（民商法学专业论文）论一般债权质权的设定及效力.pdf

摘要 一般债权质权作为权利质权的最初模型和普遍形式，具有存在的普遍性和固有的可让 渡性，成为权利质权制度的重要组成部分。然而由于其先天的“弱质性”和运行的复杂性， 使其一直“游走”在法律规范的边缘，未能充分发挥在经济生活中积极的担保功能。我国 第一部物权法的颁布，首次正式确立了一般债权质权的重要地位，并对其做出了明确 而具体的规定，使理论上的纷争和实践中的困惑告一段落。在此基础上，本文从理论和实 证相结合的角度探讨一般债权质权的功能价值，指出其存在的必要性和现实性。随后，对 一般债权质权的设定要件进行逐一说明，并以公示要件为重，着力明确了设质合意、登记、 债权证书交付及通知第三债务人在设质过程中的不同地位和作用。最后，在对一般债权质 权效力的考察中，重点论述了独具特色的质权人的直接收取权，归纳了不同情形下质权实 行效果的差异。 本文在总结和分析各方面资料的基础之上，吸收和借鉴国内外一些先进的研究成果， 运用比较分析、规范分析和经济分析等方法，重新审视和规范一般债权质权制度，规划较 为完整的基础理论，力求对一般债权质权的性质、其存在的合理性及制度价值做较深层次 的探析，并对一般债权质权制度的具体内容，即其设定和效力等方面进行细致而深入的研 究，努力设计一套较为完整的符合我国经济生活实际需要的一般债权质权使用规则，以期 对完善物权相关立法、指导司法实践，进而规范经济生活中担保制度的运用、促进财产价 值的实现和市场效率的提高有所裨益。 关键词：一般债权质权债权直接收取权 a st h ei n i t i a lm o d e la n dt h eu n i v e r s a lf o r mo ft h ep l e d g eo fr i g h t ，t h ep l e d g eo fc o m m o n o b l i g a t i o nh a v et h eu n i v e r s a l i t yo fe x i s t e n c ea n di n h e r e n tt r a n s f e r a b i l i t y , b e c o m e st h ei m p o r t a n t c o n s t i t u e n to ft h ep l e d g eo fr i g h t ss y s t e m h o w e v e ra sar e s u l to fi t sc o n g e n i t a l ”w e a k n e s so f p l e d g en a t u r e ”a n dt h ec o m p l e x i t yo ff u n c t i o n , i tc o n t i n u o u s l y ”t os w i ma r o u n d 。i nt h el e g a l s t a n d a r de d g e ，h a sn o tb e e na b l et of u l l yd i s p l a yt h ep o s i t i v eg u a r a n t e ef u n c t i o ni nt h ee c o n o m i c f i f e t h ep r i n t s m a no ft h ef i r s t ”r e a l i t yo fl a w s ”o fo u rc o u n t r yo f f i c i a l l yh a se s t a b l i s h e dt h e i m p o r t a n ts t a t u so ft h ep l e d g eo fc o m m o no b l i g a t i o nf o rt h ef i r s tt i m e ，a n dm a d ea d e f i n i t ea n d c o n c r e t er e g u l a t i o na b o u ti t , w h i c hc a u s e dt h et h e o r e t i c a l l yd i s p u t ea n dt h ep r a c t i c ep u z z l e d f i n i s h e do n ep a r a g r a p h i nt h i sf o u n d a t i o n ，t h i sa r t i c l ed i s c u s st h ef u n c t i o na n dv a l u eo ft h e p l e d g eo fc o m m o no b l i g a t i o nw h i c hu n i f i e sf r o mt h et h e o r ya n dt h ed e m o n s t r a t i o na n g l e ，p o i n t s o u tt h en e c e s s i t ya n dt h ef e a s i b i l i t yo fi t se x i s t e n c e a f t e r w a r d s ，e x p l a i n e dt h ec r e a t i