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论医疗服务合同 专业：民商法 申请人：李海仁 指导教师：王红一教授 摘要 近年来，我国的医疗纠纷案件呈迅速上升的趋势，已成为社会关注的热点。中 华人民共和国侵权责任法于2 0 1 0 年7 月1 日颁布施行，对于医疗损害责任做了 相应的规定，然而并未对医患关系的性质以及医患双方的权利、义务等作出明确 具体的规定，并且也没有对医疗服务合同的相关内容作较为系统的论述。 本文分为五个部分：第一部分是对医疗服务合同的概括性的论述，及理论界 关于医患关系法律属性的各种学说及其评价，分析确立医患关系法律属性的理论 和现实意义。第二部分是运用了比较法的考察方法重点论述了医疗服务合同的性 质，特别介绍日本及荷兰的医疗服务合同法的立法比较，第三部分是分析医疗服 务合同的性质及特征。界定医疗服务合同的内容。其中医方的义务和违约行为是 本文的重点。这里主要从医疗服务合同的主给付义务，关于医方的违约行为，主 要讨论了判断医方违约的一般标准。同时关于医方违约责任的探讨。在结合我国 当前医疗损害赔偿的现状的前提下，着重论述了违约责任的具体内容和精神损害 赔偿问题。在讨论违约责任的具体内容时，较为详细的分析了法律相关规定的差 异。第四部分发展论：我国医疗服务合同的立法探讨，医疗事故处理条例的实 施，不能解决当前我国医疗纠纷日益频繁的现实问题，当务之急是在民法方面加 强立法，从合同模式和侵权模式并行的角度对医患关系加以规范。第五部分是对 全文的小结。 关键词：医疗服务合同、违约责任 c o n t r a c to fm e d i c a ls e r v i c e a b s t r a c t a tp r e s e n t ，i no u rc o u n t r y , t h em e d i c a ld i s p u t ec a s e ss h o war a p i dr i s e ，h a v i n g b e c o m et h ef o c u so ft h en o w a d a y ss o c i e t y t o r tl a wo f p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ah a s b e e np r o m u l g a t e ds i n c ej u l y1 ，2 010 ，h a v i n gm a d ea p p r o p r i a t er e q u i r e m e n t sf o rl i a b i l i t y o fm e d i c a ld a m a g e ，w h i l eh a v i n gn o tm a d ec l e a ra n ds p e c i f i cr e g u l a t i o n sf o rt h en a t u r e o fd o c t o r - p a t i e n tr e l a t i o n s h i p ，o rt h er i g h t sa n do b l i g a t i o n so f b o t hs i d e so fd o c t o ra n d p a t i e n t ，a n da l s oh a v i n gn o tm a d es y s t e m a t i cs t a t e m e n tf o rt h ec o n t e n to ft h em e d i c a l s e r v i c ec o n t r a c t t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t o5 p a r t s ：t h ef i r s tp a r ti st h eg e n e r a ld i s c u s s i o no f m e d i c a ls e r v i c ec o n t r a c t ，a n da l s oi n c l u d e sd i f f e r e n tk i n d so ft h e o r i e sa n de v a l u a t i o n s o ft h e o r i s t sa b o u tt h el e g a lp r o p e r t yo fd o c t o r - p a t i e n tr e l a t i o n s h i p ，a n da n a l y s e sa n d c o n f i r m st h et h e o r ya n dr e a l i s t i cm e a n i n go ft h e l e g a lp r o p e r t yo fd o c t o r - p a t i e n t r e l a t i o n s h i p ；t h es e c o n dp a r ti sb yc o m p a r i s o nm e t h o dd i s c u s s i n gt h en a t u r eo fm e d i c a l s e r v i c ec o n t r