（法学专业论文）论正当防卫中被害人过错对刑事责任的影响.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在年一月解密后适用本规定。 非涉密论文囱 论文作者签名：王蕴蛰 日期：复廑。垒。丑 导廊签名；猩丛日期：狸z2 。土! 釜 论正当防卫中被害人过错对刑事责任的影响 中文摘要 论正当防卫中被害人过错对刑事责任的影响 中文摘要 正当防卫不仅我国而且是世界各国刑法都普遍规定的一项排除犯罪性的事由( 大 陆法系称其为违法阻却事由) 。我国刑法关于j 下当防卫，不仅规定了对于因被害人过 错产生的不法侵害即被害人过错行为，可以进行正当防卫，而且规定了对于严重的侵 犯人身安全的暴力性犯罪造成被害人死伤的严重后果，也不受刑法的谴责。目前司法 实践中，正当防卫的案件虽然不多，但争议颇多。因此研究分析正当防卫各种特殊情 形的刑事责任尤为重要。 本文首先分析了被害人过错理论和正当防卫理论：其次，在被害人过错分类的基 础上分析了不同类型的被害人过错对j 下当防卫中各种情形的定罪、量刑的影响，并以 具体案例对号入座；最后，通过定罪、量刑两方面对正当防卫中被害人过错对刑事责 任的影响进行总结。 关键词：被害人过错；正当防卫；定罪；量刑；刑事责任 作者：王雅静 指导教师：李洪欣 a b s t r a c t o nt h ei n f l u e n c eo ft h ev i c t i m sf a u l tt oc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yi nj u s t i f i a b l ed e f e n s e o nt h ei n f l u e n c eo ft h ev i c t i m sf a u l tt oc r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t yi nj u s t i f i a b l ed e f e n s e a b s t r a c t j u s t i f i a b l ed e f e n s ei sn o to n l yf o r0 1 1 1 c o u n t r yb u ta l s ot h eg e n e r a lp r o v i s i o n so ft h e c r i m i n a lc o d eo ft h ec o u n t r i e si nt h ew o r l dt oe x c l u d et h es u b j e c to ft h ec r i m i n a l o u r c r i m i n a ll a wo nj u s t i f i a b l ed e f e n s en o to n l yp r o v i d e su n l a w f u li n f r i n g e m e n tw h i c hm e a n s t h ev i c t i m sf a u l tb e h a v i o rd u et ot h ev i c t i m 。sf a u l t ，b u ta l s op r o v i d e ss e r i o u sv i o l a t i o n so f p e r s o n a ls a f e t yv i o l e n tc r i m e sw h i c hc a u s ed e a t h sa n di n j u r i e so fv i c t i m so fs e r i o u s c o n s e q u e n c e s b o t ho ft h e ma r en o tt h es u b j e c tt oc o n d e m n a t i o no ft h ec r i m i n a ll a w t h e r e a r ef e wc a s e so fj u s t i f i a b l ed e f e n s ea tp r e s e n tj u d i c i a lp r a c t i c e ，b u ta l w a y sc o n t r o v e r s i a l t h e r e f o r e ，a n a l y s i so ft h ed i f f e r e n tk i n d so fc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yi nj u s t i f i a b l ed e f e n s ei s p a r t i c u l a r l yi m p o r t a n t f i r s to fa l l ，t h i sa r t i c l ea n a l y z e