o nt e n mo f t h ep l e d g eo fc o m m o no b l i g a t i o no n eb yo n e , a n dt a k et h eb r i n gf o n ht e r ma st ob eh e a v y , e m p h a s i z en a i ld o w n t h ed i f f e r e n ts t a t u sa n dt h ef u n c t i o na b o u tt h ec o n t r a c to fm a k i n gp l e d g e 、 r e g i s t e r 、t h ep a y m e n to ft h ec r e d i t o r sr i g h t sc e r t i f i c a t ea n dt h ei n f o r m a t i o nt ot h et h i r dd e b t o ri n t h ep r o c e s so fm a k i n gp l e d g e f i n a l l y ，i nt h ei n s p e c t i o no ft h ep l e d g eo fc o m m o no b l i g a t i o n v a l i d i t y , h a ss t r e s sd i s s e r t a t e dt h ec h a r a c t e r i s t i cr i g h to fd i r e c t l y f e t c hw h i c hb e l o n g st ot h e p a w n e e ，a n dc o n c l u d e dt h ed i f f e r e n te f f e c to fp l e d g ef u l f i l l m e n tu n d e r d i f f e r e n ts i t u a t i o n s h it h ef o u n d a t i o no fs u m m a r i z e sa n da n a l y z e sv a r i o u sa s p e c t sm a t e r i a l t h i sa r t i c l ea b s o r b s a n dp r o f i t ss o m ea d v a n c e dr e s e a r c hr e s u l t sf r o mt h ed o m e s t i ca n df o r e i g n ，u s e st h em e t h o do f c o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，s t a n d a r da n a l y s i sa n de c o n o m i ca n a l y s i sa n ds oo n ,e x a m i n e sa n d p r e s c r i b e st h es y s t e mo ft h ep l e d g eo fc o m m o no b l i g a t i o no n c ea g a i n , p l a n st h em o r ec o m p l e t e b a s i ct h e o r y ，m a k e se v e r ye f f o r tt om a k ead e e p e rl e v e la n a l y z e sa b o u tt h ec h a r a c t e r 、t h e e x i s t e n c er a t i o n a l i t ya n dt h es y s t e mv a l u eo ft h ep l e d g eo fc o m m o no b l i g a t i o n a n dr e s e a r c ht h e c r e a t i o na n dv a l i d i t ya st h ec o n c r e t ec o n t e n to ft h e p l e d g eo fc o m m o no b l i g a t i o ns y s t e m c a r e f u l l ya n dt h o r o u g h l y , d i l i g e n t l yd e s i g n sac o m p a r a t i v e l yi n t a c tu s em l es e to ft h ep l e d g eo f c o m m o no b l i g a t i o nw h i c hc o n f o r mt ot h ea c t u a ln e e d si no u rc o u n t r ye c o n o m i cl i f e e x p e c tt o h a v es o m eb e n e f i tt op e r f e c tt h ec o n e h t i o nl e g i s l a t i o no