a c t ；e s p e c i a l l yi n t r o d u c i n gl e g i s l a t i o nc o m p a r i s o no ft h em e d i c a ls e r v i c e c o n t r a c t so fj a p a na n dh o l l a n d ；t h et h i r dp a r ti sa n a l y z i n gt h en a t u r ea n dc h a r a c t e ro f m e d i c a ls e r v i c ec o n t r a c t , d e f i n i n gt h ec o n t e n to fm e d i c a ls e r v i c ec o n t r a c t ，a n dt h e o b l i g a t i o n sa n db r e a c hi st h ed i s c u s s i o nf o c u s ，a n df r o mt h em a i nb e n e f i to b l i g a t i o n a s p e c t ，a b o u tt h ed o c t o r s b r e a c hb e h a v i o r , m a i n l yd i s c u s s i n gt h eg e n e r a ls t a n d a r do f j u d g i n gt h ed o c t o r s b r e a c ho fc o n t r a c t ；a l s ow h e nd i s c u s s i n gt h el i a b i l i t yo fd o c t o r s b r e a c ho fc o n t a c t ，b yc o m b i n i n gt h ep r e m i s eo ft h ep r e s e n ts t a t u so fm e d i c a ld a m a g e c o m p e n s a t i o n ，m a i n l yd i s c u s s i n gt h es p e c i f i cc o n t e n to f b r e a c hl i a b i l i t ya n dt h em e n t a l d a m a g ec o m p e n s a t i o np r o b l e m ；w h e nd i s c u s s i n gt h es p e c i f i cc o n t e n to f b r e a c h r e s p o n s i b i l i t y , a n a l y s e st h ed i f f e r e n c eo fr e l a t i v er e g u l a t i o n so fl a wi nd e t a i l s ；t h e f o u r t hp a r ti sa b o u td e v e l o p m e n t ：t h ed i s c u s s i o no fl e g i s l a t i o no fm e d i c a ls e r v i c e c o n t r a c t ，t h ep r a c t i c eo f “t h er e g u l a t i o no nt h eh a n d l i n go fm e d i c a la c c i d e n t s ”， c a n n o ts o l v et h er e a l i s t i cp r o b l e m so ff r e q u e n to c c u r r e n c eo f m e d i c a ld i s p u t e s ，a n dt h e u r g e n tn e e dn o wi st os t r e n g t h e nt h el e g i s l a t i o no fc i v i ll a w , a n ds t r e n g t h e nt h e r e g u l a t i o no fd o c t o r - p a t i e n tr e l a t i o n s h i pf r o mt h ep a r a l l e lp e r s p e c t i v e so fc o n t r a c t m o d e la n dt o r tm o d e l ；t h ef i f t hp a r ti st h eg e n e r a lc o n c l u s i o no ft h ed i s c u s s i o no ft h e p a p e l k e yw o r d s ：m e d i c a ls e r v i c ec o n t r a c t ；l i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c t i i 引言 近年来，我国的医疗纠纷案件呈迅速上升的趋势，已成为社会关注的热点。