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广西大学硕士学位论文 类法律规范研究一以社会组织规范为中心 类法律规范研究 以社会组织规范为中心 摘要 人类生活的社会秩序依赖社会规范，包括风俗习惯、道德、法律和非 政府组织规范等。法律是调整社会的重要工具，但法律不是万能的，当社 会生活中某一领域出现问题，而业已存在的法律文本中难以找到行之有效 的条文现时，解决问题的往往就是那些由社会主体自发地创造出来的民间 社会规范。法律多元主义为我们研究类法律规范提供了一个新的研究视角。 通过自发地采用某些变通性做法，非正式规范，尤其是类法律规范，实际 上辅助甚至替代着国家法而对人们的行为进行调控和规范，并成为我国多 元的法律规范下维系社会秩序的重要工具。论文从法社会学角度，对类法 律规范以及其组成之一的社会组织规范进行探讨，结构上主要有五部分： 第一章，类法律规范之理论沿革。通过对较典型的国内外法社会学学说和 进行阐述和分析，探寻类法律规范的理论渊源。第二章，类法律规范之一 般理论。本章主要对类法律规范进行界定并分析其法律性质和功能。第三 章，作为类法律规范的社会组织规范。界定类法律规范的重要组成社会组 织规范的内涵并介绍其特有的性质和功能。第四章，我国社会组织规范之 适用。本章从现状、困境和面临的新形势三方面阐述社会组织规范在我国 的适用情形。第五章，我国社会组织规范之完善。通过以上分析对社会组 织规范的适用困境提出针对性建议，进而完善我国社会组织规范的体系。 关键字：法律多元类法律规范社会组织规范 广西大学硕士学位论文类法律规范研究以社会组织规范为中心 t h eo b j e c t so fs i m i l a r l e g a ln o r m c e 硅t e 托do ns o c i a lo r g a n i z a t i o nn o r m a b s t r a c t t h es o c i a lo r d e ro fh u m a nl i f ed 印e n & o ns o c i a ln o r m s ，c u s t o m s ，m o r a l ， l a wa n dn g on o r m s t h el a wi sa ni m p o r t a n tt o o lf o ra d j u s t i n gs o c i e t y , b u tt h e l a wi sn o tap a n a c e a , w h e nap a r t i c u l a rs o c i a lr e l a t i o n sp r o b l e m sh a p p e na n dc a n n o tf i n dt h ec o r r e s p o n d i n g p r o v i s i o ni nt h ee x i s t i n gl e g a lt e x t s ，a sl e g a lv a c u u m ， t h e s o l u t i o nt ot h e p r o b l e mi s o f t e nt h a tt h es o c i a ln o r mw h i c hm a i n l y s p o n t a n e o u s l yc r e a t e db yt h ec i v i ls o c i e t yn o r m s l e g a lp l u r a l i s mp r o v i d e sa n e wp e r s p e c t i v ew h e nw ed ot h er e s e a r c ho fl e g a ln o r m s b ym e a n so fu s m g c e r t a i na l t e r n a t i v e p r a c t i c e ss p o n t a n e o u s l y , i n f o r m a ln o r m s ，e s p e c i a l l yt h e s i m i l a rl e g a ln o r m s ，a c t u a l l ya s s i s to re v e nr e p l a c et h en a t i o n a ll a wt or e g u l a t e p e o p l e 。