st h ev i c t i m sf a u l tt h e o r ya n dj u s t i f i a b l ed e f e n s e t h e o r y s e c o n d l y , t h i s a r t i c l ea n a l y z e st h ei m p a c to fc o n v i c t i o n ，s e n t e n c i n gi nt h et h e d i f f e r e n tt y p e so fs e l f - d e f e n s eo nt h eb a s i so ft h ev a r i e t ys i t u a t i o n so ft h ev i c t i m s f a u l t ， t h e nc o n d e m n a t i o no ft h es p e c i f i ce a s e s f i n a l l y , s u m m a r i z i n gt h ei n f l u e n c eo ft h ev i c t i m s f a u l tt oc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yi nj u s t i f i a b l ed e f e n s et h r o u g hc o n v i c t i o n ，s e n t e n c i n gt w o a s p e c t s k e yw o r d s ：v i c t i m 。sf a u l t ：j u s t i f i a b l ed e f e n s e ：c o n v i c t i o n ：s e n t e n c i n g ：c r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t y w r i t t e n b y ： s u p e r v i s e db y ： w a n gy a j i n g l ih o n g x i n 目录 弓l言1 一、正当防卫与被害人过错对刑事责任影响的理论依据3 ( 一) 正当防卫对刑事责任影响的理论依据3 ( 二) 被害人过错对刑事责任影响的理论依据4 1 被害人自我答责理论( 包括被害人与加害人互动理论) 4 2 期待可能性理论4 3 应受谴责性降低理论5 4 法益侵害说6 二、正当防卫与被害人过错理论7 ( 一) j 下当防卫理论7 1 正当防卫概念7 2 正当防卫的分类7 ( 二) 被害人过错理论9 1 被害人过错的概念9 2 被害人过错的分类。1 0 三、罪错与正当防卫1 3 ( 一) 一般j 下当防卫中的被害人过错一1 3 1 防卫行为的主体及对象与被害人过错的主体1 3 2 被害人过错的客观现实性1 3 3 被害人过错造成法益侵害的时间紧迫性1 4 4 防卫人的防卫程度与被害人过错的均衡性1 4 5 防卫人认识到了被害人过错行为1 5 ( 二) 防卫过当中的被害人过错。1 5 1 防卫过当与正当防卫1 5 2 防卫过当与被害人过错1 6 ( 三) 特殊正当防卫中被害人过错1 6 1 一般正当防卫与特殊正当防卫1 7 2 被害人过错视野下的“行凶 1 7 3 。特殊正当防卫中被害人过错对刑事责任的影响1 7 ( 四) 案例分析1 8 四、重大过错与正当防卫2 l ( 一) 正当防卫与防卫过当中的重大过错一2 1 ( 二) 无防卫意识行为中的重大过错2 l 1 防卫挑拨2 1 2 相互斗殴2 2 3 偶然防卫2 2 ( 三) 防卫不适时中的事后防卫2 3 ( 四) 案例分析2 3 五、一般过错、轻微过错与正当防卫2 7 ( 一) 假想防卫2 7 ( 二) 事前防卫” ( 三) 案例分析2 8 六、正当防卫中被害人过错对刑事责任的影响3 0 ( 一) 对定罪的影响3 0 1 对正当防卫定罪的影响3 0 2 对防卫过当定罪的影响3 l 3 对特殊正当防卫定罪的影响3 1 4 对假想防卫、防卫不适时定罪的影响3 1 ( 二) 对量刑的影响3 2 1 对防卫过当量刑的影响3 2 2 对假想防卫、防卫不适时量刑的影响3 2 3 对相互斗殴、防卫挑拨量刑的影响3 3 4 对偶然防卫量刑的影响3 3 七、结语3 4 参考文献。3 5 后记3 8 论正当防卫中被害人过错对刑事责任的影响引 言 引言 案例一：2 0 0 8 年7 月1 3 日凌晨4 时许，莫某、庞成贵伙同庞成添到某住宅区的车库 附近。莫某驾驶摩托车在附近接应，庞成贵和庞成添在车库旁埋伏，等待机会到来。 5 时1 5 分，龙女士驾驶小汽车从车库出来，庞成添、庞成贵走到汽车副驾驶室旁，砸 开龙女士汽车玻璃，抢走龙女士放在车内的一个装有8 0 3 6 0 元现金和票据的手袋。劫 匪得手后迅速坐上摩托车逃窜，龙女士随即快速启动汽车追上，撞倒摩托车，过程中 劫匪庞成添死亡。