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讼卦之法律文化探析中文摘要 讼卦之法律文化探析 中文摘要 周易讼卦是当代法学界研究中国传统诉讼法理论、中国法律思想史、尤其 是研究中国“无讼”法律思想所无法回避的话题之一。然而，很少有人知道，”讼卦”的 真实含义在特定历史文化语境中已被误读千年，并且当前仍然还在继续着它被误读的 恶梦。虽然，当前我们已失去了误读讼卦的特定历史语境，然而文言文与白话文的理 解隔阂、周易神秘面纱下令人敬畏的距离感、古代官方易学为当代易学产生的深远影 响、当代易学名家未能专攻或在疑点面前自以为是的”所谓”经典大作的流传、市场中 其他充斥满目粗制滥造的周易错讹译本的混淆视听以及我国大众思想中残留的传统 保守观念，都使得这种误读和误导大行其道，甚至无法捉摸。显然，这种现状对于我 们理解和研究中国传统法律文化不仅是不利的，其误导的后果更是很可怕的。本文作 者愿以井蛙之见，通过尝试为讼卦原义正本清源，企图为传统法律文化的深入研究提 供另一视角云。 关键词：周易讼卦无讼法律文化 作者：段世雄 指导老师：方潇 e x p l o r ea n da n a l y s et h el e g a lc u l t u r ei n h e x a g r a ms u n g a b s t r a c t h e x a g i 锄s u n gi so n eo ft h et o p i c sw h i c hc a n n o tb ea v o i d e db yc o n t e n l p o r a r yl a w f i e l di i ls t u d y i n gc 1 1 i n e s e 删i t i o n a lp r o c e d u r a l1 a wc u l t u r ea n dt h ec h i n e s e l e g a lt h o u 曲t l l i s t o r y ，e s p e c i a j l yi i ls t u d y i n gm el e g a lt h o u 曲to fn o n 1 i t i g a t i o n h o 、e v e r ，f e wp e r s o n s k n o wt l l a tt l l er e a lm e a i l j n g so ft h eh e x a g r 锄s u n gh a sb e e nm i s u i l d e r s t o o df o rm o r et h 强 t l l o u s 锄d so fy e a r sa tt h es p e c i f i cl l i s t o r i c 出a i l dc u l t u r a lc o n t e x ti n 趾l c i e n tc m 眠 m r t l l e m o r e ，m en i 咖m 眦o ft h ei l l i s u n d e r s t a i l d i n gi s g o i n go nn o 、v a d a y s a sw ea l l l 【n o w ；t l l es p e c i f i c1 1 i s t o r i c a l 锄dc u l t u r a lc o n t e x th 嬲g o n e 跚，l yc u 盯e n t l y ，b u tt l l eg u l f b 印v e e nt l l ec l 硒s i c 甜c m n e s e 缸dm ev e m a c u l a rc h i i l e s e ，t 1 1 es e n s eo f d i s t a l l c ei i lz h o u v i u 1 1 d e rt h