（法学理论专业论文）民事证明权理论研究.pdf

摘要 民事诉讼中的证明权，指保障当事人在民事诉讼司法证明中的主 体地位，制衡法官裁量权的应然性权利。它是伴随着全球范围内的司 法改革浪潮而出现的，其功能在于缓解程序加速后效率与公正之间的 紧张关系，以及修复过去法治实践中过于重视形式化而忽视个人主体 地位的缺陷。理论上，司法证明的正当性取决于两股力量正当行使： 一是法官对法律的裁量权，二是当事人的证明权。证明权的逻辑起点 的是限制法官滥用裁量权，防止恣意裁判，其逻辑中心是证明而非权 利。在司法证明中，必须保障当事人充分的民事证明权。 各国基于不同的法治基础与法学传统，对证明权进行了不同的处 理。证明权在德国被称为“对证明的权利”，德国将证明权定位为一 种宪法性诉讼权利，当事人在证明权受到侵害时可以提起宪法诉讼。 在日本，证明权被称为“当事人权利的核心”，日本侧重于解决纠纷， 所以用各种措施保障证明权的实现。在我国，学者们一般认为证明权 是当事人诉讼权利之一。于诉讼制度而言，证明权具有相对的独立性， 证明权的意义在于保障个案公正而非改变制度配置。本文拟参考域外 证明权研究的相关文献，探讨证明权的理论发展及其与证明标准、证 据收集制度、举证责任等相关制度的内在关系。在此基础上分析证明 权理论对我国法学研究和法治实践的意义。 关键词：证明权证明标准证据收集制度举证责任诉讼体制 a b s t r a c t t h er i g h tt op r o v eo fc i v i la c t i o ni st h ef i g h tt ob eac o n s t r a i n to f t h e j u d i c i a lj u r i s d i c t i o na n dp r o t e c t i o no fp a r t i e s t h ed o m i n a n tp o s i t i o ni n c i v i lj u s t i c e i t sa c c o m p a n i e db yw o r l d w i d ew a v eo f j u d i c i a lr e f o r m i t s m a i np u r p o s ei st oe a s et h ei n t e n s i v er e l a t i o n s h i pb e t w e e ne f f i c i e n c ya n d j u s t i c ea f t e rt h ep r o c e s sa c c e l e r a t e d ，a n dt or e p a i rl a wp r a c t i c e sd e f e c t s o ft o oe m p h a s i so nt h er u l eo ff o r m a lt ot h en e g l i g e n c eo fi nt h e i n d i v i d u a ls u b je c ti nt h ep a s t i nt h e o r y , t h el e g i t i m a c yo fju d i c i a lp r o o fd e p e n d so nt h ep r o p e r e x e r c i s eo ft w of o r c e s ：o n ei st h ej u d i c i a lj u r i s d i c t i o n ，a n dt h eo t h e ri st t h er i g h tt op r o v eo fp a r t i e s t h el o g i c a ls t a r t i n gp o i n to ft h ef i g h tt o p r o v ei st ol i m i ta b u s eo fd i s c r e t i o no fj u d g e sa n dt op r e v e n ta r b i t r a r y r e f e r e e ，a n di t sl o g i cc o r ei sn o tf i g h tb u tp r o v e w em u s tp r o t e c tt h e r i g h tt op r o v eo fc i v i la c t i o no fp a r t i e sf u l l yi nj u d i c i a lp r o o f f o r e i g na c a d e m i c sc a r r i e do u t o nt h ef i g h tt o p r o v ed i f f e r e n t t r e a t m e n tb a s e do nd i f f e r e n tr u l eo fl a wa n dl e g a lt r a d i t i o n s i ti sk n o w n a s d a sr e c h ta u fb e w e i s i ng e r m a n ya n dg e r m