1 法院认为，被告人庞成贵、莫某无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采取暴 力的手段当场劫取他人的财物，数额巨大，其行为均已构成抢劫罪，依法判处两名被 告人有期徒刑1 2 年和1 1 年，剥夺政治权利3 年，并处罚金人民币1 2 0 0 0 元、1 1 0 0 0 元不 等。在对于龙女士的处理问题上，法院认为，龙女士的行为完全符合“正当防卫 ， 不负任何刑事责任。 案例- - ：2 0 0 4 年8 月1 日，黄某驾驶出租车搭载了姜某和另一青年男子。两人 上车后要求黄某将车行至偏僻处后，姜某拔出水果刀与同伙对黄某实施抢劫，从其身 上搜走2 0 0 元现金和一部手机。两人拔下车钥匙扔到一旁后逃跑。黄某捡回车钥匙发 动汽车准备追赶时，发现两人已经不知去向。之后黄某便沿着停车处左侧的房子找两 人，当车行至另一市场时黄某发现姜某与其同伙正搭乘一辆从事营运的摩托车准备离 开，便向摩托车前轮撞去，摩托车倒地后姜某与同伙继续逃跑。后姜某与同伙分开逃 跑。黄某找到姜某后，将其撞死。经法医鉴定，姜某系巨大钝性外力作用引起失血性 死亡。2 法院认为，被告人黄某为追回被抢财物，以驾车撞人的手段故意伤害他人身体， 致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，故判处有期徒刑3 年6 个月。 这两个案例都是在遭受抢劫的情况下为了追回财物实施的防卫行为，结果都造成 了被害人的死亡。但是案例一中，龙女士因构成正当防卫而不构成犯罪；案例二中黄 某构成故意伤害罪，被判处有期徒刑3 年6 个月。 o 参见戒希f 挣、赞琦：从尼女 ：案和邓乐娇案看正当防卫的立法完普。蛾商业文化( 学术版) 2 0 0 9 年第6 期 2 参见于j 厶刚t 案例刑法学，北京t 中固法制j h 版社2 0 1 0 年版第2 3 0 贞 1 引言论正当防卫中被害人过错对刑事责任的影响 情况相似，但是刑事责任的承担却如此不同，笔者认为，归根到底是因为被害人 过错行为对正当防卫中刑事责任的影响不同。著名学者贝卡利亚说过：“如果对两种 不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止 实施能带来较大好处的犯罪了。 1 我国刑法确立了罪责刑适应原则即是罪刑均衡原 则，而罪刑均衡的实现则依赖于刑事司法。因此对于正当防卫中如何认定各种不同情 况的被害人过错，并在此基础上判断被害人过错对刑事责任的影响至关重要。本文通 过对被害人过错及正当防卫基本理论进行分析界定，在被害人分类的基础上结合正当 防卫的各种特殊情况和具体案例分析正当防卫中正当防卫、防卫过当、特殊正当防卫， 假想防卫，防卫不适时、防卫挑拨、互相斗殴、偶然防卫中被害人过错行为对具体定 罪与量刑的影响，以期在司法实践过程中的正当防卫认定问题上真正做到罪刑均衡。 1 【意l 切萨雷贝卡利哑：论犯罪与刑罚 黄风译，北京：北京人学出版社2 0 0 8 年版，第1 9 页 2 论正当防卫中被窖人过错对刑事责任的影响一、正当防卫与被害人过错对刑事责任影响的理论依据 一、正当防卫与被害人过错对刑事责任影响的理论依据 ( 一) 正当防卫对刑事责任影响的理论依据 行为是责任的基础，正当防卫行为在我国刑法中是不负刑事责任的行为，解释其 原因需厘清正当防卫的性质。各国刑法对正当防卫的概念及成立要件的表述各不相 同，但对于正当防卫的性质的规定大体有两种情况：一是正当防卫的行为不是犯罪； 二是正当防卫行为不罚。1 本文持正当防卫行为不罚的观点。认为正当防卫行为不是 犯罪的学说有：一是社会契约说。认为在原始社会，人人都有为自身维持正义的权利。 在成立国家组织社会时，虽让渡一部分权利给国家，但仍保留了维持自身正义的权利。 但社会契约说本身是唯心主义的，因此其包括的正当防卫合法性的基础是不合理的。 二是法律与社会利益说。认为正当防卫是权利的执行，不法侵害者的攻击行为是表现 行为者的冒昧性和反社会性，防卫人是站在社会利益和法律利益的立场，来完成他应 执行的法律任务。这种超阶级的法律观点来解释正当防卫是不正确的。2 笔者认为，正当防卫行为之所以是不负刑事责任的行为，并不是由于正当防卫行 为本身的合法性，而是由于国家为了维持社会公共利益与统治阶级利益的需要将其规 定为不负刑事责任行为。在法学理论上，依据权利发生的因果关系划分为原权和派生 权。原权指基于法律规范的确认，不需他人侵害而已存在的权利，如所有权等。派生 权是指由于他人侵害原权利而产生的权利，如物权请求权。正当防卫权就属于派生权。 3 本人或他人的人身和财产权利是原权，在这些权利受到不法侵害时，就派生了正当 防卫权，所以正当防卫行为的实施是由于不法侵害人首先存在不法行为而激起的防卫 人反抗的意识，即不法侵害人存在行为过错在先，才致使防卫人的防卫行为的。因此 正当防卫中不法侵害人的侵害行为是被害人过错行为的一种，是被害人过错行为在我 国刑法中的体现。 