em y s t e d o u sv e i l ，t l l ep r o f o m l di n n u e n c ei nc u r r e n ty i - 0 l o g ) ，矗0 mo m c i a l 妒o l o g ) ， i n 锄c i e n tc 1 1 i i 坞s o m ev i e 、) l l r p o i n t so ns m l gw m c hs e e mr i g h ta n dh e l db yam o u mo f f 姗o u se x p e r t s ，l o t so fr o u 曲l y m a d eb o o k s s p r e a d i n gi na l lt t l ec h e a pm a r k e t s m i s l e a d i n g t 1 1 ep e o p l e ，锄dm e 仃a d i t i o n a lc o n s e c u t i v ei d e 硒k e p tb yp e o p l e si d e o l o g y ，e t c a l la b o v e l e a dt l l er e a lm e 砌n go fh e x a 伊a ms u n gt 0a w r o n g 、a y o b v i o u s l y ，t l l ef j th 嬲n o b e n e f i tt 0u r l d e r s t 砒l da 1 1 d s t u d yc l l i n e s e 协l d i t i o r l a l l e g a l c u l t u r e ， 锄dt h e m i s u n d e r s 伽d i n go rm i s l e a d i n gc 锄r e s u l ti ns o m ek i n d so ft e r r i b l ec o n c l u s i o n si n a c a d e r n j cr e s e a r c h o nt h i sa c c o u l l t ，t l l ea u t l l o ri s 仃y i n gt ot a l ( ear a d i c a lr e f o mo ns u l l g 、) i ，i t l lm sh 啪b l eo p i n i o nt op r o v i d ea j l o t l l e rp e r s p e c t i v ei nf i j r t h e rs t l j d y i n gt r a d i t i o n a l l e g a l c u l t u r eo n1 1 0 n l i t i g a t i o n k e y w o r d s ：z h o u y is u n gn o n l i t i g a t i o nl e g a lc u l t u r e i l w r i t t e nb yd u a n s m x i o n g s u p e 州s e db y f a n g x i a o 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名：隧日期：三型 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 导师签名： 日期：兰生：丝 日期：也丝：2 ：蕴 讼卦之法律文化探析一、引言 一、引言 周易乃中国儒家的“群经之首 、道家的“三玄之冠，它包罗万象，总括大 知，被尊为传统中国的“大道之源。周易之研究自古便呈现出了百花齐放之势，四 库全书总目中就已提到，“易道广大，无所不包，旁及天文、地理、乐律、兵法、 韵学、算术，以逮方外之炉火，皆可援易以为说。 