（民商法学专业论文）论共同危险行为.pdf

摘要 掂面 摘要 本文从历史的角度考查，引出共同危险行为。在起源之争上说明主张并进行合理论 证，从大陆法系、英美法系的立法实践中寻找各国关于共同危险行为在法律条文、案例 中的相关阐述，厘清了一百多年共同危险行为的踪迹及分布。而后进入理论探讨，抽象 出了共同危险行为的概念。不同于其他学者的概念，笔者提出了自己的概念，强调其不 仅致害人不明，且损害结果由一人或部分人所致。分析了其内涵外延，明确了适用情形， 并阐明了共同危险行为理论的意义。 笔者在第二章，分析借鉴共同危险行为责任构成要件各种学说的基础上，提出了自 己设想的构成要件，并且对相关术语进行了科学的选用。对“主体行为、损害结果、因 果关系、主观过错”进行了全面、深入的理论探讨，其中很多问题不仅从法律上，即外 观上的理论研究，还深入的创建案例模型，研究事实上存在的可能情形，对于法律，事 实的双重分析方法，为本文理论的阐明做出了非常重要的贡献。如笔者提出有过错联系 的故意心态尽管法律上认为属于共同加害行为，但是在事实上，在模型中，这种过错心 态是存在于共同危险行为中。 第三章如同第二章一样，都是本文阐述的核心。笔者先探讨了免责事由，并提出了 行为人可以通过证明自己无过错而推翻因果关系来免责。如果没有免责事由，则要承担 责任。接下来通过责任的外部承担和内部承担详细分析了责任如何安排及论证了理论上 的合理性。对免除部分责任效力，求偿权，责任分摊比例等问题都给予了研究，体现了 文章的广度和深度的结合。 至于共同危险行为归责基础，分为两部分，为什么行为人要承担责任，本文在第一 章共同危险行为的意义中阐述，为什么行为人要承担连带责任，本文在第三章外部责任 承担中阐述，体现了结构的严谨。 笔者在第四章着眼于国内，将理论运用于实践。厘清了中国共同危险行为的发展脉 络，并结合当前各种侵权责任法的草案版本，最终全文画龙点睛，提出了自己的法条建 议。 关键词共同危险行为责任构成要件免责事由责任承担法条建议 a b s t r a c t l = = 一 i 曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇曼曼! 曼 a b s t r a t i nt h i sp a p e r ，e x a m i n i n gf r o mah i s t o r i c a lp e r s p e c t i v e ，l e a dt ot h ej o i n td a n g e r o u sa c t d i s p u t eo nt h eo r i g i no fi t ，i l l u s t r a t e ar e a s o n a b l ev i e wf r o mt h ep r a c t i c eo fc i v i ll a w , c o m m o nl a w t of i n dt h ec o u n t r i e so nj o i n td a n g e r o u sa c ti nt h el e g a lp r o v i s i o n sa n dc a s e s ， c l a r i f yt h et r a c ea n dd i s t r i b u t eo f j o i n td a n g e r o u sa c tm o r et h a no n eh u n d r e dy e a r s a n dt h e n e x p l o r et h et h e o r y ，a b s t r a c tt h ec o n c e p to f j o i n td a n g e r o u sa c t t h ec o n c e p ti sd i f f e r e n tf r o m o t h e rs c h o l a r s ，ip u tf o r w a r dm yc o n c e p t ，w h i c he m p h a s i z e dt h ed a m a g ea c t o r , n o to n l y u n k n o w n ，a n dt h ed a m a g er e s u l t sf r o mo n eo rs o m ep e o p l e ia n a l y s et h ee x t e n s i o no fi t s m e a n i n g ，c l e a r l yt h ea p p l i c a n c et ot h ec a s ea n dt h es i g n i f i c a n to ft h et h e o r yo f j o i n td a n g e r o u s a c t 。 