。参见彭1 东：币当防i 论 ，武汉。武汉人学出版社2 0 0 1 年版，第8 页 2 参见彭i i 东；正当防论，武汉。武汉人学l n 版杜2 0 0 1 年版第l l 页 3 陈必良；正当防i 论) ，北京t 中因人民人学出版社2 0 0 6 年版，第2 5 页 3 一、正当防卫与被害人过错对刑事责任影响的理论依据 论正当防卫中被害人过错对刑事责任的影响 ( 二) 被害人过错对刑事责任影响的理论依据 1 被害人自我答责理论( 包括被害人与加害人互动理论) 在现实生活中，加害与被害的关系非常的复杂，经常出现转换与反复。德国学者 冯亨蒂提出：“在某种意义上说，被害人决定并塑造了罪犯。尽管最终的结果可能 是单方面的，但是，被害人与加害人之间具有深刻的互相作用，直至该戏剧性事件的 最后一刻，而被害人可能在该事件中起到决定性的作用 1 。互动理论认为，犯罪是 双向的相互作用的过程，在这个过程中，其基本模型是犯罪原因( 包括犯罪被害) 一 一犯罪及加害人。2 其实加害与被害是互相作用的，互为原因与结果的关系，加害人 和被害人都根据对方的行为来做出反应调整自己的行为。过去习惯以加害人为中心单 方面的看待犯罪问题，注重打击犯罪而忽视保护加害人的合法权益，缺乏多方面多角 度的思考。 被害人自我答责理论就是在被害人和加害人互动理论的基础上提出的。被害人自 我答责理论的大意为：被害人需对自己的任意导致的损害结果进行答责，或者说行为 人对被害人的任意导致的损害结果不发生负责。自我答责理论的构成要件有三个：一 是被害人具有认识导致结果发生的危险和阻止危险现实化的能力；二是被害人自己引 起了发生损害结果的危险或被害人在自己尽管还能够管理危险时却强化了危险；三是 法规范上不存在他人应该优先地阻止危险现实化的特别义务。3 被害人处分自己的法 益，具有意志上的自由，不受加害人主观意志和认识的控制。根据“自我答责 这一 刑事答责的基本原理，如果已经发生的损害结果体现着被害人处在其行为所能任意支 配的领域之内，就存在着被害人对不发生损害结果的优先负责性，就要由被害人自己 对所发生的损害结果予以答责。但被害人进行答责并不体现在被害人要分担刑事责 任，因为分担刑事责任的被害人会受到双重责难，即自己的法益被侵害，并且受到刑 法的谴责，因此只能体现在加害人的刑事责任承担上的影响。 2 期待可能性理论 期待可能性是指根据具体情况有可能期待行为人实施适法行为而不实旌违法行 1 郭建安：犯罪波害入学 ，北京：北京大学 n 版社1 9 9 7 年版，第1 5 3 一i s 4 页 2 白建军：雅刑均街实证研究。北京：法律出版卒士2 0 0 4 年版，第7 5 页 3 冯军：刑法中的自我答责 ，载中国法学 2 0 0 6 年第3 期 4 论正当防j i 中被害人过错对刑事责任的影响一、正当防卫与被害人过锚对刑事责任影响的理论依据 为的可能性。1 具有刑事责任能力者在主观罪过的支配下实施了符合构成要件符合性 的行为，不一定构成犯罪。还必须考虑在当时的具体情况下，行为人实施合法行为的 期待可能性。只有在行为人具备责任能力，并且同时具备主观罪过、违法性认识存在 期待可能性时，才有可能对行为人的违法行为进行谴责，追究其刑事责任。出于对人 性的关怀，把谴责可能性明确界定的理论，就是期待可能性。 一般而言，期待可能性的评价标准包括主客观两方面的因素，是客观上行为时 情况的不平常性。不平常性是指行为时的条件及环境是出人意料的非正常环境；二是 主观上行为人承受心理压力增强性。心理压力增强性是指在不平常的环境下，行为人 心理承受压力增强，影响其对具体事件的判断。明显可以看出，期待可能性理论是从 主观和客观综合来考虑的。期待可能性的有无及大小，应当依据行为时的主观心理状 态、责任能力、以及行为时外界的各种客观因素等综合进行判断。在被害人有过错的 场合下，行为人的人身危险性降低，从而导致其社会危险性降低，所以期待可能性程 度高低与刑事责任轻重成正比，期待可能性程度高者，反映其主观恶性大，因而刑事 责任重；反之，刑事责任轻。 3 应受谴责性降低理论 马丁瓦希克认为：“被害人在罪行发生之前的行为，不论其是否受到谴责，只 要该行为推动了加害人的暴力反应，那么加害人的应受谴责性就会得到适当的降低 i 幅度有时大，有时小) 。尽管存在着对公民面对挑衅应该保持正常自我克制的强烈 的期待，但是一旦人们面对这类行为而失去自我控制时，在不同的程度上，这又是可 以理解的 2 。应受谴责性理论是以期待可能性理论为基础的。我们强调，犯罪的构 成是由主客观相统一的主客观说共同决定的。当犯罪行为与犯罪结果已客观不变，成 为既定事实，对行为人主观方面的考虑就显得尤为重要，应受谴责性降低理论揭示了 被害人过错对加害人主观恶性的影响。在德日刑法的犯罪构成原理下，被害人过错影 响了行为人的有责性，e p n 害人责任能力客观存在的情况下，被害人过错激起或是强 化了加害人的犯罪故意，或者使得加害人在特定情境下作出适法行为的可能性( 期待 可能性) 降低，从而影响了加害人的责任程度。 