sb e h a v i o r , a n db e c o m ea ni m p o r t a n tt o o lt om a i n t a i ns o c i a lo r d e ri no u r d i v e r s el e g a ls y s t e m f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fs o c i o l o g yo fl a w , t h i sp a p e rh a s e x p l o r e dt h es i m i l a rl e g a ln o r ma sw e l la so n eo fi t sc o m p o s i t i o n ，t h es o c i a l o r g a n i z a t i o n a ln o r m s t h e r ea r ef i v em a i ns e c t i o n so ft h ea r t i c l e ：c h a p t e r1 ，t h e t h e o r e t i ch i s t o r yo fs i m i l a rl e g a ln o r m t h et y p i c a li n t e r n a la n de c t e r n a lt h e o r y o fs o c i o l o g yo fl a wa r ed e s c r i b e da n da n a l y z e dt oe x p l o r et h e 耐g i i ls i m i l a r l e g a ln o r m c h a p t e r2 ，t h eg e n e r a lt h e o r yo ft h es i m i l a rl e g a ln o r m t h i sc h a p t e r f o c u s e so nt h et y p eo fs i m i l a rl e g a ln o r mt od e f i n ea n da n a l y z ei t sl e g a ln a t u r e l i 广西大学硕士学位论文 类法律规范研究一以社会组织规范为中心 a n df u n c t i o n s c h a p t e r3 ，t h es o c i a lo r g a n i z a t i o na so n eo fs i m i l a rl e g a ln o r m t h i sp a r ti st od e 伍圮t h es o c i a l o r g a n i z a t i o nn o r ma n di n t r o d u c ei t su n i q u e n a t u r ea n d f u n c t i o n s c h a p t e r4 ，t h ea p p l i c a t i o no fs o c i a lo r g a n i z a t i o nn o r mi n o u rc o u n t r y t h i sc h a p t e rd e s c r i b e st h r e ea s p e c t so ft h ec u r r e n ts i t u a t i o n , t h e p l i g h ta n dt h en e ws i t u a t i o no ff a c i n gs o c i a lo r g a n i z a t i o n a ln o r m s a p p l i c a t i o nt o t h ec a s ei nc h i n a c h a p t e r5 ，i m p r o v i n gt h es o c i a lo r g a n i z a t i o nn o r m so fo u r s o c i e t y t h r o u g ht h ea b o v ea n a l y s i s ，r e c o m m e n d a t i o n sf o rt h ep l i g h to ft h e s o c i a lo r g a n i z a t i o nn o r ms h o u l db ep u tf o r w a r da n dt h u si m p r o v et h es o c i a l o r g a n i z a t i o nn o r ms y s t e mo fc h i n a k e yw o r d sl e g a lp l u r a l i s m ；s i m i l a rl e g a ln o r m ；s o c i a lo r g a n i z a t i o nn o r m i l l 广西大学硬士学位论文 类法律规范研究一以社会缎织援范为中心 引言 人类的生活方式随着生活的创造、变形和再创造而呈现多样性，人们通过相互交往 创造新的关系和新的生活方式o ，形成新的社会秩序。这样的社会秩序，依赖的是社会 规范，包括风俗习惯、道德、法律和非政府组织规范等。法律是一种特殊的社会规范， 是人们的行为准则，人人都必须遵守它。但法律本身又存在诸多遗憾和缺陷，就像庞德 在通过法律的社会控制中所表述的那样，法律缺乏它期望的东西，特别是在处理许 多新的问题方面以及努力以新的方式确保缠绕在变化着经济程序中的紧迫的利益方面， 法律有时不能及时准确地解决各方问题、维护社会利益。当社会生活中某一领域出现 问题，而业已存在的法律文本中难以找到行之有效的条文现时，解决问题的往往就是那 些由社会主体自发地创造出来的民间社会规范，在实践操作中人们不断地发现这些规范 的缺陷并进行校正，使原本并不顺畅的社会秩序得以疏通。