fr e a lr i g h t , i n s t r u c tj u d i c a t u r ep r a c t i c e , t h e np r e s c r i b et h eu t i l i z a t i o no ft h eg u a r a n t e e ss y s t e mi nt h ee c o n o m i cl i f e ，a n dp r o m o t et h e r e a l i z a t i o no fp r o p e r t yv a l u ea n de n h a n c et h em a r k e te f f i c i e n c y k e yw o r d s ：p l e d g eo fc o m m o no b l i g a t i o n c r e d i t o r sr i g h t s t h er i g h to f d i r e c t l yf e t c h 引言 质权不论在大陆法系还是英美法系均可堪称最古老的担保方式，在我国亦有着悠久的 历史。在现代社会，无形财产在人类物质财富中所占的比例愈来愈大。就我国而言，由于 市场经济体制的建立，随着商业信用的票据化和资本的证券化以及知识产权市场的培育和 发展，权利形态财产的比重日益增加，权利成为物质财产的异化形态，财产的代表。由于 其标的的财产性，使得这些权利亦具有交换价值。这是权利得以设质的基本条件，有了这 一设质的基本条件，加之权利设质的便捷和有效性，使得权利设质在人们经济生活中的地 位日益重要。 按照一般民法理论，可以质押的财产权一般包括债权、公司股份和无体财产权( 即指 知识产权) ，。而债权又有一般债权( 亦称普通债权) 和证券债权之分。所谓一般债权通常 是指非证券化的债权，而证券债权通常是指通过有价证券等形式所表现的债权，如票据、 债券、仓单、提单等。其二者在设质的成立条件、对抗要件、公示方法以及质权实行等方 面都具有显著不同的特征。 一般债权早在古罗马法的质权制度中就已存在。在漫长的历史发展中，债权质一直是 权利质权中最为重要的一个类别。“m “一般债权质之最普通者，为债权质”。“除 将债权视为动产处理的法国民法典外，德国民法典、日本民法典、瑞士民法典 以及后来适用于我国台湾地区的“民法”都以专门的条款规定一般债权的设质。债权质代 表了权利质的全部原则，有关一般债权质的规定经常成为股权、票据、知识产权等其它财 产权设质的准用规范。 我国担保法未对一般债权是否可以设质、如何设质及设质的效力如何做出规定， 。而仅将可以作为质权标的的权利列举为三类，即证券债权、股权和知识产权。圆而对于担 保法第7 5 条第4 项的规定“依法可以质押的其他权利”，学者则多认为主要针对一般债 权。固但是可以肯定的是，较为复杂的一般债权质无法仅通过该法第8 1 条关于准用动产质 的规定而得以顺利适用。伽”对此，有学者总结说，一般债权在质押时有其先天的不足： o 参见史尚宽物权法论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 3 9 2 ；谢在全民法物权论r f 册) 北京：中国政法大学出 版社，1 9 9 9 8 0 9 8 2 1 ；王利明物权法论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 6 7 5 o 如无特别说明，本文所称担保法 特指中华人民共和国担保法 ，以下同 o 参见担保法 第7 5 踟条。 o 参见粱慧星中国物权法研究( 下册) 北京：法律出版社，1 9 9 8 9 7 6 ；王利明物权法论北京；中国政法大学出版社， 2 0 0 3 6 龉 1 “其债权数额小、设质范围窄、设定质权公示性差、变价不易”。“”3 ”立法上的先天不足 给一般债权质权的适用带来了很多不便，实际部门在遇到具体问题时常常无所适从，使其 无法发挥有力的指导实践的作用。 这一状况在今年三月我国物权法颁布后得到很大改观，物权法在其第二百 二十三条的规定中首次明确提出可以出质的权利包括“应收账款”， 并在其后的第二百二 十八条规定了以“应收账款”出质的设定要件，以及其设定后的转让效力。这无疑对于一 般债权质权的理论研究和司法实践具有重大的指导意义。应收账款是指在票据、债券债权 之外债权人有权向债务人主张和收取的一定数额的金钱债权。其实质上为一种付款请求 权，以买卖、租赁、服务等合同产生的金钱债权为主，但又不限于此，并且此金钱债权须 未被票据等有价证券所表彰。以大陆法系国家的法律术语和制度设计来看，这种担保应属 于权利质中的一般债权质。嘲“。 在我国学术界，对于一般债权质权制度的研究是比较匮乏的。在该方面的研究多限于 注释性研究而缺乏理论性分析，很多问题尚需要通过比较分析的方法做深入探讨。正是基 于一般债权质权涉及了多方主体的利益，在实践操作中的情况较为复杂，为了既避免滥用 一般债权质权，又充分发挥一般债权质权的担保功能，保护交易安全，对一般债权质权进 行系统研究以期完善其理论体系和实践操作程序，是十分必要的。 。如无特别说明本文所称物权法 特指中华人民共和国物权法，以下同。 。粱慧星对此持否定意见，参见粱慧星是。债权转让”还是。