倘取诸“法律文化”之微管以窥， 亦自可见六十四卦当中的诸法妙会，而法相天生的“讼卦在其中更见卓尔不群，值 得深加探析。“讼”卦作为我国存在最早的与讼争相关的原始文献资料，其内含的法 律思想和法律文化几乎可以被看作是传统中国涉“讼法律思想的源头。由“讼卦 产生并绵延而下的传统法律文化至今仍未衰绝，并依旧对当今社会产生着深远的影 响。因此，对“讼卦之法律文化进行探析，无论是对于法学之学术研究，还是对于 法治之社会实践，都具有非常重要的意义。 在正式展开论述之前，首先翻开法学研究中的现有文献资料，看看那些与“讼 卦有关的研究成果。这里只需聊举数例便可证见触目惊心的研究误区：如，谢翠蓉在 评析儒家无讼主义中写道：“儒家的经典易宣称：讼，惕，中吉，终凶。 诉讼是值得提心吊胆、高度警惕的，虽然在诉讼中可能暂时得到一些好处，但最终会 大祸临头，不会有好下场。 1 从该引文可以看出，该文作者不但直呼易为儒家的 经典2 ，而且还显然故意将易经中的原文纂改后引用，更严重的是，该作者竟然 直接“理所当然地将“讼 卦之“讼”作为“诉讼 之义理解了。与此同样的篡改 引文和理解错误的还很多，又如汪俊英的试论中国“无讼”法律文化的成因及其消 极影响3 ：引天人合一是中国传统文化的哲学基础，倡导天地万物之间的和谐之 美，包括人与自然的和谐，人与人的和谐。而诉讼便是对这种和谐的破坏，因为讼 则终凶( 易经) 。”除此之外，某些作者在引文时也许连周易看都没看的大有 人在，王石磊试析中国传统诉讼观念4 中有：“官方正是利用了这一心理，把诉讼 与失火、兵戎相见、死人之类归入凶兆，周易讼卦中说：讼，终凶”。倘可论 1 谢翠蓉： 评析儒家无讼主义，载淮南师范学院学报，2 0 0 7 年第l 期。 2 严格的说， 易从来都不足儒家的经典。确切的说儒家的经典，在岗易中只能讲是易传。自古以来 ，人们所简称的易通常都仅指易经。 3 汪俊英：试论中国“无讼”法律文化的成因及其消极影响，载学习与探索，2 0 0 6 年第4 期。 4 王石磊：试析中国传统诉讼观念，载北京市工会干部学院学报，第2 0 卷第1 期。 讼卦之法律文化探析一、引言 述其理，何苦篡改原文? “讼终凶”三个字在“讼卦中并没有连用且还有吉词于其 中，与此相反，倒是“讼元吉 三个字在“讼卦中被连用并单独成句。 从以上正式文献中可以看出，将周易甚至是易经直接作为儒家经典看待 是最普遍的，这也许还不能完全算错；但在这类法学文献中谈到“讼卦时，几乎是 无一例外地将“讼”完完全全地等同于“诉讼 ，而这就大错特错了；再加上引文时 为了论证不惜纂改周易原文，这一点更是达到了学术研究中不可原谅的地步。在 此基础上，如果再了解一番当前市场中各种所谓名家的周易白话译本、充斥满目 的周易算命书籍，没有哪位负责任的法学研究者会不为周易“讼 卦法律文 化之研究背景感到痛心不已。国内自己人的研究尚且如此，国外的研究难道会好些 吗? 也不尽然。至少国外良好的英译本不会将“讼 卦的含义译作l a w s u i t ，甚至不 会译作l i t i g a t i o n 5 ，德译本自然一样，可惜的是，这些译者却止步于解开公案的咫尺 之遥，未能深入展开研究。也有个别文章虽然一开始还能把持方向，但也许是在参阅 儒家大量典籍之后逐渐被洗脑、同化并迷失方向，从而弃卓识如敝履，未见高论。当 然，这也怪不得任何人，周易中的“讼 卦之所以被曲解，因为它是与传统官学 的核心思想之一“无讼”明显抵触的部分，研易后生们惟恐曲解地不够彻底，潜 心浸淫耗千年之功，要么只谈象数，要么以“无讼”作注脚妙论叠出，总“似”能自 圆其说。6 写到这里，似有必要先解释一下本文中对“讼胗卦之“讼的理解到底是 什么呢? 它与“无讼 之“讼区别在哪里? 在论文“引言 部分通过陈述卦象来解 析本义显得为时过早，在此不妨先列出二者的英文含义：“讼卦之“讼”考其本意 类似于c o i l f l i c t 7 ，“无讼之“讼考其本义应为i i t i g a t i o n ，二者区别立见。 