的活 动， “预定通过社团的代表机关来完成，成员只能够通过大会按少数服从多数的原则 参加” ， “团体的权利义务归属于团体，不归属于成员个人。 ”日本民法典没有抽象出 社员权的一般性概念，在对社团进行分类后，具体规定了社员权的内涵。但对日本 德国民法典并未直接使用“社员权”这一抽象概念，而是对其作了具体列举，但这并不影响社员权概念的 存在，具体内容参见德国民法典相关条文的规定。 论社员权 8 民法典总体观察看，该法典是将社团成员的各项权利作为某一种独立权利的权能来 规定的，而这一独立权利无疑符合上文中所定义的社员权概念，因此，日本民法典 实际上默认了社员权的独立特性，至于与其他权利的区分，如与形成权、支配权， 或人身权、财产权等，完全可套用德国法的理论。 3，意大利民法。 意大利民法典同样没有体现社员权的抽象概念，除单章规 定法人及其他团体外，关于合伙组织的规定最能体现该民法典对社员权的立法态度， 因为一般意义上的合伙组织属于社团范畴，因此合伙人权利也应该归属于社员权。 依照“意大利民法典”的规定，合伙是指为实现某一特定目的，合伙人之间以合伙 协议为基础，共同出资，自负盈亏而组成的组织体。该民法典第五编第二节规定的 “合伙人之间的关系” ，确定了各合伙人出资义务以及相应的出资请求权（第 2253、 2254、2255 条） 、管理权（第 2257、2258 条） 、监督权（第 2261 条） 、利润分配请求 权（第 2262、2263、2264 条） 、代表权（第 2266 条） ，以及在与第三人发生民事关 系时的代表权及先诉权（第 2268 条）等 ，具体分析上述各权利，合伙管理权以及 合伙人之间或普通合伙人对合伙管理人的监督权属于非经济性的权利，尽管合伙人 享有上述权利的基础是合伙协议的约定及合伙人资格，表面看来与合伙人的人身有 一定联系，但这种联系并非基于合伙人的“肉身”或“精神” ，而是通过订立合伙协 议这一民事法律行为为自己获得的合伙人 “资格” ， 因此绝对不属于合伙人的人身权， 如若按照现存民事权利体系来划分，这些管理性权利难以获得归属；利润分配请求 权及出资请求权虽有“请求权”之名，看似属于债权，但民法上的债权基础是民事 主体之间的债权契约、无因管理或侵权行为等，合伙人享有的利润分配请求权产生 原由是合伙协议的约定或章程的规定，它性质与一般债权合同有本质的区别，因此 合伙协议或章程赋予合伙人的权利也就不属于债权，其本质应属于德国法上的社员 权。 4，台湾地区民法。台湾地区民法理论继受德国体系，因此明显承认社员权的独 立性质。依照社员权权利内容的不同，将其分为共益权与自益权，前者系指以达到 社团所定之目的而赋予社员得参与社团事务之权利，包括出席社员大会之权利（ “台 湾民法典”第 52 条，下文同引） 、社团事务表决权（第 53 条） 、诉请撤销总会决议 之权利（第 56 条） ，以及请求或自行召集总会之权利等特别社员权，共益权系社员 为社员本身利益得享有及形式财产上利益之权利，如利益分配请求权、社团设备利 用权以及剩余财产分配请求权（第 55 条）等。另外，基于公益社团的公益性质，公 具体参见费安玲、丁玫译： 意大利民法典 ，中国政法大学出版社 1997 年版。 二、社员权的性质及其在民事权利体系中的地位 9 益社团并无财产分配之说，因此其社员权仅有共益权而无自益权。 20另外一种划分 方式，以权利享有的主体不同，将社员权划分为普通社员权与特别社员权 21， “各社 员 所 同 有 之 权 利 为 普 通 社 员 权 ， 特 定 社 员 所 独 有 之 权 利 为 特 别 社 员 权 （sonderecht） ” 。