权利质押一wwwzwmscecomfistasduaid-4318(2007-4-2 访问) 2 第一章一般债权质权制度概说 第一章一般债权质权制度概说 1 1 一般债权质权的概念及性质 在罗马法中，债权质权是指债务人或第三人以其债权作为质押标的，当债务人不履行 债务时，由债权人对出质的债权行使权利的一种担保制度。嘲“按照民法理论中一般债 权与证券债权的分类，一般债权质权即是以非证券化的债权作为权利质押标的而设立的质 权。 在这里需要说明的是，我国物权法、担保法虽然将存款单与汇票、支票、本票、 债券、仓单、提单等一起作为权利质权的标的，。但存款单不应当属于证券的范畴。存款 单是储户向银行存款时，由银行向储户出具的，记载有储户姓名和存款数额等事项的书面 凭证。由于存单几乎不具有流通性，存单持有人无法单纯依靠背书或者存单的交付来实现 存单的流转，因此存单不属于有价证券的范畴，其在性质上只是储户对银行享有债权的证 明，即债权证书，存单质押因此也应当属于一般债权质押的范畴。“担保法将存款单亦 作为证券债权的一类，但存款单实际上与通常所谓的证券债权有一定的区别，理论上将其 归入一般债权之列更为妥当。”棚” 一般债权质权属于权利质权的一种，其本质和权利质权是一致的。对于权利质而言， 历来有权利让与说和权利标的说之争。哪“”前者基于质权标的应为有体物的角度出发， 认为质权只是就物上质而言，权利上面不能再设权利，故权利质权是以担保为目的而让与 债权或其它权利；而后者认为，质权的标的不限于有体物，有可转让性且具有交换价值的 财产权，应与可交易的物一样，也可作为质权的标的物，故权利质实为以债权或其他权利 为标的物的质权。嘲7 0 笔者认为，后者的观点比较可取。让与说把一般债权质视为债权的让与，然而，在债 权的让与理论中，债权人一旦让与债权，即从原债权债务关系中脱离出来，不再享有对原 债权的任何处分权。然而在一般债权质中，债权仍属于原债权人，债权人对债权的处分仅 仅是受到了限制而非完全丧失，故权利让与说是不足的。 此外，虽然债权的让与和一般债权出质具有很多相似之处，债权让与中许多规定可适 用于一般债权出质的情形，而且债权让与所生的法律变动，以于债权设定质权居多，所以 。参见物权法 第2 2 3 条；担保法) 第7 5 条 第一章一般债权质权制度概说 一般债权设定质权与债权让与下第三债务人的法律地位，可作同样的考虑。m 但是， 由于所涉法律关系不同，两者实属不同法律行为，其所生法律效果难免有所差别。因此， 即使是在权利让与说中，关于法律的构成意见，也有附停止条件的权利让与说、权利之创 设的让与说、并存的让与说等三种理论，而其中最有说服力的并存让与说，也认为该权利 让与，为担保的目的而受限制，在此目的必要的限度内，质权人取得出质人的权利，且得 行使之，但出质人的权利并不因此而全失。恻” 权利标的说，把债权视为一种特殊的无形物，为其作为质权标的的可行性提供了理论 依据。但是，债权和动产物毕竟是不同的，何以能共同作为质权的标的物呢? 这就要求我 们对债权的概念作进一步的分析。 债权是债的一方当事人所享有的一种权利。而现代法的观点又认为，权利和利益是两 个如影随形、互为依存的概念。权利是利益的外壳，它不能单独从所保护的利益中游离出 来而独立存在；利益是权利的内核，是依随于权利并依助于权利的保护而存在的。同时， 权利又和法律的强制力是分不开的，没有法律之力作为后盾和依托，任何人都无法真正享 有权利。利益和法律力相结合，是目前学者在克服意思说与利益说的缺陷与不足之基础上 建立的法力说。因此，我们认为，债权作为权利的一种，首先应表现为一种利益，其次又 有法律的强制力作为保障。也就是说，债权的本质无非是在法律所保障下的一种利益。但 是，很显然，债权所含的利益是有其自身特殊性的，即债的本质是可期待的信用，因此， 债权就是在法律之力保障下的一种期待性财产权。 债权质权并不是用债权本身做担保，而是用债权内涵的财产性利益做了担保。在动产 质权中，也绝非用物之本身而是用物的交换价值对债权进行担保，这种交换价值本身就是 一种财产利益，如果我们抛弃二者的形式会不难发现，二者在本质上是相同的，都是用特 定利益对债实行担保，并没有实质的、内在的差别，仅是在质权的设定及实行方法上有所 不同罢了。正是基于这种本质的相同性，债权质权和动产质权在某些条件下可以互换。例 如，因质物灭失，出质人取得赔偿金债权时，质权人依物上代位的原则，可以在其债权上 行使质权，此时质权的标的由有体物变换为债权；同样，当质权人行使质权，收取有体物 ( 但金钱有时可以直接充清偿) 时，原来的债权质变换为物上质，此时质权的标的，由债 权变换成有体物。这种转换，笔者认为实属正常。 但是，应引起特别注意的是，债权的财产性不同于动产，它具有期待性，需要依赖于 债务人在一定时期后的给付行为。也就是说，这种财产性，从形式上享有到实质上享有之 间存在着合理的时间差距，而差距的消灭，必须依赖他人的行为。显然，这必然导致债权 4 第一章 一般债权质权制度概说 质权风险较大，担保功能减弱。因此，如何加强对质权人利益的保护，解决债权本身所含 的弱质性，加强一般债权质权的公示性，是物权法着力解决，也是本文重点研究的问 题。 1 2 一般债权质权存在的必要性和现实性 一般债权是否属于担保法第7 5 条规定的可以质押的其他权利，是否可以将第7 5 条第四项中的依法可以质押的其他权利解释为包括一般债权，这在物权法颁布之前的 理论上和实践中都是争议比较大的一个问题。