a n yc o n s i d e rt h ef i g h tt o p r o v ea sac o n s t i t u t i o n a lp r o c e d u r a lf i g h t b u ti nj a p a n ，w h i c hf o c u s e d o n s o l v i n gt h ed i s p u t e ，i ti sk n o w na st h e “f i g h tt ot h ec o r eo f t h ep a r t y w i t h v a r i o u sm e a s u r e st oe n s u r et h er e a l i z a t i o no ft h er i g h tt op r o v e i nc h i n a ， t h eu n d e r s t a n d i n go ft h i si s s u eh a sn o tr e a c h e dac o n s e n s u s s c h o l a r s g e n e r a l l yb e l i e v et h ef i g h tt op r o v ei so n eo ft h er i g h t so ft h ep a r t i e s w h i c hh a v et h ep r o p e r t i e so fa c t i o nf i g h t c o m p a r a t i v e l y , t h er i g h tt o p r o v eh a sr e l a t i v ei n d e p e n d e n c et h el i t i g a t i o ns y s t e m ，a n di t sr o l ei s t o p r o t e c t t h e r i g h t o ft h ec a s er a t h e rt h a n t o c h a n g e t h e s y s t e m c o n f i g u r a t i o n t h i sp a p e rd i s c u s s e st h et h e o r e t i c a ld e v e l o p m e n to ft h ef i g h tt o p r o v ea c c o r d i n gt oe x t r a - t e r r i t o r i a lr e l a t e dr e f e r e n c el i t e r a t u r eo nt h ef i g h t t op r o v e a n ds t u d yo nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h er i g h ta n dr e l a t e d s y s t e m ss u c ha st h es t a n d a r do fp r o o f , e v i d e n c ec o l l e c t i o ns y s t e m ，t h e b u r d e no fp r o o fi nap a r t i c u l a rs y s t e m a tl a s t ，t h ea u t h o ra n a l y s i st h e f u n c t i o n a lp o s i t i o no ft h er i g h tt o p r o v ei n t h ec i v i la c t i o na n dt h e s i g n i f i c a n c eo ft h ep r a c t i c eo ft h er u l eo fl a wa n do u rl e g a lr e s e a r c h k e yw o r d s ：t h er i g h t t op r o v e ，t h es t a n d a r do fp r o o f , e v i d e n c e c o l l e c t i o ns y s t e m ，t h eb u r d e no f p r o o f , l i t i g a t i o ns y s t e m i i i 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 。 学位论文作者签名： f 笙笆沙f 。年j - 月渚日 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在- 一年解密后适用本授权书。 2 、不保密圈。 作者签名： 导师签名： 以上相应方框内打“ ”) 日期： 秒o 年j - 月瑶日 日期：沙脾，月3 日 民事证明权理论研究 引言 英国法学家哈特认为，法律作为一种社会控制手段的主要作用在 法律之外被用以控制、指导和计划生活的各种方式中。而诉讼活动不 过是补救法律失败的辅助性措施。