一如埃里克森所认为的， 世界的偏僻角落发生的事可以说明有关社会生活组织的中心问题。民间的社会规范往 往能更全面地展示社会现象和解决社会问题。 当然，国家法律仍然是调整社会的重要工具，但我们不能因此孤立地看待法律而忽 略其与社会的关系。我国学者瞿同祖将法律视为社会产物，与社会有极为密切的关系， 是社会制度之一，它跟风俗习惯有着紧密联系，它不仅维持和保护已经存在的制度、道 德、伦理等价值观念，它还体现了某段时间、某个地域之社会结构。无论是什么时期 什么类型的社会，其法律的制定均为维护和巩固社会自身的制度和秩序，只有全面彻底 地掌握法律产生背后的社会状况，才能了解其意义和作用。多元主义正好为我们研究 法律提供了一个新的研究视角。法律多元论者认为，只有坚持法律多元化，社会才有可 能和谐有序。在国家法失效时，社会秩序并没有出现大规模的混乱，个体行为也未呈现 大幅度失范，这正是由于非正式规范发挥了作用。通过人们在实践中自发地变逋，民间 非正式规范实际上辅助甚至替代着国家法而对人们的行为进行调控和规范。 【1 ) 郭道晖：多元社会中法的本质与功能第二次亚洲法哲学大会述评l ，载中外法学l ，1 9 9 9 年第3 期，第 1 0 3 页。 圆【美】罗庞德著，沈宗灵、董世忠译：通过法律的社会控制 ，商务印书馆1 9 8 4 年版，第8 页。 o ) 李志涌：非正式法之风俗习惯与构建和谐社会 ，沧桑 2 0 0 9 年0 3 期，第9 0 页。 柳【美l 罗伯特c 埃里克森著，苏力译：无需法律的秩序邻人如何解决纠纷 ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版， 引论第l 页。 ( s ) 瞿同祖著：瞿同祖法学论著集 ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第4 页。 ( 6 赵震江、付子堂著：现代法理学 ，北京大学出版社1 9 9 9 年版，第1 8 0 页。 广西大学硕士学位论文 类法律规范研究一以社会组织规范为中心 有学者将不属于国家正式法律规范，却可以规范人们的行为，调整社会生活的各式 各样的行为规范称为类法律规范。也有学者为了与国家法有所区分，而用民间法来代表 类法律规范，视其为独立在国家法之范畴外，本身有一定程度的社会强制性，是人们在 社会交往和活动中依社会现象和已获得的经验同时根据某种人们共同接受和共同信仰 的社会权威所确立的行为规范。“类法律规范 这一说法在法社会学发展中找不到准确 的概念来表达，但其渊源可以从法社会学的源流中找到，且经过我国学者的沿用和扩展， 形成我国多元的法律规范下维系社会秩序的重要工具。 第一章类法律规范之理论沿革 类法律规范是法社会学中一个被沿用及转换了的用语，其理论渊源可以从西方法社 会学中探寻到踪迹。迪尔凯姆、韦伯等学者强调社会是法律的基础，并不赞成法是国家 的唯一产物，而坚持应当从社会本身乃至人们的社会行为中去探寻法的意义。德国社会 学法学派和自由法学派在欧洲的主要代表坎托罗维奇提出除“正式法”外，“自由法” 也是法的渊源，其中包括习惯、判例理由及法学家的权威论述。笔者通过阅读法社会学 的经典著作，从以下从几位法学家、法社会学家的典型学说中，探析类法律规范源起、 形成和发展的踪迹和规律，为类法律规范理论的稳固提供有力的依据。 1 1 埃利希之“活法命题的提出 奥地利法学家尤根埃利希是法社会学派的代表人物之一，他在大学开班授课研究 “活法 ，带学生去做田野调查，结合理论和实践建构起自己的法社会学理论。他的理 论具有几个鲜明特点：第一，将法学研究的重点不能只停留在对文本的关注上，应当转 移到对社会本身以及在社会生活中起作用的规范上来；第二，立法机关制定的法律被包 地含在广义上的“法”中，不能含糊地将其视为全部的法；第三，社会生活中大量活动 着的道德习惯、宗教伦理等行动规范在调节人们的日常交往和行为规范过程中体现出一 定的强制性，起到与法律相同的功能；第四，活跃于社会组织、团体内部和一些相对边 缘地带的活法难免会与国家法产生冲突，但通常情况下活法更贴近人们的生活需求，更 能在解决社会问题上发挥效力。埃利希在法社会学基本原理一书尽管未能系统论述 非正式法的形成与发展轨迹，但探索“活法”的功能和研究其意义的过程无不蕴含着非 2 广西大学硕士学位论文 类法律援范研究一l ；i 社会组织规范为中心 正式法产生和演变之基本观点7 。埃利希笔下呶鬈活法就是非正式法，与“国家法 、 “正式法 、“纸上的法 形成相对概念。即使在现代，国家法所起的作用也是有限的， 社会上大量存在的是活的法。这种法不同于国家制定和执行的法，而是社会团体的内在 秩序，这些内部秩序从最初到现在都是法律的基本形式。社会是彼此相互联系的人类 团体( h u m a na s s o c i a t i o n ) 的总和胁。埃利希对法进行了划分，其中包括裁判规范和活法。 裁判规范是存在于法典内容的编撰、司法判决的做出以及法律的制定过程中的规贝哇和命 题，是在出现法律纠纷、裁判案件时法庭所适用的由立法机关制定的法律。