前者如利益分配请求权、表决权等，后者如请求或自行召集总会 之权利、请求撤销社团决议之权利等。 2，社员权性质的界定 社员权承载于社团，包括社团法人与其他非法人社团组织。社团法人系以二人 以上社员为其组织之基础，且有社员总会为其最高意思机关，并应订立章程之法人， 如合作社、公司、商会、工会等；除法人之外，随着社会经济的发展，出现了许多 新的企业形态和民事主体，这些非法人组织不具备法人成立的条件，但事实上以社 团组织的形式存在，并体现了一定的人合性，有学者主张采用非法人组织的概念将 其涵摄定义，并称之为“第三类主体” 22，如小区业主大会、合伙组织等。由中国 人民大学民法典课题组负责撰写的民法典建议稿总则编将民事主体分为自然人、法 人及合伙三类，没有规定非法人团体或其他社团，主要理由在于非法人社团的概念 不准确，并且非法人团体种类繁多，无法适用统一的规则 23。笔者看来，该理由并 不充分，民法理应对现存的社会主体尽量予以涵盖，以避免法律实务上出现漏洞， 仅因法律制定过程繁琐而逃避思考，实则为理论研究者的懒惰。 笔者认为，民法并列规定法人与非法人团体并无不可，固然，因我国经济体制 和经济形式复杂，上述做法存在难以统一之处，但也并非“在法律上也没有办法抽 象出统一的非法人团体的概念和特征” ， 24要求民法将种类琳琅的非法人团体全部纳 入其中诚然难以实行，但在对各种非法人团体特征进行抽象之后，甚至会与法人团 体具有共同特征，而关键就在于对准确了解社员权的性质。 关于社员权的性质，在上文对社员权概念的阐述中已略有提及，事实上，有关 社员权的性质为何，甚至是否承认社员权的存在都存在很大争议，各种学说争议上 文已作罗列，此处不予赘述。下文对社员权性质逐步进行分析。 1，社员权为私权利。 宪法规定公民有“结社权” ，社员权实质上是结社权在 民法领域的体现。社员权来源于公民于社团组织的成员资格，其基础是民法对社团 的认可，其中包括社团法人及非法人社团等，显然这与公权力没有任何直接渊源。 公民在加入社团后确实受到社团团体意思的限制，但这种限制不以公权力为背景， 相反仍然是公民作为民事主体在意思自治前提下作的自主选择，因此，社员权为一 种私权。 论社员权 10 2， 社员权为相对权。 依权利行使对象不同， 民事权利可划分为绝对权与相对权。 “有一种权利，它赋予权利人可以对抗所有他人的一定法益，从而每一个他人就此 负有义务，要允许权利人享有这种法益，还要不侵犯这种法益，我们称这种权利为 绝对权” ，与绝对权对应的是相对权，即“只针对某个特定的人的权利，这个特定的 人负有义务或受到某种特定的约束。 ”请求权为典型的相对权，但不仅此一种，附有 形成诉权的形成权以及针对请求权的抗辩权等也为相对权。分析社员权是否为绝对 权抑或是相对权，应当以社员权的权利结构和权利内容为依据。社员权的权利作用 范围实质上仅限于社团内部，或社团章程限定的范围内，其作用对象为社团事务， 包括自益性与共益性两种，具体权能类型包括有：请求权型，如股东收益分配请求 权、股东出资请求权，支配权型，如合伙事务执行人对财产的支配权 ，形成权型， 如股东表决权、会议召集权、监督权等，对于此类权能，德国民法理论将其统称为 “参与管理权” ，德国学者冯.图尔认为这些权利是由形成权转化而来的一种权能， 因此不是形成权本身，理由在于此类权利并非可由权利人单独行使权利即可达到目 的，而是需要相关权利人集体的意志方可达到，笔者赞同这种看法。抗辩权型，抗 辩权是请求权的“反对权” ，因此，有请求权必有抗辩权，方可平衡权利人之间的利 益，社员权中如股东的出资抗辩等。