现代法治在宏观层面确实如此 维护和完善权利体系己成为法治实践的中心；但在微观层面，法治实 践正在修正过去在体系建构过程中过于忽视个人主导地位的错误，日 益关注权利的具体实现。在此意义上，诉讼活动不仅没有被边缘化， 反而逐渐回到现代法治的舞台中心。 一、选题目的及意义 具体化法治理念引导了一场全世界范围的司法改革，其重点在于 加速司法程序、寻求诉讼中“权限”和“控制”的“最佳化配置”， 以达致“公正、高效、迅速、经济”诉讼理想。此间，证明权顺势而 出、站在当事人立场对诉讼体制作整体性反思。顾名思议，证明权即 当事人对证明的权利，但与其说是一种权利，不如说是一种新的诉讼 哲学。它要求在司法证明甚至整个民事诉讼中以当事人为中心，在确 认和实现当事人权利的同时，实现当事人及社会之间的共赢。 证明权研究，正是以此诉讼哲学为指导，在整体性制度分析的基 础上，为解构和重构当前民事诉讼制度提供理论支持。当然，理论研 究的意义在于给予当事人行权和司法审判更精确的指引。如果说诉讼 活动的意义在于使实体法与程序法得以沟通，证明权则是完成由抽象 权利到具体权利的“惊险一跳”。表面上，证明权不过重述司法证明 的理论基础：但实质上，证明权变更了传统民事诉讼法学的大多数假 设和前提。其结果，甚至法学、法律、法治都将因此面临整体性转型。 二、文献综述 纯粹的证明权问题，最近才逐渐为学者们所关注。但与证明权关 硕十学位论文 系紧密的证据收集、证明标准、证明责任等问题，在近二十年一直是 诉讼法学及证据法学的中心课题。然而，唯有证明权理论能将这些成 果链接起来，达到法学研究的“质变”效果。必须承认，域外的证明 权理论研究领先国内太多。 具体而言，德国已完成理论与实务的对接，瓦尔特教授认为证明 权是当事人对证明的权利，可以通过宪法诉讼进行救济；日本则侧重 于通过保障证明权达到解决纠纷的目的，小岛武司教授认为可以通过 扩大当事人证据收集权、证据保全范围等方式实现当事人的证明权； 在台湾，沈冠伶教授认为是指当事人就提出的有争议的事实，得提出 证据，并在证据调查时在场见证，进而就证据调查之结果陈述意见的权 利。黄国昌博士认为证明权既可理解为权利也可理解为责任，而骆永 家教授则将民事证明权看作是民事诉权不可或缺的一部分。在国内， 柯阳友博士认为证明权是当事人的应然的诉讼权利，奚玮博士认为证 明权具有“多维视角”，相当于多种诉讼权利构成的一个权利集。国 内其他学者也多次提及“证明权 这个概念，但没作相应展开。综合 而言，国内关于民事证明权理论的研究尚处于引介阶段，对证明权的 概念、内涵及制度基础没有作深入的解析。 三、研究方法与创新之处 研究过程中，主要运用了以下研究方法：( 1 ) 规范分析法。即以 一种合法非法、运行效果、权n 义务分析方法，对既有的民事诉 讼法及证据法规范进行价值实证、社会实证和规范实证。( 2 ) 逻辑分 析法。即对各种概念和命题进行语言学和逻辑学上的深入分析，对它 们背后的合理性标准，并以此为基础对证明权进行推理和演绎。( 3 ) 比较分析法。即比较各国不同的法律思想、法律文化和法律制度对证 明权实现的影响，找出可资我国法律发展借鉴的经验。 本文基本结构及创新之处如下：第一章，探讨证明权的概念。认 为证明权是指保障当事人在民事诉讼司法证明中的主体地位，制衡法 民事证明权理论研究 官裁量权的应然性权利。第二章，对证明权的逻辑结构进行演绎。证 明权的逻辑起点的是限制法官滥用裁量权，防止恣意裁判，其逻辑中 心是证明而非权利。第三章，分析证明权的理论证成。认为民事证明 权具有相对独立性。第四章，考察证明权制度基础。认为证明标准、 证据收集制度、举证责任制度对证明权的实现起着关键作用。第五章 分析证明权理论对中国法学研究与实践的意义。 硕士学位论文 第一章民事证明权的概念分析 第一节概念分析的理论基础 一、民事证明权概述 在有关当事人诉讼权利的学术研究中，学者们广泛地使用“民事 证明权”或“证明权”这样的概念，且形成了相当的学术成果。但在 严格意义上，“民事证明权”和“证明权”的理论证成并非全无疑义。 一般认为，民事证明权可以作为证明责任的替代理论，用以弥补证明 责任在保护当事人权利方面的不足和突破现代型诉讼出现后传统证 明理论的局限。然而，对这种牵一发而动全身的基础性概念，在诉讼 法理论上一直没有得到深刻的阐释，学者们对其含义、性质、内容、 作用见仁见智。而且，如果深入考察各学者具体的概念使用，其所指 的意义可谓“千姿百态”。 总体而论，这主要是由于学者们始终无意厘清民事证明权和证明 责任的关系，而且有意地忽略了与诉权、程序处分权甚至司法保障请 求权的关联。笔者虽然基于学术社群之惯用、沟通的方便等种种理由 接受并使用“民事证明权( 证明权) ”概念，但主要是希望以此概念 准确地表达与其对应的意义：“事实确认需要证据，如果认为当事人 对事实确认享有权利，那么必须保障当事人证明这些事实的权利 。 因此，有必要对证明权的基础理论进行梳理，借以明淅这其间的争议 及未来可能的发展。 在论文开题时黄捷教授等人建议论文应包括我国民事诉讼中的具体问题及对策分析，当 时的题目为民事证明权实现的障碍及其对策研究。但在收集相关资料和写作过程中发 现题目实在太大，非一篇硕士论文所能容纳的。