中 华人民共和国侵权责任法于2 0 1 0 年7 月1 日颁布施行，对于医疗损害责任做了 相应的规定，然而并未对医患关系的性质以及医患双方的权利、义务等作出明确具 体的规定，如何更好的规范医院与患者之间的权利义务，明确医院、医生与患者之 间的权利义务关系，以至司法实践中处理医疗纠纷案件的定性更加准确，审判依据 更加充分，以便弱化医患关系的紧张矛盾。文中，本人通过从医患关系的法律属性 入手分析，认为医患关系实际应当属于医疗服务合同范畴，通过对日本、荷兰等国 家关于医疗服合同规定的比较分析，对我国关于医疗服务合同的性质、内容、构成 等进行多个方面的探讨，并对我国医疗法律关系的提出一些立法建议，以期能够抛 砖引玉，引起学界共鸣。 第一章医患关系的法律属性 第一节医患关系法律属性之定位 一、理论界关于医患关系法律属性的各种学说及其评价 目前，学术界关于医患关系法律属性的界定众说纷纭，主要有消费说，合同说， 公益说，侵权行为说和混合说五种，且至今未有定论。 消费说主张：患者到医院就诊治疗或进行各种检测等属于生活消费，医院从事 是提供服务的行为，患者到医院就诊是一种接受服务的行为，从而医患关系是一种 消费者和经营者的关系。而且，在我国目前尚无专门保护患者权益法律的情况下， 消费者权益保护法中规定的弱者保护原则，是最接近保护患者利益的原则。把 医患关系纳入消费者权益保护法的调整范围，既符合我国目前医患关系的现状， 又符合适度保护弱者的现代法律精神，所以医患关系应适用消费者权益保护法 进行调整。 合同说主张：契约是当事人双方以发生债之关系为目的为对立之意思表示趋于 一致的法律行为。患者到医院就诊属于要约，医院发给患者挂号单属于承诺，医患 双方成立合同关系，应适用合同法进行调整。 公益说与消费说相反，认为我国医疗机构是福利性，公益性的事业单位，不是 一般意义上的经营者，相应的患者也不是一般意义上的消费者，因而医患关系不应 由消费者权益保护法调整，而因由某些行政法调整。1 侵权行为说认为，医疗卫生事业属于社会福利事业，医疗单位与患者之间并不 存在平等的合同关系，医务人员职责职权建立在法律或有关规章的基础上，而不是 当事人约定的结果，医务人员的责任亦不得依约定而免除，所以医疗单位与患者之 间并不存在合同关系，医务人员过失造成患者身体上的损害，即构成侵权行为。而 且因侵权产生的赔偿范围包括金钱赔偿、精神损害赔偿等，较违约责任范围更宽， 有利于加强对受害人的保护。另外，如果受害人对医疗单位有债务如欠医疗费、住 院费等，则提起侵权之诉较为有利。因为根据民法原理，侵权行为人不得以其对受 陈运来：医患关系的性质辨析，载南华大学学报( 社会科学版) 2 0 0 2 年第4 期 2 害人的侵权与其因侵权所生之债务相抵。虽然医生与病人之间存在某种协议，但“医 生与病人的关系，以及由这种关系所产生的相应义务并不完全取决于合同原理。 2 医生的过失行为应当认定为侵权行为，医患之间的纠纷应适用侵权行为法。 混合说则认为医患关系为一种综合性的法律关系，应综合适用消费者权益保 护法、合同法等进行调整。 本人认为，我国现行的立法并未将医疗机构完全视为以营利为目的的经营者， 由此决定医疗机构和患者之间并非是一种纯粹的生活消费关系，适用消费者权益 保护法来调整医患关系似有不当，而且，医疗活动有其特殊的内在规律，具有较 高的风险。发生医疗事故，引起医疗纠纷的情况非常复杂，不应把所有医疗纠纷与 一般商品质量或其他违规行为造成对消费者权益的损害完全等同，相提并论。公益 说虽然指出了医疗机构并非一般意义上的经营者，却忽视了医疗机构与患者之间具 有的平等的法律地位，并不是一种管理与被管理的法律关系，适用行政法显然不妥。 而且，如果我们不顾医疗单位近年来改革出现的变化而一味强调医疗单位的福利性 质，借以减轻或者免除医疗单位在医疗纠纷中的赔偿责任，这不仅有违我国法律的 精神，而且在道义上也是极不公正的。侵权行为法是针对非正常的行为而规定的各 种权利义务关系，主要功能是用于事后救济，适用侵权行为法对医疗事故发生后的 医患关系进行调整或许可行，但却无法对处于正常的医患关系中的双方之权利义务 关系进行清晰的界定。而且按照传统的侵权行为理论，被害人应负举证责任，而医 疗行业是专业性极强的行业，专业知识的匮乏将使得医院或者医生与患者之间的信 息发生严重的不对称，尽管特殊的侵权行为演进使得医院或者医生承担了大部分的 举证责任，但是毕竟还是属于主观归责的范畴，专业知识的匮乏使得患者不可能对 医院的一些具体的举证环节提出质疑，其权益仍然无法得到实在的保护3 。同时， 根据中华人民共和国民法通则的规定，在侵权责任中，因身体受到伤害而产生 的损害赔偿请求权的诉讼时效较短，只有一年，这一期限在医疗纠纷的处理实践中 仍可能偏短。而且，由于在其中贯彻了为自己行为负责的原则，医方作为加害人一 般仅对自己的过错致他人损害的后果承担责任，而对因第三人的行为造成的损害不 予负责，这就可能致使患者遭受损害后获得赔偿的风险大大地增加了。混合说则显 ，- - 一 2 k o z a n vc o m s t o c k ，2 7 0 f ，2 d8 3 9 ，8 4 4 ( 5 c i r ，1 9 5 9 ) 转引自张新宝：中国侵权行为法 中国社会科学 出版社1 9 9 8 年版，第4 2 页 3 郭锡昆、邹国雄：医患关系和医疗合同立法探析，载甘肃政法学院学报2 0 0 1 年第6 期 然未能明确医患关系真正的法律性质，且极为可能导致法律适用中的混乱，不可采。 