张臆证，论 | ! j f 害人过错与犯罪 ，载桶建高等专科学校学报 2 0 0 2 年第3 期 2 陈旭义t 两方冈家坡害人过锚的刑法】敷义，蛾江南人学学报) 2 0 0 4 年第l 期 5 一、正当防卫与被害人过错对刑事责任影响的理论依据论正当防卫中被害人过错对刑事责任的影响 与分担责任理论的区别。责任分担理论认为在任何犯罪中，都存在着一定的需要 分配的责任总量。根据情况的不同，有时需要把责任完全分配给加害人，有时则需要 在加害人与被害人之间按照一定的比例进行合理分担。1 然而刑事责任是加害人对国 家承担的，是单向的责任，不可能由法益受到侵害的被害人来承担。如果在刑法中规 定责任分担说，而不是刑法意义上的应受谴责性降低理论，这必然会造成理论和实践 中的混乱。如在偏僻小道上，被害人因穿着暴露而被强奸，被害人具有一定过错，但 是被害人的这种过错只是对犯罪的发生有一定的影响，然而对犯罪的危害性和加害人 的人身危险性并没有任何影响，从理论上讲不能依据这类被害人过错而减轻加害人刑 事责任，否则将导致刑事责任的确认变得过于随意而可能失去公众的认可。 4 法益侵害说 符合犯罪构成要件的该当性是成立犯罪的基础，犯罪是刑事责任的基础，而无责 任则无刑罚，所以被害人过错对量刑的影响要从犯罪的本质进行考量。关于犯罪的本 质，国内外存在着不同的学说：权利侵害说、法益侵害说、社会危害性说、义务违反 说、规范违反说和折中说。目前国内主要纷争集中在法益侵害说和社会危险性说两种。 法益侵害说认为犯罪是对法所保护的生活利益造成的现实损害或引起侵害的危险性， 犯罪的本质是对法益的侵害。2 笔者认为不论是法益侵害说还是社会危害性说，其本 质是相通的，并不矛盾，社会危害性认为主客观相统一是指行为的客观法益侵害性与 行为人主观的罪过性构成。不难看出，法益侵害性是社会危害性的核心内容，任何一 个行为对法益造成侵害都具有一定的社会危害性。但就被害人与加害人之间关系来 说，加害人对被害人实施的行为大多数是对被害人法益的侵害，对社会的危险其实很 小，所以笔者更赞同法益侵害说。认定犯罪的前提是法益侵害性和非难可能性，刑事 责任的实质依据是犯罪的社会危害性，即是行为对法益的侵害性。在被害人有过错的 场合下，加害人实施的侵害被害人法益的行为是在被害入有过错的前提下产生的，其 犯罪动机是在被害人的诱惑或是激发下产生的，因此，行为人的非难可能性、改造程 度远远低于被害人没有过错的犯罪行为，从而影响了对行为人的量刑。 1 齐文远、魏汉涛：论被害人过错影响定罪量刑的根据 。载西南政法大学学报2 0 鸺年第2 期 2 参见张明楷：刑法学，北京：法律出版社2 0 0 7 年版。第材页 6 论正当防卫中被害人过错对刑事责任的影响二、正当防卫与被害人过错理论 二、正当防卫与被害人过错理论 ( 一) 正当防卫理论 1 正当防卫概念 我国刑法第2 0 条第1 款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵 害人造成损害的属于正当防卫，不负刑事责任。 根据这一规定，可以把我国正当防 卫的概念定义为：对正在进行不法侵害的行为人采取造成其一定的人身和财产的损害 的方法，以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受侵害的 行为。1 正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害，保护法益。其外观上似乎符合 某种犯罪的构成要件，实质上不具有社会危害性，刑事违法性，而且是一种国家鼓励 公民实施的行为。正当防卫分为一般的正当防卫与特殊的正当防卫，前者是针对正在 进行的严重危及人身安全的暴力犯罪以外的不法侵害所进行的防卫，存在防卫过当问 题：后者针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实施的防卫行为，不存在防卫 过当问题。 2 正当防卫的分类 本文根据刑法的规定对j 下当防卫进行划分，分为一般正当防卫与特殊正当防卫。 ( 1 ) 一般正当防卫 关于一般正当防卫的构成要件，我国刑法通说认为应具备以下五个条件：一是正 当防卫的起因，存在不法侵害才能实施正当防卫；二是j 下当防卫的客体，必须针对不 法侵害人；三是正当防卫的时间，对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫；四是正 当防卫的目的，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在 进行的不法侵害才能实行正当防卫；五是正当防卫的限度，正当防卫必须没有超过必 要的限度，没有造成不必要的伤害。2 例如，某甲与某乙是仇人，某日甲预谋杀害乙， 遂持枪去乙家，此时乙正持刀杀丙，甲并未察觉到，仍开枪射击乙，将乙击毙。本案 1 陈必良t 正当防卫论 。