所以仅写出了不到原题纲三分之一的内容， 即便是关于证明权的理论部分，也只能浅浅涉及基础部分，没能进一步展开。在此，笔者 首先对违背师训“更弦易张”行为表示歉意，只能留待日后尽早弥补没能完整地研究证明 权的遗憾。 【德】瓦尔特哈布沙伊德证明权 j 】载 德】米夏埃尔施蒂尔纳编，赵秀举译德 国民事诉讼法学文萃 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 3 1 4 民事证明权理论研究 二、证明权概念分析的方法 如今，中国法学在方法论上取得了长足的进步，学者也经常以“科 学哲学”或“科学理论 来定性和标识个人的学术成果，这涉及法学 学科性质的判断。在此问题上，笔者认同颜厥安教授的基本判断。颜 教授认为：就整体而言，法学的学科性质是( 也只能) 是一种实证科 学，并进一步将实证科学界定为“为确定特定实体而在特定之实用目 的下所进行之功能性概念操作”。这种立场表明：( 1 ) 在法学研究中， 研究者和研究对象的位置关系有别于纯粹哲学及自然科学；( 2 ) 任何 法学研究必然带有实用主义的特色；( 3 ) 法学研究是透过语言创造概 念以便描述研究对象，并通过提出、讨论与判断命题的方式进行的学 术活动。前两点指明了法学研究的大致方向及目标；而第三点则意味 着在法学研究中，无论是“宏大叙事”抑或“微观论证”，概念分析 都是法学研究的基础作业。 一个法律概念的形成主要取决于两方面的作业：形式上对特征的 取舍、内容上对价值的负荷。但传统的立法中心主义研究立场，对法 律概念的处理上基本采取一种排他性思维，往往忽视法律概念在价值 承载方面的内涵，因此在方法论上难说妥当。本文的研究更多是站在 司法实践的立场上展开的，所有的法律概念都是规范意义上使用的。 在规范意义上，所谓法律概念是指“基于法律共同体的约定而承载着 价值的、在司法操作中通过与案件事实的对接而释放其意义( 规范目 的) 的制定法上的最小语言单位”。 第二节民事证明权的语言学分析 一、民事证明权的语义学分析 综合目前的资料，主要集中在德国、日本、我国大陆和台湾地区 颜厥安规范、论证与行动一法认识论论文集 m 】台北：元照出版有限公司，2 0 0 4 6 8 对此问题的详述，参见谢晖法理学：从宏大叙事到微观论证 j 】文史哲，2 0 0 3 ( 0 2 ) 9 2 9 5 陈金钊，焦宝乾，桑本谦，吴丙新，杨建军法律解释学 m 】北京：中国政法大学出版 社，2 0 0 6 2 “ 硕士学位论文 的学者使用“证明权”概念进行学术研究。在域外，证明权被用来表 述当事人在诉讼证明过程中一种抽象权利( 或权利体系) 。如在德国 民事诉讼法理论中，认为证明权是“对证明的权利( d a sr e c h ta u f b e w e i s ) ，即当事人以宪法为基础的，对司法保障的请求权包含了“要 求法院程序中确定实际的、作为被主张的权利的基础的生活事实情 况 ，因此，证明权属于司法请求权的内容，从而具有宪法性权利的 地位。而在日本，证明权被认为是当事人诉讼权利中不可或缺的一 部分，被称为与证据相关的当事人权，并且是“当事人权的核心”。 在台湾地区，证明权的概念基本在实在法体系中运用。如沈冠伶 教授认为，证明权是指当事人就提出的有争议的事实，得提出证据， 并在证据调查时在场见证，进而就证据调查之结果陈述意见的权利。黄 国昌博士从比较法角度对举证责任进行深入研究后，认为向法院提供 证据的行为，虽在制度上规定为当事人的“责任”，但更应视为当事 人的“权利”，以“达成正确、公平、迅速而有效地民事纠纷解决” 的制度目的。另外也有学者从诉权角度展开，如骆永家教授将民事 证明权看作是民事诉权不可或缺的一部分，认为其是“当事者权、程 序主体权的核心，听审请求权的中枢。 相对而言，国内学者使用“证明权这个概念似乎不太严谨，从 而导致了证明权概念的“多维视角”。具体而言，大致可作如下分 类：( 1 ) 将证明权看作当事人的一种抽象权利。如江伟教授，“法律 德 瓦尔特哈布沙伊德证明权 j 】载【德】米夏埃尔施蒂尔纳编，赵秀举译德 国民事诉讼法学文萃【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 3 13 - 3 1 5 小岛武司当事者榷。要己b 【o 瓤明榷 j 】法学七：尹一，1 9 7 8 ( 1 2 ) ，1 9 7 9 ( 0 i 0 2 ) 沈冠伶诉讼权保障与裁判外纠纷处理 m 】台4 l ：元照出版公司，2 0 0 6 1 7 - 1 8 黄国昌民事诉讼理论之新展开 m 】台北：元照出版公司，2 0 0 5 4 2 - 7 8 骆永家法院的诉讼指挥权和当事人的声明权、异议权 j 】载台湾民事诉讼法研究基金 会民事诉讼法之研讨( 七) 【c 】台北：三民书局出版有限公司，1 9 9 8 奚玮博士认为证明权可能从权利、诉权、宪法多角度进行解读，并从实体和程序两方面对 证明权进行列举性说明。参见奚玮，杨锦炎民事证明权的多维视角 j 】法律科学( 西 北大学学报) ，2 0 0 9 ( 0 5 ) 1 13 1 1 8 民事证明权理论研究 在原则上不得限制当事人的证明权”，又如李浩教授，“证据法就应 当为当事人提供获得证据的手段，就要为当事人证明权的实现提供程 序上的保障”。