c h a p t e ri i ，i nt h eb a s i so fa n a l y s i so f j o i n td a n g e r o u s a c tf r o mt h ev a r i o u st h e o r i e so ft h e c o n s t i t u e n te l e m e n t so fr e s p o n s i b i l i t y , ip u tf o r w a r dt h ei d e ao ft h ec o n s t i t u e n te l e m e n t so f r e s p o n s i b i l i t y ，a n du s et h es c i e n c i a lt e r m s e x p l o r et h et h e o r y ”t h es u b j e c t sa c t ，d a m a g e r e s u l t ，c a u s a l i t y , s u b j e c t i v ef a u l t c o m p r e h e n s i v e l ya n dd e e p l y ，m a n yo ft h e mn o to n l yf r o m t h el a w ，t h a ti s ，t h ea p p e a r a n c eo ft h et h e o r e t i c a lr e s e a r c h ，b u ta l s ot h ec r e a t i o no fd e e pc a s e m o d e lt os t u d yt h ef a c tm a yb ei nt h ec a s e t h ed u a la n a l y s i so ft h el a wa n dt h ef a c t ，m a k ea v e r yi m p o r t a n tc o n t r i b u t i o nt oc l a r i f y t h et h e o r yo ft h i sp a p e r a l t h o u g hd e l i b e r a t ei n m e n t a l i t yi sb e l o n gt oj o i n tt o r ta c ti nl a w , i nf a c t ，i nt h em o d e l ，s u c haf a u l te x i s t si nj o i n t d a n g e r o u sa c t c h a p t e ri i i ，l i k ec h a p t e ri i ，i st h ec o r eo ft h ec h a p t e r if i r s td i s c u s s e st h ee x e m p t i o n s ， p r o p o s et h ea c t o rc a np r o v eh i m s e l fi n n o c e n tb yo v e r t h r o w i n gt h ec a u s a l i t y i ft h e r ea r en o e x e m p t i o n s ，i tw i l lb eb e a rl i a b i l i t y t h e n ，t h r o u g ht h er e s p o n s i b i l i t yo ft h ee x t e r n a la n d i n t e r n a lc o m m i t m e n t ，t oa s s u m eh o wt h et h er e s p o n s i b i l i t ya r r a n g e m e n ta n dd e m o n s t r a t e st h e r a t i o n a l i t yi nt h e o r y t h er e s e a r c ho f t h ee f f e c tt or e m o v ep a r to fr e s p o n s i b i l i t y ，d e m a n dr i g h t ， t h ep r o p o r t i o no fl i a b i l i t ys h a r i n ga n ds oo n ，r e f l e c t st h ec o m b i n a t i o no ft h ea r t i c l e sb r e a d t h a n d d e p t h a sf o rl i a b i l i t yb a s e do f j o i n td a n g e r o u sa c t ，d i v i d ei n t ot w op a r t s ，w h yd op e o p l eh a v et o b e a rr e s p o n s i b i l i t yi si nc h a p t e ri ，t h es i g n i f i c a n c eo fj o i n td a n g e r o u sa c t w h yd op e o p l e h a v et ob e a rj o i n t a n ds e v e r a lr e s p o n s i b i l i t yi si nt h i sa r t i