活法的知识 渊源直接来源于对社会生活的研究，以及对于商业、习惯和习俗、各种社会组织的研究， 它是指调节人们生活秩序、支配社会生活运行的规范，它不是由立法机关所制定，无需 写进法律文本。商业习惯和惯例，社会团体和组织的内部规则便是典型例子，这些长时 间未被法学研究重视的规范体系，却社会生活和交往过程中发挥着法一般甚至超过法的 重要作用。埃利希对活法的界定系统地阐述并解释了这些规范，并强调从古至今，法律 发展的重心在于社会本身o ，我们应当立足于现实的社会生活去探寻法发展的踪迹。除 了关注法律条文中的字面规定，我们还需要加大力度研究机械性法律条文以外生活中的 各种“活法。 埃利希所提出的“活法”命题之所以能够得到普遍遵行，根源于人类个体对群体的 依赖，个人生在集体亦离不开集体，容易对集体甚至集体内其他成员产生深刻的依赖性。 “活法”支配着集体及成员内部的行为规范，驱逐或宣示集体中不服从者某种地位的丧 失，这种社会性的制裁往往比违反法律规范的制裁更为有效，甚至偶尔超过法律执行所 形成的强制。但埃利希的“活法”观点极大地拓展了法的外延，将许多社会规范都归入 法之范围内，模糊了法律规范与非法律社会规范之区别，降低了国家在法的制定和执行 中的功能，也模糊了习惯与习惯法、法学和社会学之间的界限。事实上，我们目前有关 类法律规范的研究也面i 晦着相同的困境，那就是要怎样明晰确定哪一些社会规范可归属 于法律规范，哪一些只是普通的规范而不能称之为法。 党雷、张颖：非正式法的形成与发展研究以埃利希“活法”理论为视角 ，山东社会科学 2 0 0 9 年第1 9 勰， 第6 9 页。 卿【奥】尤根埃利希著，舒国滢译：法社会学基本原理 ，中国社会科学出版社2 0 0 9 年版，第4 0 页。 ( 9 ) e u g e ne h r l i c kf u n d e me m a l 嘞l e s o f t h es o c i o k 哂o f l a w ，c h i n as o c i a ls c i m c e sp r e s s , 1 9 9 9 , p 2 6 0 0 ) 【美】布莱克著，唐越、苏力译：法律的运作行为 ，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第1 3 7 页。 广西大学硕士学位论文 类法律规范研究一以社会组织规范为中心 1 2 迪尔凯姆之“社会事实 概念的界定 法国社会学家迪尔凯姆特别注重社会组织的作用。他认为，社会学的研究对象就是 社会事实( 或社会现象) ，要深入了解和研究社会，须深信不疑地将社会事实看作物。在 社会学方法的准则中，迪尔凯姆着重讨论的焦点在于：第一，什么是社会事实；第 二，社会事实的特性如何；第三，如何研究社会事实。在他看来，社会事实被划分为两 种类型，一种是物质形态之社会事实，含社会、政党、教会、组织等；另一种为非物质 形态之社会事实，比如道德、价值规范。通过列举了法律、纯道德准则、社会习惯等几 种具有特殊性质的事实并依据它们的相同特点，迪尔凯姆对社会事实作了一个初步概 括，即指存在于个人之身外，但又具备让个人不得不服从之强制力的行为方式、思维方 式、和感觉方式构成。它是一种确定的、唯有用“社会的 修饰才可以准确表达的、一 种不同与已存在的个体现象的综合团体现象1 。迪尔凯姆坚信，即使到现代社会，在社 会分工已经如此发达的背景下，社会整合亦不会只依赖于法律之类的正式制度，还依靠 非正式制度的调整作用。在集体生活或职业群体环境中，非正式制度代表着社会成员共 同意愿，其社会作用是不可忽视的n 。 依照以上论述，迪尔凯姆对“社会事实 作了界定，社会事实是指能从外部给予个 人以约束的，或者换言之，是普遍存在于社会各处并具有其固有的存在的行为方式，不 论它是否固定，也不问其在个人身上表现如何n ，只要符合这个定义中所体现出的特征 就可归纳为“社会事实 。在特定的群体范围内，社会成员的共同意愿被广泛传播，亦 存在着共同的风俗习惯，即使没有任何相对应的法律惩罚，也能得到了成员的遵守服从， 无论谁违反了这些共同意志或风俗习惯，就将接受整个群体的一致指责n 田。有学者将社 会事实比喻为摆在走廊上的桌子，如果有人要往社会规范或道德不允许的方向走，就会 被阻拦0 5 。当然，迪尔凯姆关于社会事实所总结的这些性质只是在某些情境中个体成员 与社会群体的关系，依照社会变迁的眼光，社会事实应该还存在一些特性，比如情境性， 所有社会事实均在一定时空情境中发生作用，以致于限制了对人的强制性和普遍性作 用；亦如个体的创造性，社会事实是由人类个体创造和改变出来的，也将会继承社会事 ( i u 【法】e - 迪尔凯姆著，狄玉明译： ，比较法研究 ，1 9 9 8 年0 2 勰，第2 1 7 页。 o s ) 李矗葳：解读庞德的社会控制论) ， 重庆工商大学学报( 社会科学版磅2 0 0 9 年1 2 月第2 6 卷第6 期，第1 0 页。 5 广西大学硕士学位论文 类法律规范研究一以社会组织规范为中心 较强硬的方式支配社会成员的思想与行为，后者则指成员对其行为与观念的自我调节与 约束。 对人类本性的控制要实行社会控制，我们所研究的类法律规范便是这社会规范中的 一种，也是社会控制的方式之一，它既有正式规控制的形式，又有非正式控制的强度； 既有外在控制般的手段，又有内在控制般的力量。