( 2 ) 将证明权看作实体法规范里的权利。如肖建华 教授，“大陆法系国家的证据失权制度只是对当事人的证据提出权和 证明权进行规范”，又如张卫平教授，“当事人提出证据对自己主张 加以证明是当事人的一项权利 。( 3 ) 认为证明权是一个综合性权 利体系，如刘荣军教授认为证明权的内容应包括证据收集权、证据调 查请求权、证据力争辩权、公正证据判断请求权、证据判断理由说明 请求权等，又如柯阳友博士认为证明权是“证明权是当事人在民事 诉讼中所享有的基本诉讼权利是当事人在诉讼证明活动方面诸多权 利的集合”，再如奚玮博士认为证明权“实质上是要求法官依据证 据进行事实确认的权利”，包括程序和实体两方面的内容。 从以上对证明权概念使用的不完全列举中我们可以看出：证明权 这个概念的中心意义是清楚的，即当事人证明自己所主张的案件事实 的权利。但学者们对该概念边缘意义的理解差距之大却令人费解：如 果说德国学者与日本学者之间的总体性差异可以用法律文化、法学传 统的不同来解释，台湾学者之间的观点冲突可用研究立场差异来说明 的话，那国内学者对证明权这个概念理解之差异既无传统之借口，研 究立场的不同似乎也过于牵强( 差距实在太大) 。这种差异不是可以 忽略的，相反笔者认为，通过这种差异描述和解释，我们也许可以探 求到民事证明权概念的真实意义。 二、民事证明权的语境学分析 江伟中国证据法草案( 建议稿) 及立法理由书 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 3 2 李浩民事证据立法前沿问题研究 m 】北京：法律出版社，2 0 0 7 4 6 肖建华主编民事证据法理念与实践 m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 13 张卫平民事诉讼法( 第二版) m 】北京：法律出版社，2 0 0 9 2 16 刘荣军自由心证的现代意义 j 】载陈光中主编诉讼理论与实践一民事行政诉讼卷 m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 1 4 10 - 4 1 1 柯阳友证明权与当事人收集证据制度 j 】法学杂志，2 0 0 7 ( 0 2 ) 10 0 奚玮民事当事人证明权保障 m 】北京：中国公安大学出版社，2 0 0 9 1 0 - 1 3 硕+ 学位论文 学者们对证明权的这个概念的广泛使用的事实表明：证明权概念 的形成既有法治实践的现实基础，也有学术研究的约定俗成。但对于 “证明权”这样个新术语，要保证其科学性、严密性，有必要对此 进行学术意义的认真分析，并在此基础上准确地使用。从形式上看， 证明权由核心语词“证明”加一个后缀“权 组成，由此也决定了它 的核心意义为“对证明的权利”。然而，法律术语的构成“由语词意 义与语词形式的综合因素决定，以意义构成为根本，以形式构成为辅 助。而从实质内容入手创造性地组成语词，就成了法律语的必然 功能。因此，如果我们要想正确解析“证明权”这个法律术语，除 了辨析语词意义和语词形式外，应更加注意“创造性”的背景，即不 同学者在使用这个概念的语境。 证明权这个概念出现的背景是近十年间全球范围内的民事诉讼 改革运动：德国民事诉讼法在19 9 7 年至2 0 0 1 年发生了许多根本性变 化；日本完成了其近代民事诉讼法最大的修法变革，于19 9 6 年通过 了新民事诉讼法，扩充了当事人证据收集的权限；英国在“诉讼经营 ( c a s em a n a g e m e n t ) 及“合比例性”( p r o p o r t i o n a l i t y ) 两个理念指导 下，全面检讨和修订了民事诉讼制度，于19 9 8 年颁布了一部全新的 民事诉讼规则；美国于1 9 9 3 年和2 0 0 0 年对其联邦民事诉讼规则的证 据开示制度作了重要修订，并积极推动国际民事诉讼法制的整合；台 湾地区也于1 9 9 9 年及2 0 0 0 年进行了两次民事诉讼法的修正，就充实 准备程序以践行集中审理、允许证据保全的开示运用、有关证明的问 题及建立小额诉讼程序等重要问题进行了立法改革。而国内8 0 年代 末开始了“强调当事人举证责任 为指导方式的民事审判方式改革， 刘红婴法律语言学 m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 3 4 2 4 3 参见 德】罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德，李大雪译德国民事诉讼法( 上) ( 第1 6 版) m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 7 3 1 3 6 黄国昌民事诉讼理论之新展开 m 】台北：元照出版公司，2 0 0 5 4 - 8 相关评论参见肖建华主编民事证据法理念与实践 m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 1 - 6 或 李浩民事证据立法前沿问题研究 j 】北京：法律出版社，2 0 0 7 1 - 2 5 民事证明权理论研究 并于2 0 0 7 年对民事诉讼法的再审和执行部分作了重大修改。 