医疗机构与患者之间具有平等的法律地位，均能自由的为意思表示，完全符合 民法所确认和保护的社会关系，医患双方的权利义务关系适用民法进行调整当无疑 虑。2 0 0 2 年9 月1 日起施行的医疗事故处理条例第4 6 条规定，“发生医疗事 故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决。不愿协商或者协商不成的，当 事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。” 更是说明了立法机关将医患关系定性为一种民事法律关系。有学者认为，在医患关 系中，医方首先是国家的服务者，代表国家为公民提供健康服务，医方只有为患者 提供诊疗服务的职责，没有选择病人或拒绝提供服务的权利，所以根本没有自愿可 言。患者虽然可以选择医院，但一经选定，进入诊疗过程，就必须服从医方的管理 和安排，其自愿性也大打折扣。4 但是，任何自由从来都是有限度的，医患关系也 是如此。而且无论是医疗机构的强制缔约义务还是患者的服从管理和安排的义务， 均是为了更好地实现医疗机构救死扶伤的社会责任，且有利于对患者的救助。债是 特定的当事人之间以请求为特定行为的法律关系，债权关系是权利人必须由义务人 的一定行为相配合才能行使和实现其权利的民事法律关系。5 合同是债的一种，它 是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的 协议。6 由于医疗机构和患者在具体的诊疗活动中都是特定的当事人，双方自挂号 等特定行为之后就形成特定的权利义务关系，即债权债务关系，患者有权要求院方 按约定和诊疗规范尽其全能完成诊疗服务，有义务完整陈述病情、服从管理和付清 医疗费，院方有权按医院规章管理、治疗患者，要求患者陈述与病情有关的事项和 及时交付医疗费，有义务按规定或约定为患者提供优质服务和保证患者在院期间的 健康安全等。而且，在医疗机构或患者一方违背义务时，适用违约责任中的客观规 则原则更有利于对纠纷的解决。因此，应当将医患关系界定为民事关系中的合同关 系，这已经为大陆法系的许多国家和地区的立法、司法实践所肯定。 二、确立医患关系法律属性的理论和现实意义 现实生活中的医患纠纷层出不穷，医患之间的矛盾日益尖锐，一个很重要的原 4 佟柔主编：中国民法学民法总论，中国人民公安大学出版社1 9 9 0 年版，第3 0 _ _ 3 1 页 5 张广兴：债法总论( 第一版) ，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 5 页 6 中华人民共和国合同法第2 条 4 因就在于我们未能正确认识和界定医患关系的法律属性，从而明确医疗机构和患者 各自的权利、义务和责任，使得医患双方对各自在诊疗活动中的行为没有一个明确 的预期。现实的情况是，医疗纠纷发生后，医疗机构和患者各执一词，各自认为对 方未履行应尽的义务，自己属于受害者，于是诉讼到法院。法院亦无章可循，究竟 是哪一方的过失不能明确判定，即使最终作出判决也未能使当事人真正信服，矛盾 并未真正化解。在理论界，多数学者只是对医方提供医疗服务、患方支付报酬这种 普通服务合同都存在的权利、义务进行分析，而忽略医疗服务与其他诸如旅游、金 融等服务相比有着明显不同的特点，如高度的专业性、个案的极大不确定性、合同 标的性质的特殊性等，忽视这种内在的差异，而将医患关系通过医疗合同的方式用 现行合同法进行调整会导致医患之间权利义务不明确或不公正分配，容易引起医患 之间的纠纷，也会妨碍医疗卫生事业的发展。确立医患关系法律属性的意义在于： 平息社会各界对医疗法律关系法律属性的各种争论，统一人们对医疗法律关系的认 识和评价，再通过立法确定和分配医疗法律关系中双方的权利义务，以及发生医疗 纠纷后的责任承担等一系列问题，尽可能从根本上遏制不必要的医疗纠纷，为解决 医疗纠纷寻求一个社会成本较低而功效较高的解决渠道，缓和乃至最终平息日益尖 锐的医患关系。 第二节医疗法律关系的其他类型 医疗服务关系的本来性质，是一种非典型的契约关系，是指医院与患者之间就 患者疾患等诊察、治疗、护理等医疗活动形成意思表示一致的民事法律关系。7 它 通常都表现为医疗机构或者医务人员与患者之间的合同关系，但由于医疗活动自身 的特殊性和社会生活的复杂性，医疗法律关系还表现为另外几种类型。 一、无因管理关系 在医疗法律关系中，也有因医疗机构或医务人员对患者事实上的医疗法律行为 而产生的医疗法律关系，这种情形构成医疗机构或医务人员与患者间的无因管理关 系。我国民法通则第九十三条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他 人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费 用。 没有法定或约定的义务，管理他人事务的行为，就是无因管理。医疗事务的 7 杨立新：疑难民事纠纷司法对策( 第二集) ，吉林人民出版社1 9 9 4 年版，第1 3 8 页 无因管理，是指医疗机构或医务人员在没有约定义务和法定义务情况下，为避免患 者的生命健康利益受到损害，自愿为患者提供医疗服务的行为。