c l ei nt h ee x t e m a la c c o u n t a b i l i t yo f t h et h i r dc h a p t e rr e f l e c t st h es t r i c ts t r u c t u r e i i a b s t r a c t c h a p t e ri v ，if o c u so nt h ed o m e s t i c ，a p p l yt h et h e o r yt ot h ep r a c t i c e c l a r i f yt h e d e v e l o p m e n to fj o i n td a n g e r o u sa c to fc h i n a c o m b i n e dw i t hc u r r e n td r a f tv e r s i o n so ft h e t o r tl i a b i l i t ya c t i nt h ef i n a lf i n i s h i n gt o u c h ，ip u tf o r w a r dm y s u g g e s t i o n s k e yw o r d s j o i n td a n g e r o u sa c tc o n s t i t u e n te l e m e n t so fr e s p o n s i b i l i t y r e a s o no fr e s p o n s i b i l i t ye x e m p t i o n r e s p o n s i b i l i t i e sa c c o u n t a b i l i t y l e g i s l a t i v ep r o p o s a l s i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示了致谢。 作者签名： 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“”) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( 的学位论文，是我个人在导师() 指导并与导师合作下取得的研究成果，研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完 成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行 政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 作者签名： 导师签名： 引言 己i言 丁i f j 共同危险行为传统上属于共同侵权行为，又称为准共同侵权行为。这一理论具有重 要的研究价值和实践应用价值，目前，在我国这一制度发展不很完善，学界在责任构成 要件、责任承担、免责事由等很多问题上还有很多理论上的观点争议，对很多问题、很 多内部关系还是没有厘清。实践中也常出现法官将高空抛物行为认定为共同危险行为， 而混淆两者的区别，反映了司法界对于共同危险行为的认识还是存在一定的模糊性。法 律制度的设立需要有一个合理的立法价值判断，价值的合理选择。当今时代主题是构建 和谐社会，法律制度的设置也要追求和谐的目标，体现在共同危险行为理论上，就是妥 善处理好“无辜的行为人”和“无辜的受害人”之间的关系，既要保护受害人，也要保 护具有合法抗辩事由的危险行为人不承担责任。忽视了对共同危险行为人合法权益的保 障，将会导致新的不公平。面对着两者的价值冲突，合理的平衡两者的利益关系，调和 两者相对立的矛盾，成为摆在立法面前必须面对的一道难题。立法最终选择了“填补受 害人损失”作为立法的价值指导思想，把保护受害人利益放到了优位。目前侵权责任法 正在制定过程中，借鉴大陆法系的优点，同时吸收英美法系的长处，制定适合国情，合 理的共同危险行为制度是众所期盼的，有益于有效抑制危险行为的发生，填补损害，保 护受害人的合法民事权益，维护社会发展稳定，实现法的公平正义。因此，厘清共同危 险行为理论脉络，探究现实法律适用的合理性，无疑具有重大的价值。 河北大学法学硕士学位论文 第1 章共同危险行为概述 1 1 共同危险行为的历史起源及发展 1 1 1 共同危险行为的起源介绍 1 罗马法 罗马法把侵权行为分为私犯和准私犯。准私犯是指和私犯类似但又未列入私犯的 侵权行为。 准私犯的其中一种就是倒泼和投掷的责任。指从房屋内向公共道路倾泼流 质或投掷固体物的行为的法律责任。按规定，该诉向房屋的居住者提起。业主向被害人 赔偿后，有权向行为人追诉。一个房屋内有数人共同届住的，他们须对该房屋内发生的 倒泼和投掷行为连带负责，但其中一人赔偿以后，该诉权即行消灭，其他居住人即可免 除责任。 倒泼的责任是无过失责任，目的在于维护公共安全，避免或减少损害的发生。 2 德国法 1 9 0 0 年颁布的德国民法典，该法第8 3 0 条第1 款规定：“数人因共同侵权行为加 害于他人时，各自对损害负赔偿责任。在数人中不知谁为加害者，亦同。这是共同危 险行为第一次以法律条文的形式得以确认。