三、民事证明权的语用学分析 这次改革运动和整合潮流的重心在于缓和当事人权益保障与司 法效率之间的紧张关系，而证明权概念的出现主要是为了解决在程序 加速后当事人权利保护所面临的新问题。但各国的改革起点迥异，面 对的具体问题更不可能完全一样，以至于各国( 地区) 采取的措施也 大为不同。这应该是证明权概念在保护当事人权利的大语境下有了不 同的语用的原因所在：德国基于自由主义的法律传统、高超的司法水 平以及连续的学术传承，使得其可以直接从司法保障请求权里推导出 民事证明权，并且在此基础完成学术研究与司法实务的链接。而日本 由于移植的法律与其传统文化相异，其法律实效一直为日本学者所诟 病，因此在进行司法改革时显然异常慎重，法学研究之精细与深入 更是值得我国借鉴，而将证明权从当事人权的角度切入，以服务于其 新型纠纷解决的实用目的，可谓用心良苦。 台湾地区总体上已完成了法律体系的构建，加之台湾法律共同体 的形成及努力，司法技术和法学研究基本上实现了本土化。因此当前 台湾学者的主要任务是针对发现的法律漏洞，通过法律解释完善法律 体系，所以将证明权限定于规范内，学者观点虽有出入，但通过广泛 探讨不难达成共识。而大陆地区，因社会处于急剧转型阶段，法律规 范与现实需要的紧张无时不在，所以各种观点都有了存在的空间；加 之当下学术规范方面几乎全凭学者的个人自觉，所以滥用概念的现象 屡见不鲜。因此，可以说证明权概念的意义在各种语境中的意义是不 完全一样的，学者们有对其进行“功能性解释”的嫌疑。鉴于此，笔 者不得不对证明权概念进行重新界定。 参见 日】田中英夫，竹内昭夫，李薇译私人在法实现中的作用( m 】北京：法律出版社， 2 0 0 6 i - i1 以及 日】川岛武宜，申政武等译现代化与法( 修订版) 【m 】北京：中国 政法大学出版社，2 0 0 4 1 3 0 - 2 0 5 硕士学位论文 第三节民事证明权的概念界定 一、民事证明权概念的理论争议 根据刘红婴教授观点，创造性、科学性、超前性以及诠释性是学 术法律语言的突出特点。在立法者没有正式将证明权概念纳入立法 语言之前，对民事证明权概念作“创造性、科学性、超前性的测评 似乎缺乏对应的制度事实。于是，如何用现有法学理论言体系对民事 证明权进行合理诠释才是重点所在，而概念的界定是合理诠释的第一 步。目前，国内学者在如何界定证明权概念方面并没有达成一致意见： 要么如江伟教授那样“不屑一顾”地点到为止；要么如张卫平教授那 样举重若轻地一笔带过；真正对证明权进行认定界定的刘荣军教授和 奚玮博士得出的结论却是一个多维视角的列举式概念。这似乎印证了 汤维建教授对证明权的批评性意见，他认为证明权“是一种缺乏程序 保障的抽象性权利，是一种权利的招牌0 对此，笔者认为：高度抽象的概念无法回避汤教授式的责难，而 二个“大杂烩”式的概念的实践及理论意义又值得怀疑。欲解此困境， 前述德日法学家的作业手法值得借鉴基于本国的实践需要和法 学传统对证明权概念从特定角度进行展开。由于法学传统对我国的学 术影响并不显著，因而司法实践现实需要而产生的特定目的就成了界 定民事证明权的关键了。这个特定目的是什么呢? 笔者认为是确认和 实现民事权利。至于视角问题，本文放弃“宏大叙事”和“微观论证 的论证方式。“宏大叙事”着重于制度的整体构建，而民事诉讼法0 7 年刚行大修且统一证据法并没有列入立法议程，所以笔者认为民事诉 讼体制整体性变革的“制度窗口”并不存在；而“微观论证”，国内 并不具备需要实在法体系完备条件，相反，目前的民事诉讼法及相关 刘红婴法律语言学 m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 3 13 9 - 1 4 1 汤维建论美国民事诉讼中的证据调查与证据交换一兼与我国作简单比较 j 】载王利明 等主编中国民事证据立法研究与应用 m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 0 1 9 5 2 0 8 民事证明权理论研究 司法解释，对证据和证明的相关规定相对粗糙是无需讳言的。鉴于此， 笔者以一种整体性制度分析视角切入民事证明权概念分析。 二、民事证明权的概念与特征 在以上预设的基础上，笔者认为宜将证明权概念界定为一个“内 涵清晰、外延开放”式的概念：民事证明权是保证当事人在民事诉 讼司法证明中的主体地位，制衡法官裁量权的应然性权利。显然，这 只是一个初步的概念，但笔者认为定义目前只能“到此为止”。如此 作业的理由为：( 1 ) 对于基础性概念，域外法学通常作法是不去定义 ( 或精确定义) 。比如对什么是“法律”，什么是“权利”，什么是“能 力”都没有精准答案，在法学研究中直接应用这些概念，即使必须定 义时，也只采用“一般认为”这种常识性解说。如此处理表面上 出于语言学的无奈，实际也不失为一种明智保证了价值结构和规 范体系的开放性。( 2 ) 对于证明权这种“新”概念，应特别注意保证 其概念的开放性。法学思维实际上是一种类型化思维的观点已成为 通识，而开放性概念是进行类型化思维的前提，对于只能确定目的及 核心意义的证明权，保持其外延的开放显然是进一步正确探讨的前提 条件。