医疗事务无因管理 关系，主要是基于以下三种情形：一是医务人员在医院外，发现患者而加以治疗： 二是对自杀未遂而不愿就医者，予以救治；三是无监护人在场的情况下，医院直接 针对无行为能力的“非急危 患者进行的诊疗行为。 二、强制医疗关系 由于医疗行为自身的特殊性以及为保护广大人民群众的生命健康利益，在紧急 情况下和对特殊病例，国家课以医疗机构或医务人员强制受诊义务，由此便在患者 与医疗机构之间形成强制医疗关系，它是国家公权力的体现，适用行政法加以 调整。 6 第二章世界有关国家关于医疗服务合同的法律规制 第一节日本的医疗服务合同 一、日本医疗服务合同的性质 在大陆法系国家，关于医疗服务合同存在着两种立法例：特别法式和典型合 同式。日本采取了前者，将对医疗服务合同的规定分散在医事特别法和宪法、刑法 乃至程序法中。正是因为日本对医疗法律关系采取了特别立法的方式，而没有将其 纳入民法典债法之中并与其他典型合同联系起来，因此，在日本，对医疗服务合同 的性质存在着广泛的争议。 在日本，学界通说将医疗合同认定为准委任契约。但日本现行民法的立法者曾 认为，医疗合同是雇佣合同，之后学者通过对德国学说的介绍与讨论，对于医疗合 同到底是承包合同、雇佣合同、委任合同、混合合同还是准委任合同的问题上，曾 发生过激烈的争论。这主要是因为在日本民法中，委任契约受任人所处理的事务为 法律行为的情形，受任人所处理的事务为非法律行为的，依照日本民法第6 4 3 条、第6 5 6 条之规定，称为准委任。而医疗行为在性质上属于事实行为，所以其也 被认为是准委任，适用民法第6 5 6 条关于准委任的规定。 在日本，在法律上使用医疗合同这一概念，并不只是出于得出医生在诊疗中负 有抽象的善良管理人的注意义务( 日本民法6 5 6 条、6 4 4 条) 、患者或者家属等对 医生承担诊疗报酬支付义务的结论之目的，而是为了将医生的医疗事故责任作为医 疗服务合同上违约行为责任之目的而使用医疗合同这一特殊概念的。从前，在医疗 事故诉讼中，一般是将日本民法第7 0 9 条所规定的侵权行为责任作为追究医生 民事责任的法律依据，即在以侵权行为为依据时，原告即患者方必须对医生的医疗 事故的过失承担举证责任。但是，对于缺乏医学知识，并且也不可能充分了解医生 进行了何种医疗行为的患者来说，就医生的医疗事故过失进行举证则显然是相当困 难的。为此，在日本，就出现了有关“以医生和患者之间具有医疗合同关系为理由， 通过医疗事故责任构成违约行为责任的理论构成，来促使医生承担违约行为责任的 举证 的见解。8 目前，在日本的司法实践中，对于医疗事故诉讼，一般多采用主 张违约责任来追究医生的医疗事故责任。9 二、日本医疗合同的内容和特征 1 、在日本，就医疗服务合同法律关系而言，作为当事人的患者主要负有支付 医疗报酬和协助治疗的义务，而医生则负有如下主要义务： ( 1 ) 诊疗义务。诊疗义务是医方所负有的最重要的义务。而且，医生在诊疗 时负有自己治疗的义务，他人的指示或影响不构成其免责的理由。 ( 2 ) 说明义务。随着对患者自决权的尊重，医方的说明义务也越来越受强调。 ( 3 ) 保密义务。在治疗过程中，病人必须对医生真实告之各种情形，从而医 生对病人负有保密义务。 ( 4 ) 治疗记录作成义务。医生负有制作病历等治疗记录的义务。病人享有诊 疗记录查询请求权。 2 、一般情况下，患者向医生诉说症状并接受医生的观察和治疗，二者之间就 形成了“实施改善病状的医疗行为 的抽象合同内容。然后，随着时间的推移，依 次通过接受问诊等诊疗来探明病因，并且经过具体的下药，手术等治疗过程。此时， 医生应对各个具体的行为进行说明，经过患者的同意之后，则成为具体的医疗合同 内容。因此，医生的说明是确定医疗合同内容的要件。医生如果不作说明而进行上 述各项治疗行为时，上述各治疗行为则不能成为该具体的医疗合同债务的内容。也 正是因为如此，债权人即患者，以接受说明且达成一致协议的医疗行为作为医疗合 同的债权内容时，应该就该债权内容承担举证责任，但在没有接受说明且没有达成 一致协议的医疗行为作为债权内容时，医生一方应当承担举证责任。 8 远藤浩等：民法( 6 ) 契约各论，有斐阁1 9 9 7 年版，第2 4 1 页 9 罗丽：日本的医疗合同，载北京理工大学学报( 社会科学版) 2 0 0 2 年第1 期 8 第二节荷兰的医疗服务法 一、概述 为了解决医疗关系中的纠纷，荷兰于1 9 9 4 年颁布了医疗服务法案( a c to n m e d i c a ls e r v i c e s ) 。该法案具体规定了病人在医疗关系中所享有的各项权利，以 及可能导致医疗责任的各项侵权的情形。该法案于1 9 9 5 年被收入了荷兰民法典 第七编“具体合同 之中，并易名为“医疗服务合同”。荷兰立法上的这一做法区 别于欧洲的其他国家将医疗关系推给法院的做法，目前在整个欧洲都是独一无二 的。在解决医疗纠纷的模式选择中，荷兰在合同模式和侵权模式之间选择了前者。 其主要原因在于，医患关系建立在患者自我决定( s e l f d e t e 瑚i n a t i o n ) 的基础之 上，而这一因素又被认为是病人和医生之间关系的基础因素，荷兰民法典的做 法就是这一观念的明确体现。1 0 与其他解决医患纠纷的模式相比，合同模式的一个 最大的优点在于，它建立在当事人意思自治的基础之上，这对于病人的某些权利， 如知情权、同意权以及查阅记录的权利等，是一个非常自然的基础。而如果依照先 行的侵权模式，这些权利就很难得到实现。 