德国民法典的这一规定，开创了侵权责 任法的一个新的时期，为后世的民事立法奠定了基础。 3 起源分析 从法制史的角度探究理论的起源，了解理论的生存土壤，无疑对于研究共同危险行 为本身具有重要的指导作用。关于共同危险行为的起源，学界大致有二种观点。很多学 者如程啸、王利明认为共同危险行为在古罗马法中开始萌芽，而杨立新、黄松有等认为 共同危险行为起源于德国民法典。笔者认为第二种观点是合理的，理由如下： 第一，倒泼和投掷的责任之诉中，由房屋内共同居住的数人一起承担连带责任，而 行为人只为其中的一人，其他人并没有实行危险行为。这不同于共同危险行为的理论特 。李仁玉：比较侵权法，北京大学出版社1 9 9 6 年8 月第一版，第2 8 页。 回李仁玉：比较侵权法，北京大学出版社1 9 9 6 年8 月第一版，第3 2 页。 周榍：罗马法原论( 下) ，商务印书馆2 0 0 1 年2 月，第8 6 7 页。 周柑：罗马法原论( 下) ，商务印书馆2 0 0 1 年2 月，第8 6 9 页。 杨立新：侵权法论，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第5 4 7 页。 2 第l 章共同危险行为概述 征，由所有人一起承担，对于其中没有实行危险行为的人来说，显然不公正，同时客观 上也降低了致害人的责任，放纵了致害人的行为。 第二，倒泼和投掷的责任之诉中，对于业主来说承担的是替代责任，由业主向受害 人赔偿后，再向行为人追偿。对于共同居住人来说承担的是无过错责任原则，只要发生 损害，不探究是否存在过错，同二房屋内的居住人必须一起对受害人承担连带责任。这 不同于共同危险行为承担的过错推定责任原则，共同危险行为人可以通过证明自己不存 在危险行为而免费。 1 1 2 大陆法系共同危险行为的发展 1 8 0 4 年法国民法典第1 2 0 2 条“连带责任必须明白约定，不得推定之。前项规 则于依法律规定当然成立连带责任的情形，不适用之。”创造了过错责任原则，然而却 未对共同危险行为作出一般规定。不过在实践中遇到案件的责任承担，却是一个无法回 避的问题。实际上在学界和司法实务界也通过判例的形式承认了共同危险行为，如法国 法院判决的一系列“狩猎案”。 许多大陆法系国家受到德国民法的影响，也确立了共同危险行为制度，如瑞士、意 大利、埃塞俄比亚、我国台湾地区民法。日本民法典第7 1 9 条第1 款规定：“数人因 共同的侵权行为给他人造成损害时，各自连带地负损害赔偿责任。共同行为者中谁施加 了损害不明时，也各自负连带责任。教唆人及帮助人视为共同侵权人。”希腊民法典 第9 2 6 条第2 款规定：“如果数行为人同时或者相继实施行为，而不能确定谁的行为造 成损害的，则所有的与此有关的人承担连带责任。”对狭义共同侵权与共同危险行为进 行了区分，且对共同危险行为进行了单独规定。荷兰侵权法第9 9 条规定：“在损害 可能产生于两个或两个以上事件，不同的人对每一个事件均负有责任，而且损害已被认 定至少是因事件之一所致之情形。他们每一个人都负有救济损害的义务，但是能证明损 害不是因其所负有责任的事件所致的除外。” 1 1 3 英美法系共同危险行为的发展 在英美法系中，爱尔兰在其成文法民事责任法中对共同危险行为作出了明确规 定，该法第1 1 ( 3 ) 条规定：“在两个或两个以上的有过错且其中之一人或数人对损害负有 责任时，其他的人免于承担有因果关系之责任；但如果不能确定哪一个为原因时，这两 人或两个以上的人被认定为对该损害的竞合的多数侵权行为人。 其他国家没有明文规 河北大学法学硕士学位论文 定共同危险行为，但是在实践中通过判例的形式确认了共同危险行为。如1 9 4 8 年美国 s u m m e r sv t i c e 案，1 9 8 0 年美国的“辛德尔诉阿伯特化工厂”案 。 1 2 共同危险行为的概念 学者对于共同危险行为的概念差异不大。张新宝教授认为：共同危险行为也称为“准 共同侵权行为”，是指二人或者二人以上共同实施侵害他人民事权益的危险行为，对所 造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。 王利明教授认为：共同危险行为，又称 为准共同侵权行为，是指数人的危险行为有可能造成对他人的损害，但不知数人中何人 造成实际的损害。包括了以下要点：数人实施危险行为，致害人不明，笔者认为概念 中应该表明损害结果是由行为人中一人或部分人所致。笔者认为，共同危险行为是指数 人实施侵害人身及财产的行为造成了危险的共同性，其中一人或部分人的行为导致损害 结果发生且无法查明致害人。 至于致害人不明，在共同危险行为中如果不包括损害结果由一人或部分人所致这个 条件的话，那么损害由全体行为人所致，但比例不明的情况下，是否是共同危险行为? 学者程啸认为：“在无意思联络的数人实施侵权为而致受害人造成同一损害，但是无法 清楚地界定每一个行为人的参与部分的时候，也应按照共同危险行为处理。 他将共同 危险行为分为两种，其中一种是“加害部分不明的共同危险行为 笔者认为共同危险行为不包括全体共同危险行为人都是致害人的情形。比如三个儿 童在五楼向下抛掷酒瓶，每人扔三个，楼下停放的一辆轿车车顶被三个酒瓶砸中，出现 了三个凹痕，现在不知道这三个致害酒瓶为哪个儿童所致。