( 3 ) 相对于概念内容在形式统一，概念实质内容的前后一致是 研究证明权更应注意的问题。法律概念的重点在于价值承载，一个内 容虚无和无所不包的法律概念是没什么实际意义的。 如此说辞，并不等于对证明权概念无所作为，而是强调：证明权 的研究重心不在概念本身，而在于运用证明权概念的进行的理论拓 展：以证明权的实现为中心，对民事诉讼制度进行立法性质的“合理 性法律分析 ( r a t i o n a l i z i n gl e g a la n a l y s i s ) 。昂格尔教授对于司法性 法律逻辑学认为，概念的确定性表现有四种情形：( 1 ) 内涵清晰、外延封闭；( 2 ) 内涵清 晰、外延开放；( 3 ) 内涵不清晰、外廷封闭；( 4 ) 内涵不清晰，外延开放。参见雍琦法 律逻辑学【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 4 8 - 5 0 一般认为，法律概念的特征为规范性、开放性、实践性、衍生性。参见陈金钊，焦宝乾， 桑本谦，吴丙新，杨建军法律解释学 m 】北京：中国政法大学出版社，20 0 6 2 1 8 - 2 2 1 美】昂格尔，李诚予译法律分析应当为何 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 7 1 13 硕士学位论文 质的“合理性法律分析”进行了激烈的批判。结合中国现实，笔者认 为应更多地进行立法性质的“合理性法律分析”即从整体上审视 法律，关注如何完善制度细节从而优化诉讼制度。 民事证明权理论研究 第二章民事证明权的逻辑展开 第一节权利层面的逻辑展开 一、私法意义上的权利 在讨论之前，我们有必要对私法权利的意义进行探究。“权利 一词，在拉丁文中表述为“j u s ”，含有表示“某种为法律许可的东西” 及“公正”、“正义”的意思。权利在德文中译为“r e c h t ”，法文中 为“d r o i t ”，意大利文和西班牙文分别为“d i r i t t o ”和“d e r e c h o ”， 从相关字典上可知它们除了解释为“权，权利 外，还可以用来表示 公理、天理、道理、公正( 性) 、正义( 性) 、正当( 性) 、公正的做 法，并另有法、法律、法规、法令、法制、法学、法律学等意思。英 文中表示权利的“r i g h t ，没有法律、法学等涵义，然公正性、正当 性的意思相当突出。也就是说，在大陆法系国家“权利 和“法律 是一个词，即法律是客观的权利，权利主观的法律；而英美法系国家 是两个词，有意思的是，“r i g h t 作权利解时在日常用语中表述为“道 义或法意”( am o r a l l yi u s to rl e g a lc l a i m ) 。 大陆法系关于权利的本质有三种学说：( 1 ) 认为权利人可以依据 权利自由地发展其意思；( 2 ) 认为授予权利是为了满足特定的利益。 ( 3 ) 将前两种视角加以调和，称意思支配力( 或法律权力) 是为了 满足利益的需要。但德国民法学者梅迪库斯认为权利不过是一种“私 法的工具 ，对上述学说他评价道：“这一争议没有多大意义，其在实 践中的最大分歧，主要反映在滥用权利学说上。如果强调目的，则违 反目的地行使权利就显得不合法了”。在英美法系国家，法学家一般 莫纪宏，李忠( 编) 宪法学 m 】北京：社会科学文献出版社，2 0 0 4 2 8 4 张镜影比较宪法( 上册) m 】台北：黎明文化事业公司，1 9 8 3 9 1 德】迪特尔梅迪库斯，邵建东译德国民法总论【m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 6 2 6 5 硕士学位论文 把权利义务作为精确表达思想的分析工具。如霍菲尔德把权利义务视 作法律的“最低公分母”，以此强调对权利和义务进行分析的重要性。然 而，权利这个概念到了东方世界，却有了一致的说法：“权利系由特 定利益与法律之力两要素构成，本质上是受法律保护的特定利益”。 至此，私法意义权利的逻辑嬗变就大致成形了：在西方法学里，权利 作为一种分析工具。大致有两种用法，即大陆法系学者整体意义的理 解和英美法系学者的具体意义的理解：在东方法学里，权利更多是一 种价值手段，以追求权利指向的各种利益与自由，在使用上也不太严 谨。到此，可顺带解释了一种法学现象：为什么英美法学目前没有证 明权问题? 因为其法律实践和法学研究都是以具体权利的存在和实 现为逻辑起点的，不存在证明个人权利和法律规定对应关系的普遍需 要。 二、证明权权利分析的逻辑起点 无论是建构理论还是问题分析，前提和假设是法学研究的逻辑起 点。那么，“对证明的权利 的一般共识性表述中的前提和假设是什 么呢? 从构词上看，“证明意味着一种事实分析；而“权利 则是 一种价值判断；“对”则表明主体的空缺或者不言而喻。目前的研究 主要是从“权利”层面展开的，逻辑结构大致为：现代国家垄断了司 法权并只在特定条件下才允许私力救济，所以，国家有义务为其公民 提供实现权利的诉讼渠道。而对于当事人来说，在抽象( 整体) 意义 上对国家享有的司法保障请求权，而在司法证明的诉讼核心环节上， 证明权被认为是司法保障请求权的具体化。 