在法律社会化成为时代的潮流的背景 下，庞德提出的社会控制体系无疑是适应了社会和法律实践的需要，又彰显时代意义的。 在肯定法律是社会控制之主要方式的同时，他并不否定其他社会控制手段的重要作用， 而是强调几种手段应相互配合共同起作用。社会控制通过法律与非法律控制的社会力量 促使人们自觉遵守社会规范，约束人们的交往活动按照一定的规则进行，维护了共同的 社会秩序。 1 4 昂格尔之法律多元形式理论的渗透 哈佛教授昂格尔在其著作现代社会中的法律中构建起他的法律多元理论。具体 而言，一方面，昂格尔提出法律存在三种形态，即习惯法、官僚法和法律秩序，习惯法 是指社会中一些非公式化的行为标准，官僚法则指由政府制定并强制力保证实施的确定 性规则。通俗来说，习惯法和官僚法即我们常说的民间法和制定法。另一方面，昂格尔 指出，法律秩序的产生并不是传统的必然，而是自由社会的一种偶然现象。随着多元集 团社会的出现和发展，社会文化在长期进化过程中自发形成内部规则，自然法观念亦得 到广泛传播，法律秩序的社会基础也得以实现n ，从而产生法治。 对于法律秩序来说，国家权威在社会中很难仅依靠自己的力量持续发力，而是需要 民众参与社会活动并受权威约束。在法律秩序的实现过程中，民众参与占据很大部分的 比例，并不是为了达到乔叟式那样幽默讽刺之目的而展现广阔胸襟容纳一切的效果，而 是追求一种面对群体组织崩溃瓦解以及社会活动日渐繁多复杂的老练锄。在自由主义社 会环境下，没有任何群体组织可以永远统治或支配着社会生活，也没有任何群体组织从 产生开始就具有一种掌握和控制社会的权利恤，集团之间的关系更多的是自由发挥自主 生存的。这样种自由主义社会的背景为昂格尔式法律秩序的发展提供了丰润的土壤和充 足的空间。社会上存着诸多不平等，人与人之间、集团与集团之间逐渐分化为高低不同 0 9 ) 杨力：现代法律秩序生长的多元社会基础昂格尔法律秩序理念之解构与分析，唯实2 0 0 7 年第4 期， 第8 8 页。 沈明磊： ：试论昂格尔式法律秩序实现的社会基础，学术界2 0 0 6 年第2 期，第2 3 9 页。 ( 2 1 【美】昂格尔著，吴玉章、周汉华译： 现代社会中的法律，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第4 3 - 5 1 、5 9 页。 6 广西大学硬士学位论文 类法律规范研究一l ：i 社会维织援范为中心 层次，基于不同的意志需求而进行盼民闻社团改革医此也促成多元秘益集团的产生。多 元的利益集团中既有掌握较大权力的，也有处于较低阶层的集团，前者会希望政府尽可 能少地干预集团的运作，以保护自身领域的利益；后者贝l l 期望法律能成为强有力的保护 伞，能发挥制约和防止政府权势滥用和强者权限膨胀之功能。这样的社会呼吁真正具有 普遍约束性和自治性法律秩序的构建，一方面要求既能整合各种不同利益群体所诉求的 普遍利益，另一方面又不可抹杀了群体自主自治的积极性。通过对多元结构组成的利益 进行重整和配置，实现法律秩序的建构，而这种实现过程既要精准地掌握社会主体对不 断改变的需求的满足是否适应社会变迁的速度，如果适应程度越强，就越有利于法律秩 序的实现。昂格尔的法律秩序理念阐述并引导出现代法律秩序实现之多元化社会基础， 那就是需要国家权威与民众参与之间相辅相成、互相促进，需要表达不同利益需求的群 体组织形成多元结构，需要再社会互动交往中自发地形塑规约社会成员的内部规则，需 要以广阔的胸襟去容纳接受相叠或相异的价值观念。这样的社会基础充分体现出一种相 互作用中的回应与反思，不仅实现了法律秩序，更展示了法律秩序内在的本质意义。 1 5 千叶正士之非官方法层次论的递进 日本学者千叶正士是坚持法律多元主义的学者之一，他在其法律多元中的第九 章法律的三层结构中提出以自然法、实在法和习惯法为基础的西方“法的三重结构” 后，又提出了一个适用于非西方国家的新的“法的三重结构 。在实际操作中，法律 体系及其组成部分因其权威性和正规性而为一定范围的人们普遍接受或认可，人们的不 同态度有可能补充、否定、矫正或者破坏官方法。国家往往要求官方法必须依据一定法 律原则严格保持和谐一致的体系。但官方法除了包含国家制定法这一典型形态以外， 还囊括了一部分本来属于非官方法范畴，却可以经过合法程序为国家权威正式认可之 法，诸如家庭法、民族法和习惯法。每个国家都包含各式各样的非官方法，或许会在 调整得不是很系统或完善的情况下，官方法与非官方法或者非官方法相互之间呈现疏远 或紊乱的状态。“多元法律的三重二分法”被千叶正士称为自己的最终理论，尽管在概 千叶正士的新。法的三重结构”，即从层次上将法律划分官方法、非官方法和法律基本原理三重。其第一重二分 法就是官方法与非官方法。官方法即由国家合法权威机关认可之法律体系及其组成部分，非官方法则是未被合法权 威正式认可的。 ) 李理：千叶正士的法律多元观及中国的法律多元问题 ，贵州师范大学学报( 社会科学版) 2 0 0 5 年第2 期，第4 4 页。 【日】千叶正士著，强世功等译：法律多元一从日本法律文化迈向一般理论 ，中国政法大学出版社1 9 卵年版， 第1 4 8 页。 