致害行为将会出现几种可能 性：全为其中任意一人所致；为其中任意两人所致，其中一人一个，另一人两个；为三 人所致，每人一个。经过分析，我们看出致害人为一人或部分人或全部行为人。如果致 害人确定是一人或部分人则为共同危险行为，如果致害人是全部行为人，则为共同加害 行为。不过实际中无法查明致害人，因此这类案例属于原因力不明的共同侵权行为，不 属于共同危险行为。 w v i n c e n tr j o h n s o n ，m a s t e r i n gt o r t s ，c a r o l i n aa c a d e m i cp r e s s ，19 9 5 ，a t l8 6 铆s i n d e nv a b b o t t l a b o r t o r i e s ，2 6c a l 3 d ，5 8 8 ，6 0 7e 2 d9 2 4 ，1 6 3c a l r p t r 1 3 2 ，c e r t d e n i e d ， 4 4 9 u s 9 1 2 ( 1 9 8 0 ) 张新宝：侵权责任法原理，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第8 6 页。 王利明：民法侵权行为法，中国人民大学出版社1 9 9 3 年版，第4 3 l 页。 程啸：试论共同危险行为，人民法院报，2 0 0 3 年1 2 月1 9 日。 程啸：共同危险行为论，比较法研究，2 0 0 5 年第5 期。 第1 章共同危险行为概述 1 3 确立共同危险行为的意义 第一，弥补受害人的损失。受害人遭受了财产或人身的损害，如不设立共同危险行 为制度，其诉讼得不到法律的支持，其损失无法得到弥补，叫受害人承担由共同危险行 为人导致的损害结果是不公平的。设立共同危险行为制度，采用过错推定责任原则，实 行举证责任倒置，有利于保护受害人利益，使其损害能够得到弥补。 第二，惩戒行为人。在行为人中，只有一人或部分人的行为导致了损害结果，这其 中有部分人的行为并没有实际导致损害结果的发生，如果在查明致害人的情况下，其不 用承担责任。但是无法查明致害人，因为行为人实施了危险行为，都有致害的可能性， 因此法律推定所有行为人都要承担致害责任。 第三，平衡受害人与行为人利益。在“无辜的行为人与“无辜的受害人”之间利 益冲突中，为了平衡两者利益，采用“及时填补受害人损失”的价值指导思想为来研究 共同危险行为。法律制度的设置要追求和谐的目标，体现在共同危险行为理论上，就是 妥善处理好两者的关系，既要保护受害人，也要保护具有合法抗辩事由的危险行为人不 承担着责任。 第四，完善法治。避免出现受害人起诉，法院不受理，或者法院受理以后，判决的 不统一，避免随意援引法律的混乱。这有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。当今许多 国家法律都确立了共同危险行为制度，我国正在制定侵权责任法，适时的立法规定， 有利于今后此类案件的处理，有利于我国法治的完善。 河北大学法学硕士学位论文 一 一一 一| 11 鼍曼皇曼皇曼鼍曼曼曼曼! 曼! ! 曼曼曼曼蔓曼! 曼曼皇量曼曼曼舅曼曼曼曼曼曼岂量曼曼曼曼曼曼曼曼鼍曼皇 第2 章共同危险行为的责任构成要件 2 1 责任构成要件学说 责任构成要件是指共同危险行为人承担侵权责任需要具备的构成要件。如果探讨共 同危险行为的构成要件，在论述过程中属于免责事由的情形也要阐述，如无过错的情形， 行为人可以反证自己没有过错而免责，在这种情况下，共同危险行为仍然存在，行为人 还是共同危险行为人，其影响的只是责任承担。我们探讨责任构成要件，将会探讨是正 常情况下致害人没有免责事由，需要承担责任的共同危险行为的主观心态。至于可以作 为免责事由的无过错主观心态这种特殊情况，不适合责任构成要件。在责任构成要件中 不涉及，在免责事由部分予以集中讨论。 学界对于责任构成要件有诸多学说，大体上分为三要件说，四要件说，五要件说。 在学说内部又有各种各样的阐述与分类，现举学界比较有代表性的学者观点。 程啸的三要件说：一、存在数个行为人或参与人，且数人之间没有共同故意或者共 同过失。二、数人共同实施了危及他人人身安全或者财产安全的行为。三、数人间的行 为与损害结果之间的事实因果关系属于“不确定的因果关系 。 概括为主体、主观方面、 危险行为、因果关系。 张新宝的四要件说：一、数人同时或者相继实施加害行为。二、数人的行为均具有 危险性。三、加害人的不可确定性。四、共同过失与结果的统一性。 概括为主体与危 险行为、致害人不明、因果关系。 张瑞明的四要件说g 一、准共同侵权行为主体资格。二、准共同侵权行为人的主观 过错。三、在客观方面，共同危险行为中的危险在客观上具有关联性。四、准共同侵权 行为的客体应是法律所保护的某种利益，比如健康权、财产权等。 概括为主体、主观 方面、客观方面、客体。 王利明的五要件说：一、数人实施了共同危险行为。二、数人的行为具有时空上的 一致性。三、数人的危险行为均有可能造成损害结果。四、损害结果已经发生，但不知 程啸：共同危险行为论，比较法研究，2 0 0 5 年第5 期。 