社员权所属的上述四类权能中，请求权类属于 相对权自不必说，抗辩权型因相对于请求权而生，系针对社团或社团其他成员请求 权所赋予的被动性权利，因此亦属于相对权；支配权与形成权则有疑点，因为从常 识上看来，支配权一般为绝对权，如物权、人格权等，形成权也以单方面意思表示 为核心，但在社员权概念范畴内，支配权型与形成权型的权能实现皆依靠社员资格 而存在并且实现，社员对上述权能的实施过程并未脱离社团范围，社员权的权利客 体由社团章程或协议规定，行使对象也无非是社团本身或其他成员。有观点认为社 员权是“具有相对性的绝对权” ，即对外是绝对权，对内是相对权， 25其错误就在于 未理解相对权是为“对人权” ，绝对权为“对世权”的特性，无论是社员权的权利基 础抑或权能类型，社员权仅在社团范围内，对社团或社团其他成员享有或行使，至 于社员与社团以外第三方的关系，如涉及到社团事务的，仅可由社团为主体或代表 来处理，如不涉及社团事务的，也就不再属于社员权。 当然，合伙事务执行人在行使执行权时仅仅是行使其代表权，该权利的范围和方式受合伙协议的约束，因此与 典型的支配权有差异，如物权等。但笔者认为，诸如此类的权利仍然是按照执行人或代表人的单方面“意志力” 得以实现，因此亦符合支配权的特性。 二、社员权的性质及其在民事权利体系中的地位 11 （二）社员权在民事权利体系中的地位 谈及民事权利体系，首先应当确立一个基本的民事权利体系概观。以民事权利 的内容为标准，涉及到社员权的典型民事权利体系划分方法有： （1）五类说 26，包 括人格权、亲属权、财产权、知识产权以及社员权； （2）九类说，包括人格权、财 产权、物权、能权、债权、亲属权、继承权、物体财产权及社员权 27； （3）十一类 说 28，包括人格权、人身亲属权、对物支配权、无体财产权、债权、参与管理权、 形成权、物权取得权、归属权和期待权、权力上之权利及反对权，其中所谓“参与 管理权”即本文的社员权。限于本文主题，对于民事权利体系的内容不作广泛探讨， 但笔者认为，社员权应当独立存在于民事权利体系中，理由如下： （1）从民事权利的发展过程来看，民事权利类型是在法律发展过程中逐渐形成 而被发现的， “权利是一个具有发展性的概念，某种利益具有加以保护的必要时，得 经由立法或判例学说赋予法律之力， 使其成为权利。 ” 29社员权原本只被看作一种 “权 利的复合体” ，即由财产权与管理权、人身权等非财产权组合累加而成，实质上并未 将其视为独立权利。但社会经济的发展并没有给这一观点更多合理解释的空间，以 股东权为例，自公司组织问世以来，具有社员权典型特征的股东权的权利性质一直 颇受争议，所有权说、债权说、股东地位说等大行其道，却难得合理解释，实际上， 关于股东权性质的社员权说早在 1875 年就已经面世，德国学者雷纳德（renaud）首 倡这一学说，而后逐渐在德、日两国成为通说，该说认为，股东权是股东基于其在 盈利性社团中的社员身份而享有的权利，属于社员权的一种，包括财产权和管理参 与权 30，另外有独立民事权利说，这一论点与社员权说没有实质上的差别。除股东 权以外，随着现代社会团体法的发展，各种经济合作组织、行业协会、医疗合作社 等层出不穷，但囿于种类繁杂，法律难以对其列举规定，民法作为市民社会的基本 法，理应顺应时代趋势，从上述权利中抽象出社员权的特性加以引导、规制。 （2）从民事权利的功能上看， “民事权利功能乃在于保障个人的自由范围，使 其得自主决定、组织或形成其社会生活，尤其是实践私法自治原则。 ” 31意思自治或 曰私法自治原则是民法的最高原则，由此将民法区别于其他部门法。民法发展至今，