二、医疗服务合同的主体的相关问题 医疗合同的主体就是医疗合同的当事人，包括医方与其相对人。对一般的医疗 合同而言，作为医疗合同一方当事人的医方是医疗设施( 包括医院、诊所) 的开设 者，而实施具体医疗行为的医生则被认为是其履行辅助人。在荷兰，医生是独立执 业还是受雇于医院，对认定医疗合同的一方当事人具有极大的影响。荷兰民法 第7 ：4 6 2 条第一项规定：“如果依照医疗服务合同规定的医疗活动在医院实施，虽 然医生不是医疗合同的一方当事人，但其应作为一方当事人对医疗过程中出现的任 何缺陷共同承担责任。”因此，如果医生是受雇于医院的，那么在诊疗中出现问题， 都应当由医院共同承担责任。但如果医生是独立执业，则当然以该实施诊疗行为的 医生为一方当事人。医疗合同的另一方当事人是医方的相对人。当病人具有相应的 行为能力时，他( 她) 就确定地为医疗合同的一方当事人，但在病人无行为能力的 场合，应当如何认定医疗合同的当事人一方，在理论和实务中存在不同的看法。在 荷兰民法典选择合同模式的前提下，这个问题是其无法解决的困难。具体表现 i o 易军、宁红丽：合同法分则制度研究，人民法院出版社2 0 0 3 年版，第5 0 7 页。 9 为：对缺乏意思能力的人、处在昏迷状态以及痴呆的人接受治疗的情况下如何认定 合同的当事人。因为合同存在的基础在于对当事人缔约能力的肯定，而上述情况下 患者显然缺乏相应的缔结合同的能力。 三、“告知后同意 原则 荷兰民法典第7 ：4 5 0 条第一款规定：“医疗服务合同项下的所有活动都需 要得到病人的同意。”这即是“告知后同意原则。而且依照第7 ：4 4 8 条、第7 ： 4 4 9 条的规定，医生有义务清楚地告知病人有关他的检查、治疗以及有关检查、治 疗和病人健康情况的发展，而且如病人认为有必要，告知还需采纳书面形式。同时， 通知义务并不是医生的一个必须履行的法定的强制义务，它的存在是作为病人的权 利确定下来的，对于该权利，病人可以放弃。受通知权被认定为病人的专属权利， 病人的代理人不享有此权利。1 1 四、患者的相关义务 另外，该法典第7 ：4 5 2 条、第7 ：4 6 1 条分别规定了患者的合作义务和支付医 疗费用的义务。这些义务被认为是患者在医疗服务合同之中的主要义务，而且这些 义务的履行情况如何对医疗服务合同是否能够顺利完成具有非常重要的价值。故该 法典对患者的这两项义务作出了专门的规定。 小结 通过对日本和荷兰对医疗法律关系进行规制的历史演进和现今状态的分析，并 在此基础上对两者进行比较研究，我们发现： 1 、面对后工业时代日益频繁的医疗纠纷和医疗诉讼，日本和荷兰均对此做出 强烈反应，表现为：通过进一步的理论研究并结合现实生活中具体的医疗纠纷实例， 对本国以往调整医疗法律关系的法律规范进行多个方面的变通和修订，从而达到更 好地在平衡医患双方权益的条件下妥善地处理医疗纠纷为目的。由此可知，对医疗 关系进行完善的法律规制已经成为世界上众多工业国家共同面临的课题。 2 、在解决医疗纠纷的模式选择中，日本和荷兰均选择了合同模式而屏弃了侵 权模式，对医疗关系的法律规制已不仅仅着眼于对医疗纠纷的解决，医患关系缔结 易军、宁红丽；合同法分则制度研究，人民法院出版社2 0 0 3 年版，第5 0 9 页 1 0 后各个阶段患者权利的内容和保障亦受到重视。 3 、日本民法典中没有对医疗合同进行单独的规定，与之相关的规定散见于其 他诸法法之中，这种状态缺乏法律的安定性，并且不能充分地调整与人的生命、身 体密切联系的一切当事人的利益。而荷兰则在其民法典中以医疗服务合同这一有名 合同的方式具体规定了患者在医疗关系中的各项权利，以及可能导致医疗责任的各 项侵权的情形，较好地克服了日本法在处理医疗关系中的各种缺陷。 第三章医疗服务合同 第一节医疗服务合同的性质 由于医疗服务合同是以医疗机构或者医生向患者提供一定的医疗救治为内容 的合同，它必须以医疗机构或者医生的作为来完成。因此，医疗服务合同在本质上 应是一种劳务合同。但是，劳务合同根据其劳务给付的目的、是否有偿以及劳务提 供者是否独立完成劳务等的不同，可以分为雇佣合同、承揽合同和委任合同，而对 于医疗服务合同的性质究竟为何，学术界观点不一，莫衷一是。 1 、委任合同说。此说为我国台湾地区法学界和实务界的通说。该说认为：台 湾地区民法就委任合同未作法律行为与事实行为的区分，无论处理的事务是法律行 为还是事实行为均可成立委任契约。 2 、准委任契约说。如前所述，此为日本学说及判例的通说。因为日本民法中 委任合同以法律行为为限，而医疗行为本质上是一种事实行为，而非法律行为，所 以只能称其为准委任合同。 3 、承揽合同说。该说认为，医疗服务合同在没有特别约定的情况下虽然不是 以治愈患者疾病为内容，但医疗机构或者医生必须完成特定的医疗行为。这种特定 的医疗行为的完成即是该医疗服务合同的目的，至于疾病是否治愈在所不问。承揽 合同注重一定工作的完成才给付报酬，因此，如果约定以某一手术的完成或某一疾 病的治愈是给付报酬的内容，那么此医疗服务合同即为承揽合同。 4 、雇佣合同说。德国民法中委任合同仅限于无偿行为，而医疗服务合同通常 情况下是有偿行为，所以不能解释为委任合同，因此只能解释为为他人劳务的雇佣 合同。在英美法上一般亦将医疗服务合同解释为雇佣合同。 5 、混合合同说。该说认为，在一些医药不分家的国家，医疗服务合同的内容 极为复杂，不能一概而论。