回张新宝：侵权责任法原理，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第8 7 二8 8 页。 张瑞明：准共同侵权行为之探索，河北法学，1 9 9 9 年第2 期。 6 第2 苹共同危险行为的贡任构成要件 何人造成损害。五、行为人没有法定的抗辩事山。概括为主体与危险行为、因果关系、 损害事实、致害人不明、免责事由 通过学者对于共同危险行为责任构成要件的分析，大概可以看出学者们谈到了：主 体、主观方面、危险行为、损害事实、因果关系、致害人不明、免责事由等几个方面。 违法行为、损害事实、因果关系、主观过错，是一般侵权行为的责任构成要件之传统分 法。主体、致害人不明，是共同危险行为之自身特殊要件。免责事由则是作为行为构成 要件为了全面提到的。另外，张瑞明借鉴了刑法上经典的四要件：主体、主观方面、客 观方面、客体。有的学者讲主体与危险行为作为一个要件主体行为来探讨，如王利明、 张新宝。 笔者认为免责事由在责任构成要件中没有必要探讨，刑法四要件的客观要件包含危 险行为和损害事实，比较庞杂，而且是两个方面。传统侵权行为四要件没有主体要件， 并且使用违法行为不如损害行为或者危险行为更合理一些。主体部分作为共同危险行为 的特殊要件需要探讨，但是篇幅较小，于是将主体与行为结合起来作为一个要件探讨。 致害人不明部分也是共同危险行为的特殊要件，由于损害事实篇幅较小，于是将损害事 实与致害人不明结合起来探讨。 在借鉴传统侵权行为四要件和刑法四要件的基础上，笔者提出自己的责任构成要 件：主体行为、损害结果、因果关系、主观过错。其中主体行为包括主体和危险行为两 部分。损害结果包括损害事实和致害人不明两部分。这样有利于体系的均衡性，而避免 有学者安排要件之间阐述篇幅悬殊，或者主体和致害人不明这两个共同危险行为的特殊 要件无所适从的窘境。 论文中使用“致害人”代替“加害人”，因为推定的过错责任，无法证明谁是致害 人，更无法证明具体的主观形态，采用“加害人”有故意的色彩，而实际上损害结果是 由于危险行为导致，可能是过失也可能是故意，用“致害人 无论从因果关系角度，还 是主观形态涵盖范围来说，都更合理一些。 在共同危险行为中，作为“共同危险行为人”的下位概念，“致害人”即是指“实 际致害人 ，加上“实际两字没有必要。所以论文中笔者将使用“致害人”来代替“实 际致害人 ，另一相对概念即为“非致害人 。 至于用“损害事实 、“损害后果 还是“损害结果”这种称谓，笔者认为“损害结 。王利明：侵权行为法研究( 上册) ，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第7 4 5 _ 4 9 页。 7 洞北大学法学硕士学位论文 果”更合理一些。在民事领域，“结果 要比“后果”更中性一些，法律语言显得更客 观。“行为 和“结果 也是相互对应的一对概念。并且损害结果不仅包含损害事实这 一层，而且还包括不能确定致害人这一点，方便“致害人不明”在损害结果要件中进行 论述。 2 2 责任构成要件分析 2 2 1 主体行为 2 2 。1 1 主体因素 1 共同危险行为主体必须是数人，即二人或二人以上。假如是一人实施行为，则成 立一般侵权行为。人数也没有上限。这里的人是一般民事主体，包括自然人，法人及其 他组织。两个以上法人实施危险行为，致损害结果，且致害人无法查明也成立共同危险 行为，如美国“辛德尔诉阿伯特化工厂”案，生产该药物的厂商都作为共同危险行为 人。通常情况下是自然人作为共同危险行为，但不限于此，主体并不要求相同性，只要 是危险行为的实旌者，并且损害结果无法查明，自然人与法人等组织共同作为共同危险 行为人也是可能的。例如，一家采石场与一自然人同时放炮，一块碎石炸伤路人，现不 知道是哪家飞起的碎石所致，应作为共同危险行为，由采石场和自然人共同承担责任。 2 主体不要求民事责任能力，限制民事行为能力人和无民事行为能力人都可以构 成。我国民法通则第1 3 3 条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成 他人损害的，由监护人承担民事责任。”由监护人为被监护人承担危险行为所致损害结 果的责任，体现了对被监护人实施危险行为的可归责性，因此无民事行为能力人、限制 民事行为能力人造成损害结果，可以成为共同危险行为人。实践中也有大量这样的案例， 假如认为限制民事行为能力人和无民事行为能力人不可以构成共同危险行为人，将放纵 这类行为的发生，监护人也可能不会完全尽到监护义务，另外让完全民事行为能力人承 担将加重其责任，如果其不是致害人的话，这将造成极大的不公平。如果行为人都为限 制民事行为能力人和无民事行为能力人，其责任无法得到追究，受害人受到的损害得不 到弥补，也违背了共同危险行为的立法宗旨。 3 受害人不可以为共同危险行为人。因为在共同危险行为中，行为人与受害人是两 个不同的概念，是责任相对的双方，在案件诉讼中处于原告与被告的不同角度，原告如 果有过错，是通过在原告与被告之间的过错大小分配来追究被告的责任。如果混淆两者， 8 第2 苹共同危险行为的责任构成要件 模糊两者的界限，将会带来理论的不严谨与混乱，也会在责任的承担上无所适从。比如， 两个孩子甲乙玩耍院子里靠在墙边的闲置铁门，结果不知道其中谁推倒的，导致甲受伤。 