肯定说认为一般债权与表现为债券、票据等 债权没有本质的区别，只是表现形式不同，法律无禁止的情况下，应该可以作为质押标的。 否定说则认为，一般债权具有相当的不确定性，实践中难以操作，且法律没有规定其质权 设定形式，质权人的一般债权实现无强有力的保障，以其设定质权不宜认可。物权法 的颁布对这一争议给出了一个明确的答案，在此，笔者仅从一般债权设质的必要性和现实 性两方面支持肯定说的主张。 1 2 1 一般债权质权存在的必要性 从其必要性来看，首先，谢在全先生认为：“担保无权基于价值性的特质，实不重对标 的物的占有，而系重在对标的物交换价值之直接支配。”叫。7 8 担保物权从本质上来说是价值 权，一切有价值的财产均可成为担保的标的。既然承认担保物权的本质属性是价值权，那 么从理论上讲，一切有价值和交换价值的财产，只要法律不禁止，在交易实践中均有可能 成为担保物权的客体。动产、不动产等有体物有价值和交换价值，可以成为担保物权的客 体；各类一般债权虽然无体，但同样具有价值和交换价值，因而也可以成为担保物权的客 体。这是各国立法在规定抵押权和质权时，允许可让与的一般债权设押和设质的主要理由， 也是承认担保权人在担保物发生毁损灭失时，享有物上代位权的主要依据。 其次，一般债权是可被物化的财产，符合物权客体特定性原则的要求，且不具有用益 功能，因而适于设质。依照大陆法系国家的物权法理论，物权的客体应具有特定性，即该 物的价值和范围在物权设立时应当是明确的，这样物权人对该物行使支配权的空间范围才 能确定。依此标准来衡量，用于出质的债权通常是出质人与第三人之间已经发生的债权， 该债权的数额、种类和范围已经通过他们之问的合同明确下来，以一般债权质押时，质权 人对质物的估价，事实上是以质押债权的数额为准的，由于质押债权的数额、种类和范围 第一章一般债权质权制度概说 本身是确定的，因此，以可让与的债权设质，与物权客体特定性原则不发生冲突，是适于 设质的。 再次，允许一般债权设质，是意思自治原则的体现。民法的本质乃是私法，私法的精 髓在于“自治”，“法律的主要功能不是指导干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为具 有某种法的效力。”“”市场经济提倡的是意思自治、风险自负。如果双方当事人协商一 致，质权人同意接受一般债权作为担保，表明他愿意承受由此带来的风险。在市场经济中， 每个人自己才是自身利益的最大追求者和最佳捍卫者，每个进行交易的人都是一个理性经 济人，他应有足够的理智去判断债权质押给自己带来的风险和利益。 最后，允许一般债权设质，还在于一般债权质押具有其他担保物权所不具有的优点。 第一，以一般债权出质，有利于三角债的清偿，质权顺利实现时，可以导致两个债权债务 关系的同时消灭。第二，“债权到期之前对债权人没有任何用处”，“”以其作担保，秉 承了物尽其用的原则。第三，以一般债权设质，与实物担保相比，克服了动产质押的“利 用空白”，其设立十分简便，一般只须移转一般债权证书的占有，质权人保管起来也很方 便，无须支付特别的保管费用，降低了设立成本。而且，它的实现无须一系列复杂的诉请 法院保管、估价和拍卖的过程，可以直接从第三债务人的给付中获得清偿。虽然有学者认 为，出质债权交换价值的实现，与第三债务人的行为有密切的牵连关系，如果第三债务人 故意使其财产减少，降低其债务履行能力，那么，质权人指望从质押财产中获得优先受偿 的愿望将会落空，因此，质权人为保证其质权的实现，需随时关注出质债权各方当事人的 行为，从而增加了质权人的负担，提高了质权实现的成本。“。”“笔者认为，这一问题在 实物担保中也同样存在，我国担保法第5 1 条赋予抵押权人在抵押期间对抵押物价值 的保全权，就是为了解决这一问题的。另外，新颁布的物权法也规定了动产质权质 权人有要求出质人另行提供担保或提前实现质权的权利，圆这在一定程度上为质权人权利 的实现提供了保障。 就实质而言，担保方式的选择反映了权利人对制度价值的偏好，当然，对质权人而言， 动产质权的担保力更强，更为安全。应该说，效益、安全等都是法律的价值，其本无所谓 孰轻孰重，都是应该肯定的，都是法律追求实现的目标。但这并不意味着它们在法律价值 序列中的位阶( 次序) 总是一样的，其在价值序列中的位阶要依社会需要的变化而变化。 。担保法 第5 1 条规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的抵押权人有权要求抵押人停止其行为抵押物价 值减少时抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。” 。物权法) 第2 1 6 条规定：“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权 利的。质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协 议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存” 6 第一章一般债权质权制度概说 “”“在当今世界，人类面l 笛的最主要的冲突是需求的无止境同资源的有限性之间的矛盾。 解决这个矛盾，就应该注重对资源进行有效地利用，尽可能创造更多的财富，即促进经济 增长已成为一种主导的需要。