医疗服务合同可能是委任合同、雇佣合同、买卖合同等 的混合合同。 结合我国的实际情况，综合分析上述各种学说与观点，本人认为，以上各说均 1 2 存在缺陷。 就委任合同说而言，委任合同亦称为委托合同，是受托人以委托人的名义在受 委托的权限范围内为委托人办理委托事务的协议。从合同的内容是受托人提供一定 的劳务这一点上看，医疗服务合同和委托合同有一定的相似之处。但是，在委托合 同中，受托人的行为是按照委托人的指示作出的。而在医疗实践之中，由于医疗行 业的高度专业性，患者一般不可能对医院或者医生如何实施诊疗行为作出指示，即 使患者对如何实施诊疗行为作出某种指示，医院或者医生一般也不会接受。虽然有 学者指出，医方履行告知义务，患者基于医方的说明，对其医疗计划加以同意或者 否定，也就符合了受托人按照委托人的指示而为行为的特点。，1 2 但是在医疗实践中 此种指示是在听从医方对病情和治疗计划的解释后作出的，因此患者受医院或者医 生的影响很大，如其说是医方听取了患者的指示，不如说是患者遵从了医方的安排 更为合适。另外，按照委托合同的基本原理，受托人应当按照委托人的利益，忠实 的处理受委托的事务，所以法律要求受托人如实向委托人报告委托事务的处理情 况。但是，在医疗服务合同之中，如果对某些患有严重疾病的患者如实告知病情， 将极不利于疾病的治疗，不利于合同目的的实现。这种合同目的与合同基本义务的 矛盾常常使得医疗机构或者医生处于两难的境地。” 就准委任合同而言，由于我国法律对委托合同并没有作法律行为和事实行为的 区分和限定，不论是处理法律行为还是事实行为均可成立委托合同，因此准委任合 同说在我国便没有存在的基础。同样的道理，对于雇佣合同说，由于在我国法律中 委任合同既可以有偿也可以无偿，并没有作出委任合同一定是无偿合同的限定，因 此雇佣合同说当然不能立足。 就承揽合同说而言，承揽合同是定做人支付报酬，承揽人独立完成工作并向定 做人交付工作成果的合同。有些医疗服务合同如拔牙等确实符合承揽合同的一般要 件。但是我们不能将医疗服务合同和承揽合同等同起来。因为医疗行业具有较高的 技术性和风险性，在当前的技术条件和医疗水准下，医院或者医生只能是尽可能治 愈患者的疾病，而不可能是保证治愈患者的疾病。因此，大部分医疗服务合同所产 生的只是一种“手段债务 ，而不是“结果债务 。这与承揽合同承揽人交付约定的 或者法定工作成果迥然不同。而且，对于一些疑难杂症，医院或者医生根本不可能 1 2 龚赛红：医疗损害赔偿立法研究，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 2 页 1 3 周钧：医疗服务合同的问题分析及对策，载法律与医学杂志2 0 0 4 年第3 期 象承揽合同一样与患者约定实施医疗行为的结果。所以，承揽合同说忽略了医疗服 务中的技术因素和风险因素，笼统地将医疗服务合同定性为承揽合同，亦存在一定 缺陷。 对于混合合同说，其将医疗服务合同中的劳务供给部分视为委任合同，显然存 在委任合同说的缺陷。但是，该说能够将医疗服务合同中的各个环节分别进行评价， 存在一定的积极意义，值得借鉴，不过，我们应该在该说的基础上进行深入的分析 和研究，综合全面考虑医疗服务合同的一般因素和特殊因素，以求准确定位医疗服 务合同的法律性质，这对于现实生活之中医疗纠纷的解决是大有裨益。 综上所述，本人认为，我们不能简单地将医疗服务合同认定为哪一种合同类型， 而应当深入分析医疗行为的特殊性并结合现实生活中的实际情况，根据具体医疗服 务合同的内容对其法律性质进行界定。如果是以一定手术的完成或者愈全或者健康 检查为合同内容，比如拔牙、安装义肢等则完全符合承揽合同的要件，应认定为承 揽合同。如果无法预测实施医疗行为的后果，仅以约定的诊疗方法的实施为内容， 如疑难杂症的治疗，此时很难说医疗服务合同是一种典型的合同，而只能称之为无 名劳务合同。至于在医院或者医生诊断后开立药方，患者在医院购买处方药，则在 医院和患者之间成立买卖合同当无疑义。因此，在我国合同法未将医疗服务合 同作为一种典型合同的现实环境下，我们应当将医疗服务合同认定为由承揽合同、 无名劳务合同、买卖合同等组成的混合合同。因为医疗服务合同的内容较为复杂， 不同情况下的性质差异显著，故不能够简单认定医疗服务合同为哪一种典型合同。 第二节医疗服务合同的特征 一、缔约的强制性 依据私法自治原则，个人得依其意思形成私法上的权利义务关系1 4 。这一原则 反映在合同领域，则表现为合同自由原则：契约的的成立与否取决于当事人的意志， 契约之债的效力来源于当事人的合意1 5 。然而这一自由并非是绝对的自由，而是一 种相对的自由。一个鲜明的例证就是在医疗服务合同中，患者有选择医院或者医生 1 4 梁慧星：民法总论，法律出版社1 9 9 6 年版，第3 3 页 1 5 王利明、崔建远：合同法新论总则，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 0 页 1 4 的自由，但医院或者医生却没有选择患者的自由，即医院或医生选择患者的自由被 强行限制。这就是医院或者医生基于将其特定的身份和职业而负有的强制缔约义 务。 一个值得提出的问题便是，强制缔约是否意味着只要患者向医院或者医生作出 意思表示合同即可成立，还是仍然要经过医院或者医生的承诺合同才成立? 对此， 学术界存在两种不同的论点。