北京t 中国人民大学l l 版札2 0 0 6 年版第1 6 页 2 陈必良t 正当防】! 论，北京一中因人民人学廿1 版社2 0 0 6 年版第3 5 页 7 二、正当防卫与被害人过错理论 论正当防卫中被害人过错对刑事责任的影响 中甲的行为完全符合我国刑法通说的正当防卫构成要件，但甲的行为明显不构成正当 防卫，因为甲不具有防卫意识。因此笔者赞同通说的五个条件，但认为第四个条件应 表述为防卫人应当具有防卫意识，因为正当防卫是主客观相统一的，不仅有客观方面 的要求而且有主观方面的要求。 本文赞成张明楷教授关于正当防卫构成要件的观点：第一，必须存在现实的不法 侵害；第二，不法侵害正在进行。不法侵害正在进行中存在两种特殊情形：( 1 ) 假想 防卫。如果实际不法侵害没有发生，而行为人误认为发生了不法侵害而采取的自认为 的正当防卫是假想防卫。( 2 ) 防卫不适时，包括事先防卫和事后防卫。如果不法侵害 尚未开始或已经结束而进行的防卫；第三，具有防卫意识。般认为，正当防卫也是 主客观相统一的行为，具有防卫意识时才能进行正当防卫。防卫挑拨，相互斗殴，偶 然防卫都不具有防卫意识，但具体情况要具体分析；第四，必须针对不法侵害人本人 进行的防卫，这是由正当防卫的本质所决定的。包括针对不法侵害人的人身进行防卫 和不法侵害人的财产进行防卫；第五，必须没有明显超过必要限度造成重大损害。1 刑 法第2 0 条第2 款关于防卫过当的规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的， 应当负刑事责任，但应减轻或免除处罚。 ( 2 ) 特殊正当防卫 刑法第2 0 条第3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他 严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责 任。”因此可以从刑法规定中总结，特殊防卫是指公民受到特定的严重危及人身安全 的暴力犯罪侵害时，可以为了保全自己而采取造成不法侵害入死亡，制止不法侵害的 权利。z 特殊正当防卫与一般正当防卫的区别是特殊正当防卫只能针对正在进行的行凶、 杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，且不存在防卫过当 的问题。 特殊正当防卫除了满足一般正当防卫的构成要件外，还要是对正在进行行凶、杀 人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为。首先是 严重危及人身安全的暴力犯罪。从广义上说，人身安全包括生命、健康、性、人身自 参见张明楷：刑法学北京：法律l 叶1 版社2 0 0 7 年版，第1 7 5 页- - 1 8 3 页 2 参见陈兴良：刑事法评论( 第十三卷) ，北京：中国政法人学j i i 版社2 0 0 3 年版第5 8 2 页 3 论正当防卫中被害人过错对刑事责任的影响二、正当防卫与被害人过错理论 由、住宅、人格、名誉等的安全。但这里的人身安全应只包括生命、健康的安全。笔 者认为，杀人、抢劫、强奸、绑架不仅仅指罪名，而且应该指犯罪手段，实施杀人、 抢劫、强奸、绑架没有采取严重危及人身安全的暴力方式，如麻醉、投毒的方式进行 抢劫就不符合特殊正当防卫的实质条件。实施其他犯罪虽然法条上没有明确规定暴力 手段是构成要件之一，但实际上只能用暴力手段实施。如分则中第2 2 6 条强迫交易罪， 第2 3 8 条非法拘禁罪，第2 4 7 条刑讯逼供罪，第2 4 8 条虐待被监管人罪，第2 9 2 条聚 众斗殴罪，第2 9 3 条寻衅滋事罪，3 1 6 条劫夺被押解人员罪，第3 1 7 条暴动越狱罪、 聚众持械劫狱罪等，同样可以符合“严重危及人身安全的暴力犯罪 。1 在正当防卫的法条规定中，虽然没有提到被害人过错，但可以明显的看出，正当 防卫中的不法侵害行为就是本文论述的被害人过错行为。正当防卫中必然存在被害人 过错，但并不是被害人过错的程度较深的行为就是正当防卫中的不法侵害，因此分析 正当防卫中的被害人过错理论，不仅具有理论意义更具有实践意义。 ( 二) 被害人过错理论 1 被害人过错的概念 对被害人过错的研究最早从犯罪学开始，其目的是研究被害人被害的原因及预防 被害，揭示了事实层面复杂的犯罪现象。本文所指的被害人过错是指能够被刑法规范 评价的被害人过错，能对加害人刑事责任产生影响，刑法学意义上的被害人过错。被 害人过错概念的核心任务在于确定行为人刑事责任，被害人过错行为在刑法有关正当 防卫的规范中概括为“不法侵害 。 刑法评价的是行为人的行为，对行为人的思想不进行评价，所以笔者认为被害人 过错是被害人在故意或过失的主观支配下表现出的对加害人刑事责任产生影响的行 为。根据前文所述被害人过错的理论依据，将被害人过错定义为：被害人因故意或过 失，从而引发加害人作出的侵害被害人，使加害人应受谴责性降低的行为。被害人过 错的构成要件可以总结为：被害人过错的不可替代性；被害人过错的客观性与时间性； 被害人过错与法益损害结果之间的关联性；被害人过错的有责性。 