这时，效益价值应被优先考虑。可以说，具备效益价值的制 度才具有更大的发展潜力，质权制度的发展变化即“动产质权的限制和权利质权的扩张” 就说明了这一点。当然，还有一些担保类型也是为克服动产质权的缺陷而出现的，如抵押 权制度及动产抵押制度。但抵押通常是适用于不动产，动产抵押也只是针对某些特定的动 产。相形之下，权利质权适用更为自由，更具广泛性，供社会选择利用的余地更大。 1 2 2 一般债权质权存在的现实性 从其现实性来看，首先，从世界各国立法看，大都允许一般债权设立质押：既然允许 债权转让，就应允许债权设立质押。如瑞士民法典第8 9 9 条第1 款规定：“可让与的 债权及其他权利，可以出质。”德国民法典第1 2 7 9 条规定：“以债权为标的物的质权， 准用第1 2 8 0 条至第1 2 9 0 条的特别规定。” 其次，物权法的出台对一般债权设质从立法上加以确定，并对其设定规则、对质 权人的效力加以规定，使得一般债权设质获得了法律上的承认和保障，秉承了“物权法定” 原则，这一做法符合世界各国的通行做法，是对我国社会经济生活中一般债权质权的认可 和规范。 再次，将一般债权进行质押的做法，与合同法关于债权人可以行使代位权的规定 一脉相承，对债权的担保起到了极相类似的作用。合同法对于代位权的规定的用意， 无疑是要有效维持责任财产，以确保债权的切实保全。从这一点而言，民事法律规范立法 的意图应当是相通的。类似的做法，在最高人民法院1 9 9 1 年8 月1 8 日关于人民法院审 理借贷案件的若干问题及1 9 9 2 年7 月1 4 日关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见中同样有迹可循。前者第2 1 条规定：被执行人同意的，应予准许；要 求以其他债权抵债务的，须经申请执行人同意并通知被执行人的债务人，办理相应的债权 转移手续。后者第3 0 0 条规定：被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人 民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没 有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。 最后，在实践中，我国已存在一般债权质押的情况。如现在银行普遍开展的“应收账 款质押贷款”业务，具体而言，它是指企业将其合法拥有的应收账款收款权向银行作还款 第一章一般债权质权制度概说 保证，但银行不承继企业在该应收账款项下的任何债务的短期融资。贷款期间，打折后 的质押应收账款不得低于贷款余额( 贷款本金和利息合计) 。当打折后的质押应收账款在 贷款期间内不足贷款余额时，企业应按银行的要求以新的符合要求的应收账款进行补充、 置换。这种贷款担保方式主要是用于实力雄厚的个别企业、应收账款的付款人为资信好、 付款能力强的群体和借款人是生产经营稳定、有发展潜力、还款能力强的本地企业。o 另 外，在出口信用保险中，“应收账款质押贷款”业务也开始得到运用，并取得了贷款企业 和银行双赢的效果。o 据有关专家估算，我国有1 6 万亿元的资产由于法律的限制，不能用于担保以生成信 贷，其中包括企业应收账款5 5 万亿元。“”在我国目前这种特殊背景下允许一般债权出 质可谓意义重大：一是打开企业融资创新空间，可以扩大企业再生产能力。为企业资金加 油。在市场经济中，赊销是企业为扩大销售的信用销售方式。应收账款属于企业在经营过 程中经常发生的应收债权，以此质押担保贷款，更加有利于企业筹集资金，展开经营。特 别是对一些没有有效抵押物作担保的中小企业，据统计，多数中小型企业中6 0 以上的资 产都是应收账款，这些企业包括服务型( 如提供软件、餐饮和咨询服务) 企业和凭往来信 用销售产品的供应商( 如一些大企业周围的卫星企业，其为大企业赊销零配件等获得应收 账款) 等。如果能将其应收账款利用起来进行融资，能够克服企业经营中的一个重大障碍， 将会对其发展大有裨益。二是应收账款质押可以在一定程度上解决企业现金流和为银行提 供担保之间的矛盾。例如，企业以应收账款质押而获得的贷款，可以自由地用以经营，不 受质押的限制：而应收账款的收益，一旦付入应收账款质押的特定账户，则不能被处置， 这又保证了银行作为债权人的担保利益。三是对于银行来说，应收账款质押便于控制，可 以加强担保的有效性和可执行性。如果企业不履行主债务，银行可及时将应收账款的收益 用来优先偿还债务。 o 在我国物权立法过程中应收账款质押除了通过银行等金融机构进行账户管理和划转结算的债权质押外，是否还可包 括非通过银行管理的民间债权的质押，有不同的意见有一种意见主张可以将应收账款改称“金钱债权”以扩张其适用范 围将来适用中是否可以有所扩张。尚值讨论。 。h t l p ：w w w c h i a a v a l u e a e t w l k i s h o w c o n t e n t a s p x ? t i t l e i d = 1 7 5 9 1 9 ( 2 0 0 6 - 3 - 2 8 访问) 。 。