7 广西大学硕士学位论文 类法律规范研究一以社会组织规范为中心 念表述、范围界定上，仍然有值得商榷之处，但由于非西方国家与西方国家在法律发展、 传统上有着本质上的区另l j ，因此应该说千叶正士的这一论断是有其合理性的。 千叶正士还提出“法律文化同一性原理，这一理论源自他对非洲人、日本人及西 方人个人权利态度所作的一个比较分析研究。在以日本为研究对象时，所产生的法律文 化同一性原理被千叶晃定为“变形虫式的思维方式 ，由此推导，中国广袤的领域内拥 有各式各样的法主体，但这多样的法主体共同构建起一个整体的中国法，即中华法呈现 同一性，千叶称其为“天道式的多元主义”。有人认为，千叶的论断并未考虑中国之 实际，也不足以应对中国从古至今几千年发展中出现的法律多元问题。他轻描淡写概括 出的中华法同一性原理，关心的重点是早已分崩瓦解但苟延残喘的传统中华法系。文 化是社会变迁以及法律变革道路上至关重要、必不可少的因素，国家地域上多元的法律 文化现象更是不断变迁的历史和日益更新的现实相结合、互相作用的产物。我们必须承 认，在这样的的多元环境下，冲突是无处不在的，但和谐又是共同追求的，要怎样相互 影响官方法和非官方法、相互渗透法律规则和法律原理、相互融合固有法和继受法，仍 然是一系列难以回答的问题。法律多元理论的局限性在于要怎样面对冲突带来的现实问 题，并在发展过程中实现和谐、共存的局面，哪怕仅仅是某一部分的协调一致，这也是 法律多元要走向的难题。 1 6 “非正式规范”机制的形成 美国学者埃里克森提及社会规范，称其相对于行为常规来说有着更严格的规定性， 也就是说，对于遵守或背离常规之行为，行为人可以持有赞扬或反对的态度。在无需 法律的秩序一书中，埃里克森观察总结出一套社会控制体系，这套体系中存在五类控 制者，分别依据受个人伦理、合约、规范、组织规则和法律的约束不同而形成不同的小 体系，其中社会力量作为第三类控制的执行者，依靠社会规范和社会制裁的运作而产生 非正式控制体系但钉。社会控制体系中的控制者通过褒奖和制裁两种手段来规范社会中的 人的各种行为。一个理性的人很擅长趋利避害，其行为会因褒奖而得到发扬，亦会由于 惩罚而达到遏制。埃里克森认为存在一个非正式规范，既能够观察到行为的常规性，又 朱晓飞：反思千叶正士的“天道式法律多元主义，：，华东政法学院学报2 0 0 0 年第l 期，第4 6 页。 【日】千叶正士著，强世功等译：法律多元一从日本法律文化迈向一般理论，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版， 第2 5 0 页。 【美1 罗伯特c 埃里克森著，苏力译：无需法律的秩序邻人如何解决纠纷，中国政法大学出版社2 0 0 3 年 版，第1 6 8 页。 8 广西大学硕士学位论文 类法律规范研究一以社会维织规范为中心 能够对背离行为常规进行惩罚，并且这诸多的非正式规范非但没有造成社会混乱，反而 为社会秩序的维持发挥一种高效的、全面的作用。无需法律的秩序强调的基本观点 是：法律是由政府制定的组织规则：法律以外的其它规贝b 如个人伦理、合约、社会规范 和非政府组织规范等都称为非正式规范。一个没有政府的社会明显是不会有法律的，维 持和规范社会秩序的将只能是非正式规范；当社会有了政府，制定并发布了法律，非正 式规范非但没有退出，反而更深刻地检验着法律。传统的法律中心主义坚持法律万能， 被称其为“通向奴役的道路 ，批判者却抛弃人力设计的秩序，强调非正式规范的重 要地位，推崇人们遵从自发形成的秩序。 美国法律经济学重要人物理查德波斯纳的儿子埃里克波斯纳继承其父理的习惯， 从经济学视角研习法律。其第一本学术专著法律与社会规范巧妙地将博弈论融合到 社会规范的分析中，并对大量的社会现象和人类行为提出了富有创见和启发意义的分 析。书中分析了“好人”与“坏人 之间可能发生的博弈。如果博弈的双方均为“坏人” 就会陷入传统经济学所谓“囚徒困境”，双方都不会选择合作；但如果有“好人”参加 博弈，就有形成合作博弈的几率。社会规范正是“好人”之间的合作博弈中自发形成 的。“好人”寻找“好人”并选择与对方合作，形成均衡的行为模式，产生双方都乐于 接受的行为常规，进而形成社会规范；社会规范假如得到政府采纳，便可转化为法律。 按照小波斯纳在本书中的定义，社会规范是指存在于博弈均衡之中的行为常规，相当于 “活法”、“行动中的法，它既非官方颁布，也不通过法律制裁的威胁来执行，然而却 被有规律地遵守着3 1 。小波斯纳还开创性地构造出了信号传递合作模型，并以这一 种模型解释了生活中广泛的理论问题。法律可以通过改变当事人的成本收益结构来 调整发送信号的行为3 2 。据此，小波斯纳之信号传递可以产生社会规范的路径可以概括 为两种：第一，当我们主观上认为我们的行为方式是可取的，行为规范是正确的，我们 会通过信号传递给他人，通过交流达成一致的行为常规，从而产生社会规范：第二，善 意的陌生人建议我们在社会生活中应当如何行为，这也是一种信号传递。社会规范便是 在这样的信号传递均衡中逐渐形成，通过沟通协调而形成相同或相似的意识思维，从而 型塑出为人们自觉遵守的行为规范，包括我们所探讨的类法律规范。用成本收益模 【美l 罗伯特- c 埃里克森著，苏力译：无需法律的秩序邻人如何解决纠纷 ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年 版，第1 6 9 页。 