从权利入手分析是法学研究的最基本方法，任何法律都可以解释 沈宗灵对霍菲尔德法律概念学说的比较研究 j 】中国社会科学，19 9 0 ( 0 1 ) 7 1 王伯琦民法总则( 第八版) m 】台北：台北国立编译馆，正中书局，19 7 9 10 3 日本学者北川 善太郎，中国学者王泽鉴，梁慧星的观点与此几乎完全相同。参见 日】北川善太郎民 法绻则( 民法耩要i ) m 柬京：有斐阁，1 9 9 3 3 2 ；王泽鉴民法总则 j 】北京：中国 政法大学出版社，2 0 0 3 8 4 ；梁慧星民法总则( 第三版) m 】北京：法律出版社，2 0 0 7 6 9 - 7 0 民事证明权理论研究 为法律主体的权利义务关系的制度性安排。但问题是：为什么从同样 的逻辑原点出发却得出各不相同的观点呢? 抛开这种静态分析模式 的整体缺陷不论，目前研究无法解释如下问题：( 1 ) 从权利入手却无 法以权利结束无法将证明权定性为实体性权利或程序性权利( 证 明权与具体权利有明显的区别) 。( 2 ) “证明”和“权利”的意义在各 国的法律文化中有明显差异，但学者们对此却视而不见。( 3 ) 证明权 的主体为当事人不证自明? 不考虑法官和检察官的作用是否妥当。 三、证明权权利分析的问题 在权利层面上考察大陆法系学者的证明权研究，其逻辑关系大致 为：请求权司法请求权证明权。一般认为，请求权概念是大 陆法系发展过程中私权和诉讼分离的结果，请求权是大陆法系民事权 利体系的核心与基石，其效力覆盖整个民事实体法和程序法。在罗马 法中，并不存在现代民法意义上的实体性权利，“权利”需要通过相 应的程序( a c t i o ) 来表现。也可以说，罗马法是“从诉讼而不是从权 利的角度考虑问题”，权利并非产生于客观的法的准则，其必须通过 诉讼控告来实现。18 0 4 年的法国民法典和18 0 7 年的法国民 事诉讼法率先开始了实体权利与诉讼体制的分离，在1 8 7 1 年德国 民法典颁布实施后最终完成。请求权的分化在理论上主要是两 位德国民法学者萨维尼( v o ns a v i g n y ) 和温德夏特( w i n d s c h e i d ) 的贡 献，特别是温德夏特，实体请求权被认为是他的伟大发现。同样在德 国，司法保障请求权的理论渊源及其必要性已无争议，不过具本来自 实体法哪一条的问题仍然悬而未决。但德国法学界一致的观点是：因 为司法保障请求权是禁止自力救济的必要的代替物，所以必须以对司 参见徐晓峰请求权概念批判 j 】月旦民商法研究，2 0 0 4 ( 0 4 ) 12 3 - 1 2 5 除德意志联邦共和国基本法，德国的法律一般都不带国名。严格地说，民法典) ) 在与 “德国”两字连用时，是不宜写成德国民法典的，正确的称法应是德国民法典) ) 或径 直称德国民法典。陈卫佐译注德国民法典( 第2 版) z 】北京：法律出版社，2 0 0 6 译注 者说明 硕十学位论文 法保障请求权的宪法保障为出发点，构建能够有效实现私法权利的程 序。而证明权则被视为司法请求权的当然内容，对于其具体关系则 语焉不详，日本和台湾地区的民法理论基本上以德国马首是瞻，在证 明权理论上也是如此，因此分析时略过不论。 从以上分析可以看出，证明权的权利展开陷入了一个逻辑循环： 证明权从罗马法的“a c t i o ”出发，经过宪法保障的司法保障请求权肯 定和认可，又被涵摄到了诉权内。以现代法的观点，罗马法上的 “a c t i o 是一个统摄程序权利和实体权利的复合性概念。“a c t i o 不 仅可指当事人要求对案件审理的资格，而且反映了当事人之间的权利 义务关系的内容，相当于现在的物权、债权等基本权利的集合。就其 功能而言，罗马法上的“a c t i o 在于权n o , j 设而非权利确认。请求权 作为权利的实现方法，达致了构建实体法逻辑自足的权利体系、满足 了体系完备的法典化要求，同时也实同了以实体权利为中心的法律模 式的转变并且有效贯通了民事实体法和民事诉讼法。司法保障请求 权不过是对部分请求权效力和价值的高阶确认，而证明权则是司法请 求权的具体化。也就是说，请求权、司法保障请求权与证明权是同质 的，是一个问题的不同方面。由此可以大致结论：德国法学上的证明 权不过是一种实在法的分析工具，如果说权利是私法的工具，那么证 明权不过是实现权利的工具。而东方语境中，法律权利天然地等同于 价值手段，这在论述具体的实体权利或程序权利问题不大( 因为在东 方世界存在主要问题是普遍的权利不足而非普遍的权利滥用) ，但在 分析证明权时若仍习惯性沿用此思路，则难免会导致逻辑错乱。 第二节证明层面的逻辑展开 一、当事人在司法证明中的主体地位 德】瓦尔特哈布沙伊德证明权 j 】载 德】米夏埃尔施蒂尔纳编，赵秀举译德 国民事诉讼法学文萃 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 3 1 4 参见徐晓峰请求权概念批判 j 】月旦民商法研究，2 0 0 4 ( 0 4 ) 1 2 5 - 13 0 1 6 民事证明权理沦研究 大陆法系关于证明权的“司法权诉权证明权”的逻辑推 演过程，表面上是“国家权力整体