则在诉讼中，甲为原告，乙为被告，现在不明确的是原告被告之间的责任分配问题，而 不是甲乙作为共同危险行为人的问题。并且在只有一个被告的前提下，其实被告就被认 定为致害人，不符合共同危险行为的致害人不明的特征。这个案件的处理应该是法官对 原告被告的过错进行裁量，分配他们之间的责任，确定被告应该承担的责任份额。 2 2 1 2 行为因素 1 行为的方式 通常情况下，共同危险行为人实施危险行为，是以作为方式进行，但在数人不作为的 情况下，造成了损害结果，且无法查明谁人不作为行为所致，这符合共同危险行为。例 如，十楼相邻两住户窗台上皆摆放相同的盆花，一日狂风大作，两家皆未将花盆移至室 内，突然一阵强风刮来，两盆花同时吹落，其中一盆砸中下面经过的路人，由于窗户相 邻，且花盆高空下降路线受狂风影响轨迹发生变化，落点位置较近，与楼呈前后距离， 无法区分左右。所以不知道谁家的花盆所致，由于双方的不作为导致损害结果，且不能 区别谁人所致，成立共同危险行为，由两住户共同承担责任。 “众人篝火后散去，无人将火熄灭，以致造成火灾损失的情况，即属于不作为的共 同危险行为。”笔者不认为这是共同危险行为。众人皆有熄灭篝火的义务而未实施，每 个人的不作为都直接导致了火灾的发生，都具有直接因果关系，显而易见，众人都是致 害人，都存在确定的过错，而不是推定的过错。众人的不作为行为结合成一个过错整体 共同导致了损害结果发生，构成共同加窖行为。众人都要承担共同加害行为的责任。对 此，到底是篝火的作为行为所致火灾，还是未熄火的不作为行为所致火灾? 笔者认为是 不作为的未熄火行为所致。因为，正常情况下，篝火行为是一种正常的生活行为，人人 可以为之。只要篝火后将火熄灭，在法律上不具有可归责性。正因为篝火后有熄灭火的 义务，而没有实行，才造成了侵害。既然造成了火灾，其不作为行为就具有了可归责性。 笔者认为作为与不作为结合的行为不构成共同危险行为。如“十楼花盆坠落案 中， 假如其中一家人甲见经过的路人正好是自己的仇人，于是拿起窗台上的盆花抛去，而受 狂风影响，邻居家乙放在窗台的花盆也同时落下，其中一盆砸中路人，且无法得知哪盆 花所致。在这种情况下，甲以作为方式实施侵权行为，对他人的损害结果发生，乙家花 戴月：共同危险行为的构成要件及理论适用，福建法学，2 0 0 4 年第4 期。 9 河北大学法学硕士学位论文 盆这个介入因素并没有使甲的因果关系中断，推定行为与结果之间存在着直接的因果关 系，而隔断了乙的过失行为与损害结果之间的因果关系。所以认定甲为致害人，甲构成 一般侵权行为，而乙不需要承担责任。又如，一教室正在上课，一校外人员甲冲进来向 学生丙暴打，而老师乙置若罔闻，没有加以阻止，笔者认为这种情况不构成共同危险行 为，因为致害人甲是明确的，可以追究甲的侵权责任和学校的管理责任，而不能把甲和 乙作为共同危险行为人处理。 2 行为的指向 判断此问题，其意是行为人可否为故意行为有人认为只有过失行为才可以成为共 同危险行为，“在共同危险行为中，各行为人不论对其行为或行为所致之损害结果均无 故意，仅有过失。即各行为人实施具危险性之行为时，应注意避免致人损害，但或因疏 忽大意，或因过于自信，致使违反该注意义务。”笔者不同意此观点。共同危险行为包 括双方故意，但不存在过错联系的情况。双方为故意行为，有特定指向，也可成为共同 危险行为。如两人皆找某人寻仇，同时开枪，某人身中一枪，事后无法查明为谁所致， 这种情况构成共同危险行为。所以说共同危险行为的行为可以具有或不具有特定的指 向。 3 行为的危险性 这种危险是存在的，它对于损害结果存在潜在的因果关系，具有致人损害的可能性。 儿童向山下丢石玩耍，这是具有危险性的活动，行为人应该预见到可能会有人从山下经 过，而造成损害结果。如没有发生损害结果，则丢石行为不具有可归责性，但是如果砸 中行人，这种行为就具有违法性。比如数儿童在高楼上向下抛掷酒瓶，没有产生损害结 果，那么这种具有潜在危险性的活动不具有可归责性。如果砸中行人或他人财产，则行 为人就需要为他的这种危险性行为之后果承担责任，再如丢弃未掐灭的烟头等行为。对 于不作为的危险性，是应该作为而未作为所致危险性，如高楼窗台上放置之盆花，在平 时并没有危险性，家家户户可以如此放置，这种作为的放置行为没有危险性。但在狂风 大作、风雨交加等天气条件下，应该预料到窗台上的盆花容易下落造成危险，而置之不 理，这种不作为行为具有危险性。数人篝火行为一般情况下没有危险性，只有在数人离 去皆未熄灭火，数人应该预料到危险而未采取措施，此不作为行为因为疏于管理，很容 易造成火灾，具有危险性。具有危险性的行为在致害时才有归责的可能性，不具有危险 方益权：共同加害行为与共同危险行为之区分，华东政法学院学报，2 0 0 6 年第2 期。 1 0 第2 苹共l 司危险行为的责任构成要件 性的行为即使造成损害结果，也不能成立共同危险行为。史尚宽先生曾举例证明：“二 人同宿一室，其中一人因过失酿成火灾，虽不能证明其中为谁，然不能视同共同侵权行 为，该同宿一室，不能谓其已关与危险行为也。” 高度危险作业对危险作出了较高的要求，如民法通则第1 2 3 条规定：从事高空、高 压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业。