彭l 东t 正当防卫论 ，武汉。武汉大学l j l 版社2 0 0 1 年版第1 7 3 页 9 二、正当防卫与被害人过错理论论正当防卫中被害人过错对刑事责任的影响 2 被害人过错的分类 加害人与被害人处于具体的人际关系与情境的互动关系中，不同类型的被害人过 错行为会对加害人的刑事责任产生不同的影响，本文通过对被害人责任程度的划分与 被害人责任类型相结合，对被害人过错进行分类。 ( 1 ) 罪错 罪错是指被害人积极故意的制造事端，被害人的行为与加害人行为之间一般具有 直接的因果关系，即被害人基于主观上的故意或者过失而实施的违反刑法规范的行 为。被害人过错行为作为主要的原因而导致犯罪事件的发生。此种被害人过错行为主 要表现为加害，即被害人在主观故意的支配下首先对另一方实施犯罪行为。在罪错条 件下，被害人行为会对加害人的量刑产生很大影响，甚至会影响对加害人的定罪。 表现一：正当防卫与防卫过当中不法侵害人出于故意或者过失实施的犯罪行为。 被害人对行为人实旅的属于严重犯罪行为的不法侵害，行为人针对正在进行的不法侵 害进行的防卫。一般涉及被害人与加害人角色的转换，即由加害人转化为被害人，或 被害人转化为加害人。在正当防卫中，我国刑法明确规定，未超过必要限度的防卫行 为不负刑事责任，体现了被害人过错行为对防卫人的免除刑事责任的影响。在成立正 当防卫的前提下，防卫超过必要限度才能成立防卫过当，因此，防卫过当中不法侵害 的范围与正当防卫相同，罪错也表现为防卫过当中被害人对行为人实施的属于严重犯 罪行为的不法侵害。此时防卫人的刑事责任因被害人罪错行为而减轻。 表现二：特殊的正当防卫。特殊正当防卫也称之为无过当防卫，加害人必须客观 上实施了严重危及被害人人身安全犯罪行为，其主观上是基于犯罪故意的罪错，刑法 规定对被害人即使造成伤亡，也不属于防卫过当，不负刑事责任。 表现三：报复型犯罪。对被害人先前对加害人或其直接利害关系人实施的犯罪行 为的报复。此种情况下，被害人的先前的犯罪行为，是加害人实施犯罪的主要原因， 所以对加害人减轻其刑事责任。 例外：同意型的被害人过错，即被害人认识到行为人的行为会给自己的合法权益 造成损害，仍授权行为人实施侵害自己法益的行为。此行为中，授权行为人为实际的 被害人，被害人的同意虽不构成犯罪，但其授权对加害人实施的犯罪行为起了决定性 的作用。我国刑法上，除生命及关系到重大人身健康的权利不允许被害人授权外( 被 1 0 论正当防卫中被害人过错对刑事责任的影响二、正当防卫与被害人过错理论 害人是完全责任人时) ，其他行为人在被害人同意的情况下，实施的行为不负刑事责任。 ( 2 ) 重大过错 这种情况主要指被害人在加害人着手实行违法犯罪行为之前，因为故意或重大过 失而对加害人的合法权益造成严重侵害且情节严重，加害人无法忍受而以不法甚至犯 罪的形式爆发，即被害人违反刑法之外法律规范的过错行为与严重违反道德的过错行 为。这种情况下，被害人过错行为对加害人行为产生很大影响，一般减轻加害人的刑 事责任，在正当防卫中体现了对定罪的影响。 表现一：加害人的激情或义愤犯罪。由被害人的挑衅和促成加害人的犯罪行为。 挑衅是指被害人向守法者进行攻击而使之受到刺激；促成是指被害人首先攻击一个具 有犯罪动机的人。1 这类犯罪行为一般是当场性的，如被害人用嘲讽的言辞、侮辱性 的手势以及普遍性地认为具有挑衅性的威胁动作。加害人的反应因人而异，如果被害 人明知自己的挑衅行为会激怒加害人，仍实施了这种行为，则他的行为减轻了加害人 的刑事责任。 表现二：正当防卫与防卫过当中违反刑法规范之外的不法行为。对于违反刑法规 范之外的不法行为即一般性的违法行为，也可进行j 下当防卫，因此同样存在于防卫过 当中。正当防卫因为刑法规定为不负刑事责任的行为，体现了被害人一般违法行为对 防卫人的免除刑事责任的影响。而防卫过当中体现了一般违法行为对防卫人的减轻或 免除刑事责任的影响。 表现三：受迫害型的加害人犯罪。被害人长期、多次严重侵害加害人的合法权益， 加害人忍无可忍而实施了犯罪。这种违法行为一般是持续性的。如被害人多次对加害 人实施的殴打等行为、实施的长期虐待行为、实施的长期与他人保持通奸关系的行为、 实施的经常以强凌弱以大欺小行为等。2 这种情况下，应因被害人严重违反道德与一 般违法行为而减轻加害人的刑事责任。 表现四：相互斗殴。在相互斗殴中，被害人先行单方的挑衅、攻击行为致使加害 人忍无可忍而实施的与被害人行为程度相当的加害行为。此时，被害人先行的单方挑 衅、攻击行为明显存在过错，属于一般违法的过错行为，应对加害人减轻处罚。相互 斗殴中，是不存在正当防卫的，但存在构成正当防卫的特殊情况，一是在斗殴中，一 1 参见郭建安t 犯罪被害人学 北京t 北京大学l f i 版村= 1 9 9 7 年版第1 6 0 页 2 参见毕长海。