h t t p ：w w w 妣皿衄恤t a i l j s p ? i n f o i d = 2 9 9 6 6 i n f o l y p e = c m s s t d ( 2 0 0 6 - 3 - 2 8 访问) 8 第二章一般债权质权的设定要件 第二章一般债权质权的设定要件 对于权利质权的设定，多数国家和地区考虑到权利质权与动产质权的相似性，除特殊 情况外，在原则上规定准用动产质权设定的普通规则并遵循权利让与的规则。如德国民法 典第1 2 7 3 条规定：“权利质权，准用关于动产质权的规定。”第1 2 7 4 条规定：“权利 质权的设定，依照关于权利的转让的规定进行。”无论是以动产还是以所有权以外的财产 权设立担保，本质上都是以财产的交换价值来担保。但是，有关动产质押的规则难以原封 不动地适用于权利质押，所以只能准用之。考虑到权利质押在实现时可能引起权利移转， 质权设定时应当遵守权利让与的相关规则，并符合物权变动的公示原则和公信原则。这一 原理，也适用于一般债权质权。具体说，有以下几个要点： 一 2 1 标的要件 债权质权得以债权内在的财产性利益来担保主债权的实现，因此，不论其种类如何， 原则上都可以作为质权的标的。所以由合同所生的债权，因侵权行为所生的债权，不当得 利之债，无因管理之债以及附条件债权，附期限债权，选择性债权等均可入质。选择债权 设质时，其选择权属于债权人时，选择权也随附入质，质权人可以行使选择权。而入质债 权的内容为金钱给付或行为给付，为特定物给付或种类物给付，在所不问。脚“删 对于入质债权的范围，各国立法都没有明确规定，但是为避免滥用债权质权，保护交 易安全，在理论上对一般债权进行研究和归纳是十分必要的。有学者认为，入质债权必须 具备为实现其担保功能必须具备的可让与性，因为一般债权所指向的对象为对他人的一种 请求权，即在一般债权质权中，当被担保债权的债务人逾期不履行其债务时，质权人可以 以自己的名义代位行使属于入质的债权。这种代位行为，实际上是源于债权的可让与性， 因此就可以作为质权标的的债权来说，必须具备让与性，否则不得做为债权质权的标的。 【阎啦2 l 竹 作为质权标的的债权必须具有让与性，这就使得如下债权不得作为质权的标的：首先 是法律规定不得让与之债权和依权利的性质不得让与之债权，如继承权、扶养费请求权、 退休金领取请求权、抚恤金请求权以及劳动保险金请求权等。此外，人身权受侵害所产生 的损害赔偿请求权，只能由权利人本人享有和行使，他人不得以转移而享有或代位行使。 其次，当事人间特约不得转让之债权，按照私法自治的原则，当事人之间的合法约定具有 第二章一般债权质权的设定要件 法律效力。如果当事人约定不得转让或设质的债权，也不得将其债权予以设质。 由上述可知，可设质的一般债权应符合以下两个条件：一是可以让与的债权；二是虽 是可让与的债权，还需当事人无特别约定，如当事人约定不得移转或设质的债权，则不能 成为质权标的。 一些特殊的债权在是否允许设质方面存有争议，如： 1 超过诉讼时效的债权。超过诉讼时效的债权又称之为自然债权。此类丧失的仅仅 是诉请法院时的胜诉权，债权并未消灭，最高人民法院关于贯彻执行( 民法通则) 若干 问题的意见第1 7 1 条和第1 7 3 条，对于超过诉讼时效债权的恢复和给付受领的保持做出 了规定。债权人依然可以有效的受领并保有受领结果，该债权仍然具有财产价值。因此可 由当事人自行斟酌此类债权的担保价值。 一 2 因可撤销行为所发生的债权。可撤销合同在被撤销前，在实际效果上与有效合同 无异，且撤销权亦会因除斥期间的届满或撤销权人弃权等行为而消灭，从而使合同完全有 效，基于此种行为发生的债权，当然不能完全否定其财产价值的存在，可由当事人自行斟 酌其担保价值及其风险。 3 将来的债权。将来的债权能否设质，理论界有不同看法。一般而言，未来的债权 因权利内容不能确定而不能质押。但是，德国民法允许以未来的债权出质，条件是债权至 少应当是能够确定。m 在我国，也有一些学者认为附条件债权、附期限债权作为期待 权有其经济价值，可以出质。o ”“”笔者认为对此应当视具体情况而定。一是附期限( 始 期) 债权。无论期限是否确定，长短如何，一旦期限届至，债权必然发生，故权利人有实 现其质权的可能，这类债权可设质。二是附停止条件债权。因这类债权有可能不会发生， 从而导致质权人权利落空，应不允许设质。三是已有基础法律关系，但未发生的债权，这 类债权未附有条件或期限，只是将来仅需某种法定情事出现即可发生。如股东可能享有的 盈余分配请求权、红利请求权，这类债权具有可让与性，因而亦可为权利质押的标的。四 是狭义的将来债权。无事实基础的将来债权，不具有可让与性，自然不得为权利质押的标 的。对有事实基础的将来债权，如将来就已有不动产订立租赁契约可能发生的租金债权， 基于现在特定的商业经营所可能发生的价金请求权。对这类将来债权不能设质，因这种债 权虽有可让与性，但在其尚未发生之际不是质权的客体。 2 1 1 收费权设质 第二章一般债权质权的设定要件 担保法第9 条明确规定了学校、医院、交通这些单位中的财产不得设定担保，但 这些单位收费权能否用来质押? 从本质上讲，收费权是一种具有经济价值的财产权利，应 属于担保法第7 5 条规定的“依法可以质押的其他权利”，鉴于收费权为一种投资收益 权，笔者认为，以收费权设质未尝不可。但收费权的合法存在往往与权利主体和权利主体 行使权利的方式密切相关，该种收费权受政府政策和国家法律变动影响较大，以及某些收 费权收费金额不稳定等，在接受以收费权设定质押时要慎之又慎。