共同 危险行为中危险没有那么高的要求，“危险行为不仅仅是指一般意义上具有高度损害性 的行为，而是指所有侵犯合法民事权利的侵权行为。”圆只要是这种行为具有侵犯合法民 事权利，造成损害结果的潜在可能性，就认为是危险的存在。“在判断某种行为是否具 有危险性时，要从行为本身的性质、周围的环境、损害发生的概率，以及行为人对致害 可能性的控制条件等方面综合加以考虑，分析这种损害发生的可能性。” 如在无人区打 猎开枪，在人迹罕至的山区开山炸石，在周围没有房屋建筑的空地上燃放烟花等行为， 一般入不会预见到可能造成财产或人身的损害结果，就不认为具有危险性。 4 共同行为 从历史上看，在德国民法中对于共同行为的判断历经了一个由严格到宽松的演变 过程。由早期要求数个被告的行为必须是在同时间、同场所的行为，即具有“时空上的 共同性”，后来发展为只要具有时间或者场所上的关联性就可以了，无须时空上的同一 性，即具有“时空上的关联性 。 目前，德国和日本的通说又提出了一个更为宽松的标 准即只要受害人限于因果关系举证上的困难而无法确知加害人就可以适用共同危险行 为，不需具有行为共同性的要件，即“致害人的不能确知说 。 学界有两种学说。一种学说认为，行为人的行为须具有共同的一体性，才能构成共 同危险行为，即“行为之共同性说 ；另一种学说认为，只要致害人不能确定即可构成 共同危险行为，不须具有行为共同性的要件，即“致害人不能确知说”。 笔者不同意 只有这两种学说的观点。从历史上看来，出现了三种观点，由严到宽分别是：行为共同 说；时空关联说；致害人不明说。“时空关联说 更合理一些。 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 7 6 页。 o 白岱恩、杨文：共同危险行苟若干问题的思考，山东审判，2 0 0 3 年第2 期。 李凤芳、赵雪松：共同危险行为的构成要件及若干争议问题研究，广播电视大学学报( 哲学社 会科学版) ，2 0 0 4 年第4 期。 回王利明：中国民法典学者建议稿及立法理由( 侵权行为编) ，法律出版社2 0 0 5 年版，第4 4 页。 张铁薇：共同危险行为的要件分析，学术交流，2 0 0 6 年1 月第1 期。 李木贵等：共同危险行为之研究以要件论为中心，台湾法学丛刊第1 7 3 期。 1 1 河北大学法学硕士学位论文 从理论上看，“行为共同说 过于严格，危险行为往往不是同时同地发生的，这样 的限制缩小了保护的范围，不利于受害人损害的弥补。而“致害人不明说”过于扩大保 护，只要致害人不能确定即可构成共同危险行为，虽然体现了共同危险行为的致害人不 明特征，未实旋危险行为的人也要为受害人承担责任，造成法律的不公平。如重庆烟灰 缸案，实施扔烟灰缸的只有一户，其他人并未实施危险行为。 “时空关联说 从时间上看，并不要求同时发生，在一个时间段内，数行为先后发 生，产生了关联性。即在损害结果发生时，无法分辨数行为的致害性，而由于数行为都 可能造成损害结果，于是数行为结合为一个整体，笔者认为此刻数行为产生关联性。例 如，三楼两住户夜间窗台上皆摆放相同盆花，傍晚皆未收入屋内，夜里狂风大作，盆花 皆被风吹落。天明发现一轿车车顶被一盆花砸出一处凹痕，但不能查明为三楼哪家之盆 花。我们现在不能确定两盆花为同时坠落，不是同时落地的可能性极大。如果一盆花前 半夜坠落，而另一盆花后半夜坠落，因为同在夜间，皆有致害的可能性，而产生行为的 关联性。此为共同危险行为，由三楼两户共同承担责任。在“辛德尔诉阿伯特化工厂” 案中，各厂家生产药品d e s 也非在一时一月，原告母亲食用的药品生产日期从原告母亲 孕前的一两年至孕中都是有可能的。从地点上看，也不要求行为人都在同一地点为危险 行为。如两家放炮采石在不同地点，燃放烟花在不同地点，生产d e s 的药厂可能在全美 各州，只有因为都有可能造成损害结果，就认为这样不在同一地点的行为产生了关联性， 而结合为整体的危险行为。 共同行为的判断标准探讨，反映了共同危险行为的特征，可以成为共同危险行为的 一个重要的参考依据，但共同行为的标准不是共同危险行为的标准。并不是说具有时空 的关联性就成为共同危险行为。“共同危险行为的共同既不是指共同过错，也不是 指共同行为，而是指行为人之间造成损害可能性的共同，即造成危险情势的共同。” 2 2 2 损害结果 2 2 2 1 损害事实 共同危险行为人实施危险行为，只是造成了一种危险的情势，具有损害可能性。如 果危险没有实际转化为损害结果，则不成立侵权行为，也无法成立共同危险行为，无法 追究其侵权责任，即“无损害，无责任”。这种损害结果是一体的，是由数人危险行为 杨振山：民商法实务研究( 侵权行为卷) ，山西经济出版社1 9 9 3 年版，第9 3 页，第9 4 页。 1 2 第2 章共l 司危险行为的责任构成要件 作为整体所致的，而不是每个人的危险行为都导致了损害结果的发生。 共同危险行为所侵害客体的范围，有两种不同观点。一种认为共同危险行为的损害 客体和一般侵权行为一样，包括所有民事权利形态，如人身权、财产权、知识产权等。 另一种认为名誉、精神、知识产权等无形客体不能作为共同危险行为的损害客体，而只 包括财产权、人身权这样的有形客体。笔者同意第二