论被害人过锚对苴刑的影响 ，吉林人学法学院2 0 0 5 年9 月颂二i ：学位论文第2 5 页 儿 二、正当防卫与被害人过错理论论正当防卫中被害人过错对刑事责任的影响 方求饶或者逃走，另一方继续侵害的，“斗殴 事实上已经结束，另一方可进行正当 防卫；二是在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力极强的武器，另一方的生命 受到严重威胁，后者可以进行正当防卫。1 但此处的正当防卫不同于一般意义上的正 当防卫。 ( 3 ) 一般过错 被害人的不当行为主观过错较轻，犯罪事件的发生主要取决于其他条件。在一般 过错的情况下，被害人过错行为只是法官量刑需要考虑的因素，应结合具体情况进行 量刑，但一般程度的被害人过错行为对量刑的影响不大。一般过错主要表现： 表现一：加害人基于先前发生的民事、商事纠纷恶化而实施的犯罪行为。如因家 庭纠纷、劳动纠纷、行政纠纷处理不当，促使矛盾不断升级，引发加害人的不满情绪 而实施的犯罪。2 表现二：加害人实旌的犯罪中被害人存在过失。被害人因疏忽行为失常，或发泄 情绪在特殊的情景下等，与加害人的行为相互作用而促成犯罪的，或者诱发了加害人 实施犯罪行为的犯意。如交通肇事等过失犯罪。 ( 4 ) 轻微过错 轻微过错是指在被害人的行为时正常人都能理解的不足以引起加害行为发生的 不当行为。此种情况下被害人的行为对犯罪人的刑事责任无任何影响。 表现一：“因琐事 发生轻微纠纷，犯罪人“动辄”实施犯罪行为的，对犯罪人 刑事责任无影响。 表现二：被害人违反道德规范的行为。包括被害人故意不履行合同、诈欺、躲债、 故意逃债等违背诚实信用原则的行为，卖淫、“第三者 等违反婚姻道德的行为，吸 毒、毁坏公私财物、酗酒闹事等违反社会秩序的行为。被害人虽违反道德规范，但不 是加害人犯罪的借口，对加害人刑事责任无影响。 赵秉志：当代刑法学。北京：中国政法大学小版社2 0 0 9 年版，第2 7 0 页 2 参见毕长海，论被害人过错对量刑的影响 ，吉林人学法学院2 0 0 5 年9 月硕：i ：学位论文，第2 6 页 1 2 论正当防卫中被害人过错对刑事责任的影响三、罪错与正当防卫 罪错与正当防卫 ( 一) 一般正当防卫中的被害人过错 1 防卫行为的主体及对象与被害人过错的主体 ( 1 ) 防卫行为的主体 实施防卫行为的主体既可以是被害人本人，也可以是其他人。如甲看见乙正准备 强奸丙，脱丙的衣服并压在丙的身上，甲拿起手边的木棍把丙打晕过去，甲此时构成 正当防卫。 ( 2 ) 防卫行为的对象 无论是正当防卫的对象还是被害人过错行为的对象，都必须针对的是被害人本 人，这是由正当防卫的本质决定的。正当防卫是保护法益、制止正在进行的不法侵害 的行为，只有使不法侵害不再继续才能达到这个目的。笔者认为防卫的对象既包括对 不法侵害人人身的防卫还包括对不法侵害人财产的防卫，对物的防卫关键是看物的行 为是否由人的行为所致。如果加害行为的对象是第三人，则不管是正当防卫还是被害 人过错行为都不能成立。 例外：防卫第三者。在不得已的情况下，又没有超过必要限度，按照紧急避险处 理；故意损害第三者合法权益的，按照故意犯罪处理；误认第三者为不法侵害人而造 成损害的，按假想防卫处理。1 2 被害人过错的客观现实性 正当防卫是制止正在进行的不法侵害、保护法益的行为。一次现实的不法侵害是 正当防卫的起因条件。被害人过错中被害人存在不法行为，如前所述，笔者认为该不 法行为仅包括在刑法上有意义且能够被刑法评价的行为，而不是所有的犯罪学上的被 害人过错。在正当防卫中，被害人的过错行为体现在对不法侵害范围的界定之中。 关于不法侵害的范围，我国刑法学界大致有三种不同观点：第一种观点认为，不 法侵害仅违反刑法的犯罪行为。这种观点认为正当防卫是以杀伤侵害者本人来制止危 1 张j 楷。刑法学 北京t 法律小版社2 0 0 7 年版第2 6 2 页 1 3 三、罪错与正当防卫论正当防卫中被害人过错对刑事责任的影响 害的发生的极严厉的权利，这就决定了它只能对社会危害性大，应受刑法处罚的侵害 行为实施，否则将扩大惩罚范围，造成社会的不稳定。第二种为无限制的犯罪违法说， 认为不法侵害行为既指犯罪行为，又指对具有可罚性的轻度违法侵害。1 此种观点认 为，不法侵害才刚刚着手，即便是司法人员也很难区分是犯罪还是一般违法行为，会 导致公民在遭受不法侵害时，不敢行使正当防卫权。第三种观点为有限制的违法犯罪 说，认为正当防卫中的不法侵害既包括犯罪行为，又包括违法行为，但不包括全部违 法行为。刑法中使用了“不法 一词，而没有使用“犯罪”概念，意味着对犯罪以外 的违法行为可以进行正当防卫。z 笔者赞同第三种观点。本文已经对被害人过错行为进行分类，笔者认为不法侵害 的范围既包括被害人过错行为为罪错时被害人实施的犯罪行为也包括对重大过错中 的部分违反一般法律的行为和重大过错中相互斗殴的特殊情况，一是在斗殴中，一方 求饶或者逃走，另一方继续侵害的，“斗殴 事实上已经结束，另一方可进行正当防 卫；二是在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力