e r i ca p o s n e r ，l a wa n ds o c i a ln o r m s c a m b r i d g e ：h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s ，2 0 0 0 , p 7 7 4 0 0 ) 【美1 埃里克a 波斯纳著，沈明译：法律与社会规范 ，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第2 5 - 3 2 页。 0 1 ) 波斯纳：社会规范与法一一种经济学方法 ，网址h t t p ：b l o g s i n a c o m c n s b i o g _ 4 d 5 4 0 4 7 d 0 1 0 0 i i l 6 h t m l 。 ( 3 2 ) 陈坤：信号传递、社会规范与法律评e r i c a 波斯纳的法律与社会规范 ，环球法律评论 2 0 1 1 年0 3 期， 第1 6 0 页。 9 广西大学硕士学位论文 类法律规范研究一以社会组织规范为中心 式来分析的话，形成社会规范并遵守之，一方面可以减少个人个性与社会趋势的冲突， 另一方面可以避免社会资源的重复和浪费；相反的，若是反社会规范之道而行，不仅要 再花精力开辟另一路径，而且还要承担社会制裁之负。 1 7 我国的类法律规范学理研究 随着社会结构的多元化，法律的多元化成为我国法律社会学界关注的焦点。目前大 多数学者认同，以法律为对象进行分析研究不能只是拘泥于国家制定法领域，其他的社 会规范譬如民间法、习惯法也在调节社会关系和交往活动中起到与制定法相同的作用。 坚定和推广法律多元的人们提出，一个国家领土和空间里存在各种各样社会控制规范， 它们在国家制定法的影响之外，尽可能广泛全面地调节人们的交往行为和社会生活。 对于我国来说，社会控制的手段主要就是法律和道德，家族和宗教的力量也占据十 分重要的地位。我国的法社会学起步较晚，传统的中国社会一直处于专制统治之下，没 有民主的政治传统，人民没有结社的自由，结社活动被视为严重危害统治秩序的非法行 为，为历代“王法”所禁止。范忠信教授认为，中国古代法律是一种由国家制定法和社 会生成法构成的二元体制，国家制定法即古之谓“刑 、“法 、“律”或“刑法 ；社会 生成法则是由国家默认、容许的“礼法”或“德法”。事实上，在国家法之外、之下， 还存在其他类型的民间社会规范，即民间法。它具有极其多样的形态，既会从家族中产 生，也会在民族中形成；它可以是人们在长期生活中习于1 日贯逐渐形成，亦可以是为人 们灵活运用适当变通的规则；它可以由群众共同推选出值得信服的人实施操作，亦可能 基于公共监督或个人自觉来维持和实现。其效力既可约束局部的村镇，也可影响整个省 国。比如在清代，民间法就包含了民族法、宗族法、宗教法、行会法、帮会法和习惯法 几类。在国家产生之前，便存在着家族法这种不成文的工具法来维护氏族公社的持续运 转。后经朝代的变更和家族的发展，奴隶制时期家族中的法律因素逐渐显现，家族法的 发展势头得到增长。至封建时期，在维持家族内部生活交往秩序和调节家族内部成员 相互关系的任务中，家族法实质上已承担了重要的角色。彼时的家族法尽管没被视为正 式的法，但是在内容和形式上俨然已达到国家正式法之需求。尽管家族法注重家族内部 0 3 ) 吴大华、郑志、王飞：试析民间法的存在合理与国家法的立法完善以法律多元的文化背景为视角，西南 民族大学学报( 人文社科版) ，2 0 1 0 年0 2 期，第5 3 - 5 4 页。 0 4 ) 范忠信：中国法律传统的基本精神，山东人民出版社2 0 0 1 年版，第2 5 2 页。 0 5 ) 俞江：论分家习惯与家的整体性对滋贺秀三 的批评，政法论坛( 中国政法大学学报) 2 0 0 6 年1 月第2 4 卷第1 期，第3 2 - 3 3 页。 1 0 广西大学硕士学位论文 类法律规范研究一以社会维织规范为申心 的自主自治，但不是在漫无边界毫无规矩的情况下进行的，其运作也需要依靠国家的强 制力量。正是基于这样的特点，家族法才可以担当起补充国家法的重要作用。 针对我国当下之现实，官方法之说或许更贴近我国的社会实际情况，因为官方法拥 有较为宽广的外延，适合我国广袤的国土范围内多样化与多元化的规范形式。这些多元 的民间社会规范尽管严格来说不具备法律性质，但却拥有在一定条件下具体转化为某些 法律规范、制度和原则的能力，甚至可以不用凭借法律规范之形式也能达成其规范和调 节之意图。法律学者深入我国乡土农村进行调研，发现各地普遍保留并遵循着积久养成 的习惯和风俗，对这些民间法的使用有时候超越了对法的需求。尤其在落后封闭的村落 里，人们接纳、运用法律的力度与强度均低于民间法，国家法律成为民间法的补充。 我们的社会呈现的既不是单纯由国家法组成的秩序，亦不是完全依赖民间法的秩序，而 是各种多元的社会要素混和交融所建立起的法制秩序。尽管对乡土村寨来说，有关村民 委员会的形成操作、自然资源环境的保护与规范、义务教育的贯彻、计划生育政策的推 行等国家法一直保持着强硬姿态，但并不妨碍民间规范在本区域内发挥效用。