另外，我国担保法 对以收费权设定质押仅规定了可以以公路收费权设定质押的情况。根据国务院关于收费 公路项目贷款担保问题的批复中规定：公路建设项目法人可以用收费公路的收费权质押 方式融资，向银行申请贷款。公路收费权质押，以省级政府批准的收费文件作为权利证书， 公路所在地交通主管部门为公路收费权的质押登记部门。债务履行期届满债务人不履行债 务时，质权人可以根据法律法规许可的方式取得公路收费权，并实现质权。担保法解释 第9 7 条规定：“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法 第七十五条第( 四) 项的规定处理。”这是我国法律目前惟一明确规定的收费权质押情况， 而对于其他形式的收费权质押，法律虽无明文禁止，但亦无明确规定。鉴于国家计委与人 民银行的文件已明确规定了以电费收益权质押的操作程序，实践中应认可其质押的可操作 性。至于其他的诸如学费收费权、医院收费权质押，既无法律或部门规章的明文规定，也 无质权实现方式的规定，在操作中又缺乏如收费权利证书、质押登记部门等质押生效要件 等方面的认可，因此不宜以这些收费权设质。 2 1 2 保险金请求权设质 投保人及受益人享有的保险金请求权在性质上是一种债权，具有财产性，也非不得让 与。各类保险单是否均适于设质，笔者对财产保险单与人寿保险单分别探讨。 就财产保险单而言，保险法第3 9 条规定：“保险标的的转让，应当书面通知保险 人，经保险人同意继续承保后，依法变更合同。但是，货物运输保险合同和另有规定的合 同除外。”可见，财产保险单可以转让，只是受到一定限制，要同保险标的一并转让。笔 者认为，财产保险单不适于设质，理由如下：首先，财产保险单转让的前提一般是保险标 的的转让和保险人的同意，但是以其出质并不涉及保险标的转让问题，质权人对保险标的 也就不享有保险利益，其行使质权时缺乏取得保险金请求权的依据。其次，如果投保人在 设定财产保险单质权后又在保险标的物上设定担保物权，一旦保险标的物发生保险事故， 第二章一般债权质权的设定要件 则标的物的担保物权人享有的权利依“物上代位原则”必然存在于保险赔偿金上，这就可 能导致保险单质权人的权利难以实现。“”最后，与其以财产保险单出质，远不如以保 险标的物( 动产本身) 设定质权可靠。 依我国保险法律的规定，人身保险单分为人寿保险单、健康保险单和伤害保险单三种。 非以死亡为给付条件的人身保险如养老保险、医疗保险等健康保险和伤害保险，由于关涉 到被保险人的生存利益和公共政策，故该种保险单不适于出质。就人寿保险单而言，一般 具有现金价值，有类似有价证券的效用，但也并非人寿保险合同均可出质。保险法第 5 5 条规定：“以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人的书面同意， 不得转让或质押。”据此，惟人寿保险合同中以被保险人死亡为保险事故的死亡保险合同， 在经过被保险人书面同意的情况下，方得出质。另外，在实务上，存在着保单质借条款， 即投保人按照人寿保险合同的约定，在付足2 年以上的保险费后，可以保险单为质押向保 险人申请借款，这属于债权质押的一种。 2 1 3 对自己债权设质 所谓对自己债权质是指以他人对于自己的债权设定质权，即指出质人以对质权人的债 权为标的物所设定的质权。州“在实务中，为担保主债，债务人以对质权人的债权向该 质权人设定质权的情况并非鲜见。债权一旦成立，即取得独立于债权人的客观存在，可以 作为一个个体的财产价值进行自由的转让或设质。 就存单向存款银行设质在经济实践中大量存在，银行以存款担保贷款，已成为银行担 保贷款的重要方式。主要原因在于与其他质押相比，其有明显的优点：从银行的角度而言， 存单设质的实现相当方便，几乎不存在任何风险，便于贷款的回收；从储户的角度而言， 储户之所以不直接支取存款而宁愿质押存款来获得贷款，主要是基于利息的考虑，因为定 期大额存款往往意味着较高的利息，储户因而更愿意将定期大额存款质押，而支付较低的 短期贷款利息。另一种对自己债权的设质为人寿保险公司在保险金返还的范围内向保险受 益人发放贷款，并以保险受益人对保险公司的此种债权设质，称为保单质借。因人寿保险 具有存款的性质，故此类设质担保消费贷款的方式亦得到广泛的应用。但是，我国有关金 融的法律目前尚不许可保险公司经营贷款业务，所以这里仅讨论银行存单的设质。 普通的债权质中设质人系以对第三人( 第三债务人) 的债权向质权人设质担保主债， 故一般债权质定型为质权人( 主债权人) 、设质人( 主债务人) 和入质债权的债务人( 第 第二章一般债权质权的设定要件 三债务人) 的三方关系。但在对自己债权的设质情形，质权人与第三债务人合二为一。但 由于债权质权与出质的债权并不等同，因此不会发生混同的问题。“此种情形并非民法所 规定的混同，故被担保之债权与供担保之债权，以及质权均不消灭，而成为甲之质权存在 于他人对自己债权之上。”“8 m 对自己债权的设质与一般债权质在性质上并无二致，其设定的生效要件也应以一般债 权质的生效要件为准。但对自己债权的设质在实务中多为储户以对银行的存款债权设定质 权，而依交易习惯，以存单设定质权时应交付存单于质权人，这也为物权法所确认， 回故以存款债权向存款银行设定质权担保贷款时，其生效要件应包括书面设质合意、存款 单的交付占有和