一种观点认为：在某些情况下( 比如在公共医疗卫生 服务的情况下) ，某人可能被赋予得到商品和服务供应的法定权利墙，法律规定了 某些特种行业的强制缔约义务，那么消费者与其说是缔约，不如说是在行使自己的 权利1 7 ，即认为在医疗服务合同的成立问题上，由于强制缔约义务的存在，患者取 得一种法定权利，医院或者医生的承诺已成为不必要。另一种观点认为强制缔约不 取代契约所必要的承诺意思表示博，即认为虽然强制缔约义务存在，但合同的成立 仍需要经过医院或者医方的承诺。实质上，本人认为，医院或者医生所负有的强制 缔约义务只有表明当患者发出要约之时，其不能够拒绝承诺，而并非是医疗服务合 同的成立只需要患者一方的意思表示即可，要使医疗服务合同成立医院或医方的承 诺，只不过医院或者医方是否作出承诺的选择意志被强行限制了，所以第一种观点 不足采。第二种观点较为合理，另外在医疗服务合同的成立上，由于强制缔约的存 在，缔约义务者对要约的沉默，通常可理解为默示承诺1 9 。如果医院或者医方违反 强制缔约义务拒绝接受患者，给患者造成损害的，则要承担损害赔偿责任。 我国现行立法也肯定了医院或者医生的强制缔约义务，如执业医师法第 2 4 条规定：“对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置”， 医疗机构管理条理第3 1 条规定“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于 设备或技术条件不能医治的病人，应当及时转治”。 二、主体的特殊性 医疗行业的特殊性决定了医疗服务合同主体的特殊性和排他性，及医疗服务合 同与其他合同相比较在主体上存在差异性，而且医疗服务合同的双方主体并不仅仅 ”p s 阿狄亚：合同法导论，赵旭东等译，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 1 页 1 7 李永军：合同法，法律出版社2 0 0 0 年版，第6 8 页 ”王泽鉴：债法原理( 第一册) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第7 7 7 9 页 1 9 尹田：法国现代合同法，法律出版社1 9 9 5 年版，第4 2 4 3 页 局限为医疗机构和患者，特殊情况下其主体为医疗机构和除患者以外的第三人，患 者只是医疗行为实施的对象。其主体的特殊性具体表现为： 1 、医疗服务合同的一方主体只能是医院或者具有执业资格的医师，由于医疗 服务合同的履行关系到患者的生命和健康等重要权益，而且医疗行业是一个专业性 极强的行业，所以对其主体一方必须进行严格的限定。擅自设立的医疗机构以及不 具执业资格的人则不能成为医疗服务合同一方主体。 2 、当患者欠缺意思能力之时，就是说如果患者为儿童、昏迷或重伤以及不能 自由表达意思之时，医疗机构订立医疗服务合同的主体为患者的代理人或者监护 入。此时，医疗机构和患者的代理人或监护人之间实际上成立了一个为第三人利益 的合同，患者本人为受益人。实践中，不论患者是否具备民事行为能力，均可订立 医疗合同，医疗机构也不会因患者属于未成年人或精神病人，且无法定代理人送诊， 而拒绝给予治疗。也就是说，未成年人或精神病人是有缔约能力的。我们认为未成 年人和精神病人的缔约能力源自于医疗服务的“公共性。 赋予未成年人和精神 病人以缔约能力，与医疗机构的强制缔约义务，构成法律调整医患关系的一项特殊 制度。 三、标的的抽象性 合同的标的，从合同生效的要旨看，指债权的标的或义务的内容。现实生活 中，由于每个患者自身的状况( 如身体功能、恢复快慢等) 均存在差异，即使针对 患有同一疾病的几个患者，各方面因素也可能存在较大的不同，又因为医疗行为具 有高度的技术性，同一医疗机构与患有相同疾病的不同患者订立的医疗服务合同也 可能不同。而且，医疗机构和患者均无法预测具体医疗行为实施的结果，只能在诊 疗的过程中根据患者现有的情况决定如何进行救治，再者，现今存在着由于技术水 平或医疗设备的原因无法治愈的疾病。因此，医疗机构所担负的只能是一种抽象的 手段债务，而不可能是一个确定的结果债务。医疗机构与患者订立医疗服务合同之 时不可能保证治愈患者的疾病，也不可能给出一个确定不变的治疗方案。标的的抽 象性决定了医疗机构并不对医生没有治愈的疾病负责，而只对他们在提供服务过程 。 中所具有的谨慎程度和服务方式负责。换句话说，医疗机构负有一种善良管理人的 2 0 李永军：合同法，法律出版社2 0 0 0 年版，第6 8 页 1 6 注意义务。 四、履行的道德性和风险性 按照一般的社会管理，医生负有治病救人、救死扶伤的高尚责任，医生的业务 活动受到医疗道德和医学伦理的规范和制约。当今，医生的医疗道德规范已上升为 法律规范，医生的道德义务也已上升为法律义务。如对危重患者的强制接诊义务， 所在医疗机构无相应能力的情况下建议患者或者其近亲属的转诊义务，以及对患者 当前的情况和如何实施诊疗行为及其后果的说明义务等，但是这些义务的产生和存 在依然是以医疗行为实施过程中的道德因素为基础的。 如前所述，由于医疗行为本身的专业性和技术性，医疗行为实施后果的无法预 测性，以及特殊情况下医疗行为实施后患者自身的不可恢复性，使得医疗服务合同 在履行过程中存在一定的风险性。风险性的存在意味着诊疗行为实施过程以外情况 的发生的可能性。因此，医疗纠纷