因为具备 与地方风情特色更贴近与更容易为人们熟知之优势，村寨法、习惯风俗等在大多数情况 下替代着法律规范而作用于我们广大的乡土农村。 我国与类法律规范有关的学说不胜枚举。苏力教授延续了埃利希所秉持的研究法律 要将重心放在社会本身的观点，认为非正式法既包括那些灵活地影响亿万中国人的生活 行为的一些观念以及存在于行业模式中的历史传统，也包括了当代人们在社会实践中业 已成型或经历萌芽发展的各种非正式的制度。张文显教授也赞同地认为非正式法的种 类多种多样，包括社会道德、风俗习惯、宗教戒律、乡规民约、社会组织( 如企业、学 校) 的规章制度等。在国家法之外，梁治平特别指出“民间法”的概念来作区别。他 认为国家法尽管在调整人们相互关系中发挥着至关重要的作用，但这并不表示它是社会 中唯一的或者囊括了所有的法律，而只是整个法律秩序的一个组成。法律秩序整个体系 中还包含其他各式各样不同类型的法律，它们弥补和完善国家法的不足，甚至能促进国 家法的制定和发展。文中提及的民间法是产生于法律多元之文化环境下，在广阔的乡土 社会中孕育起来，与伦理和道德有一定的界限，亦对应于国家制定法的民间社会控制规 王成栋，郭依静：析中国古代家族法 ，河北青年管理干部学院学报 2 0 0 8 年3 月第2 期，第页。 0 7 ) 田有成：乡土社会中的国家法与民间法，云南大学人文社会科学学报 2 0 0 1 年第5 期第2 7 卷，第舵页。 ( 3 8 苏力：法治及其本土资源 ，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第1 4 页。 0 9 ) 梁治平：中国法律史上的民间法一兼论中国古代法律的多元格局 ，中国文化 1 9 9 7 年第1 5 、1 6 期，第8 7 页。 广西大学硕士学位论文 类法律规范研究一以社会组织规范为中心 范。如季卫东教授所言，法律系统中保留着大量可选择的关节点，这些关节点并非都 有显而易见的发展余地，因此我们要跳脱一元决定论的窠臼，以多元化的视角来考察法 制现代化的问题m 。 第二章类法律规范之一般理论 2 1 类法律规范之概念 当代中国社会环境下，法律多元已经是一种显而易见的现象。相较于国外学界的用 语，中国的学者更倾向于采用同官方法与非官方法二元结构相似的国家法、民间法这一 对术语来概括我国广袤的社会环境中规范的类别。由此看来，社会应当的确存活着一种 处在国家法和习惯法之间的权威规范，亦即笔者所要讨论的类法律规范。要探讨类法律 规范的概念，首先必须明晰另外几个在内涵和表现形式等基础问题上容易混淆的概念， 即软法、习惯法、和民间法以及它们相互问的区别。 我国软法研究的首倡者罗豪才教授认为软法是指不一定依靠国家强制力保证实施 的，一种事实上存在的有效约束人们行动的行为规则所共同构成的法现象。也有学者 认为软法适合直接列举而非对其进行概念界定。严格来说，软法是客观广泛地存在于各 种社会治理的领域的一种规则，但并非所有的软法都是法律；大部分软法的内容有国家 参与制定，非由国家制定部分的大多数规范也得到了国家的认可；软法不会直接依赖于 国家强制而实现，在国家之外，软法还有各种各样的实施机制。 较之软法，习惯法的研究更早被学界所重视，但这并不意味着对于其内涵的研究已 经达成了基本一致。中国大百科全书法学对习惯法作出界定，并认为国家出线之 前的原始习惯不能被认为是法。梁治平教授将习惯法界定为乡土民众在长期的生活与 劳作过程中逐步形成的地方性规范。习惯法既致力于规范乡民间的权利义务，也运用于 协调乡民间的利益冲突。周勇教授主张用习惯法来衡量人们的行为的正当与否，当人们 违反习惯法时，对违反者应当予以强制约束或负担惩罚，这些活动都是以一定的社会权 吴大华、郑志、王飞：( 试析民间法的存在合理与国家法的立法完善一以法律多元的文化背景为视角，西南 民族大学学报( 人文社科版) ，2 0 1 0 年0 2 期，第5 3 、5 4 页。 ( 4 1 ) 季卫东著：宪政新论全球化时代的法与社会变迁，北京大学出版社2 0 0 2 年版，第9 l 页。 罗豪才等著：软法与公共治理，北京大学出版社2 0 0 6 年6 月版，第6 页。 0 3 ) 郑毅：论习惯法与软法的关系及转化，中国宪政网h t t p ：w w w c a l a w c n a r t i c l e d c f a u l t a s p ? i d = 6 8 2 1 。 t o e 国大百科全书法学，中国大百科全书出版社1 9 8 4 年9 月版，第8 7 页：习惯法是指国家认可和由国家强制 力保证实施的习惯。 1 2 广西大学硬士学位论文 类法律规范研究以社会缀织撬范为申心 威为依托。高其才教授亦将习惯法独立于国家法，但着重强调其具有一定强截性。 不同学者对习惯法所下定义不同，但从内涵上来说基本是一致的。习惯法不同于习惯， 习惯主要是依靠人们内心的主观意识或思维惯性的推动产生影响行为蛉效果，而习惯法 最终仍须依靠某种强制力( 非国家强制力) 来实现，是在特定法文化产生的一种实然的 行为规则，不以国家承认与否为转移：一旦习惯法被国家承认将获得了国家强制力的保 障。 对于民间法的内涵，则争议较多，主要体现为一种将民间法与习惯法等同或混同的 倾向。部分学者认为民间