在本文的研究中，笔者将以通行本周易的“讼 卦文本为依据，以“易经” 为主、“易传 为辅，运用“语境论 和“比较”的方法对“讼卦之法律文化进行 探析。通过将“讼卦置之于历史语境重新定位，得出它“从来都不是诉讼的代 名词 的结论，并通过比较的方法来寻找“讼”的真义，阐幽述微，逐渐揭开周易神 5 i a w s u i t 和l i t i g a t i o n 在英文中都有“诉讼”的意思。尤其要注意的是，它们是英文“无讼”这一特定合成词的主体。“ 无讼”在英文中译作n o n 1 i t i g a t j o n 。也有译作n o n i a w s u i t 的。 6 要怪只能怪兜入在为上乾下坎这个卦符定卦名时定了个“讼”字，恰好孔子这位至圣先师读书还行、真正让他在 现实生活中主持讼事时又抱着“寸金难买寸光阴”的态度，极感伤神不耐，大违先贤的“讼”卦古训，还在听讼疲累 时苦叹一声“多一事不如少一事”啊，这句唠叨被写入论语后便足所谓的“无讼”，后人不j 真相在读 以解读“易经，这“十翼”便是“易传”9 。“易经二篇、 传十篇，在古元不相混，费直、王弼乃以传附经，而程子从之1 0 。对于“以传 附经 的体例，很多入误以为“易经 文后附有的几篇文章才是“易传”，这种理解 根本就是错的。事实上“易传 相当一部分的内容，已混入经文之中形成了“经中 杂“传”的现象，主要是“彖”、“象”、“文言刀等，似乎己很难割离。因此，现在我 们现在所看到的“讼”卦之内容，实质上就是“易经 中的“卦辞”、“爻辞”与“易 传”中的“彖传”、“大象”、“小象”交相混杂的结果。然而，“易传对于“讼 卦 的论述还不止此混杂于正文中的三篇，另有附于“易经”之后的“序卦传 和“杂卦 传”等“易传 内容也对“讼”卦进行相当重要的论述。 本文对“讼 卦的讨论范畴便是结合了“易经”和“易传二者。对于“讼 卦的“易经 的本经原文，笔者自是全盘接受，作为重点论述；对于“讼”卦的“易 传 相关论述内容，基本上持着“去芜存菁”的原则，基于论述的必要有选择性地吸 。“避”三之二成为“讼”卦。 9 十翼”包括：一、彖上传，二、彖下传。三、象上传( 又称“大象”) ，四、象下传( 又称“小象”) ，五、系辞 上传，六、系辞下传，七，文言传，八、序卦传，九、说卦传，十、杂卦传， m 参见御制周易折中凡例。 4 讼卦之法律文化探析二、讼卦之概述 纳并辨析真伪。因为“易传”仅仅是“易经 的衍生物，已属于第二等，不但处于可 有可无的地位，而且所论仅能代表一家之言，具有着严重的历史局限性。但是，如果 完全抛弃“易传 ，对“讼 卦的法律文化研究又显得极不完整。本文处理的态度是， 在剥离“经 “传”的基础上适当地合二为一地进行“经”“传”研究。因为如果不剥 离，便容易将“易传”的说法当成了“易经的本意，易被传统官学所蒙蔽，无法看 到它的原初状态，历来研究者十之八九坠入此陷阱而不自知；而如果不合二为一，又 无法看到它的千年传承，无法看到它在历史的风霜中与法律文化相磕碰的风风雨雨。 所以本人的讨论范畴严格地说是经的全部、传的必要部分。 ( 二) 讼卦之文本 随着考古的新发现，周易讼卦的文本也产生了不同的版本。除了前面所谈到的我 们通常所看到的本子( 即通行本周易) 的讼卦文本1 1 之外，还有帛书周易1 2 、 楚简本周易1 3 等多种讼卦文本，其文本的内容各不相同。通过对以上各种版本周 易“讼”卦文本之比较，笔者认为其他各版的“讼 卦文本与通行本“讼”卦文本 实际上是大同小异，只是异体字、通假字较多而已，并无实质性区别。通行本的周 易经过在历史长河中不断地被校定疑古、再校勘再疑古的反复洗刷，应该是目前最 为完善的版本，因此，本文将以通行本周易的“讼 卦文本为研究对象，并且对 于参照帛书等版本注释通行本“讼 卦的做法一概不予采纳1 4 。以下论述倘无特 殊说明，所谈“讼卦之版本均指通行本。 “讼 卦之全文共计2 2 8 字1 1 ，可分为意义独立的十五大句，其中属“易经”的 “卦辞 一句和“爻辞”六句，属“易传 的“彖传 一句、“大象 一句和“小象 六句，这里对以上“易经相关的七句8 9 字核心内容作以简单的介绍，其中“易传” 通行本周易“讼”卦文本全文2 2 8 字，未断句之前的内容为：“讼有孚室惕中吉终凶利见大人不利涉大川彖日 讼上刚下险险f i ：i 健讼讼有孚窒惕中吉刚来而得中也终凶讼不可成也利见大人尚中正也不利涉大j j i 入于渊也象日 天与水违行讼君子以作事谋始初六不永所事小有言终吉象口不永所事讼不可长也虽有小言其辩明也九二不克讼 归而逋其邑人三百户无眚象口不克讼归而遮也自下讼上患至掇也六三食德贞厉终吉或从王事无成象日食1 只德 从上吉也九四不克讼复即命渝安贞吉象口复即命渝安贞不失也九五讼元吉象日讼元吉以中正也上九或锡之肇带 终朝三褫之象日以讼受服亦不足敬也” 坦1 9 7 3 年，湖南长沙马王堆三号汉墓出土了帛书周易，其“讼”卦文本全文8 8 字，未断句之前的内容为：“讼 有复洫宁克吉冬凶利用见大人不利涉大川初六不永所事少有言冬吉九二不克讼归而逋其邑人三百户无省六三食 l 开德贞厉或从王事无成九四不克讼复即命俞安贞吉九五讼元吉尚九或赐之般带终朝三一之”。 战图楚简本周易应该是迄今为止我们所能见到的周易最早的版本，此处凶异体字过多无法引用。但通过与 今通行本周易比对，仍然可以出二者区别不大，而通行本较优。 1 4 其中最多的便是用帛书周易讼卦中的“洫宁”来解释通行本讼卦的“室惕”。可惜终嫌牵强。顺便提及，李镜 池等部分易学名字还将通行本周易中的“有孚窒惕”作为通假宁理解为“有俘至易”，说足占到这一卦，得到俘 虏会很容易。这些其实都是由于对“窒惕”二字的不理解而弄出的捅曲 5 讼卦之法律文化探析 = 、讼卦之概述 相关的八句1 3 9 字暂不作介绍。 卦辞“讼：有孚，窒，惕，中吉，终凶，利见大人，不利涉大川对“讼”卦进 行了总体描述，认为“讼 卦之形成，前提是必有其诚信孚实于其中，在诚实的基础 上却为一些未知的因素所阻窒而使双方不能达到共识，事既无法辩明于是吉凶便不可 知，故有畏惕之象，争讼中辩明是非后若能适可而止便可获吉，若是得理不饶人而缠 讼不休便将获凶。争讼中为辩明其理通常都会待决于人，因此利见大人，而不利涉大 川，因为那是危险之地，不宜在争讼中涉足。 ， 初六爻辞“不永所事，小有言，终吉”是指在有潜在的争讼隐患时，没有把事情 做到底，虽然有点小小话说，最终还是吉利的。九二爻辞“不克讼，归而逋，其邑人 三百户，无眚”大概是说，争讼失败后自己退归逋避，近己百家无连坐之患。六三爻 辞“食旧德，贞，厉终吉，或从王事，无成是指六三为阴柔之爻，非能讼者，因此， 如果守旧安份而居其正，则虽危惧而终必获吉，如果出而从王事，亦能不以成功自居 而安其份。九四爻辞“不克讼，复即命，渝，安贞，吉 是说争讼失败后复就正理， 渝变其心，安处于正道，自可获吉。九五爻辞“讼元吉 是指争讼中若能有九五之爻 用其中正以断枉直，争讼可得大吉而尽善也。上九爻辞“或锡之辇带，终朝三褫之 呼应“终凶”之意，指如果争讼过头，虽或取胜，然其所得终必失之。 综上可见，“讼 卦不但主张在争讼中要诚信有理，而且主张争讼失败后要回归 正理安守正道，即使再有理也不能得理不饶人，如果能得中正的大人主事更是大吉而 尽善者。 ( 三) 讼卦之地位 周易“讼 卦在各种周易版本中的排序亦各有不同，如前所述，本文仅 研究通行本。 “讼 卦( 菱) 在周易通行本中居于第六位，先于师卦( 7 t 1 1 羹) ，次于需卦 ( 5 t h 茎) 。前十位的卦名分别是“乾、坤、屯、蒙、需、讼、师、比、小畜、履 。 将“讼”卦次于“需”而先于“师进行排序的依据，按序卦传的解释，是 “物稚不可不养，故受之以需。需者，饮食之道也。饮食必有讼，故受之以讼。讼必 有众起，故受之以师。”它解释其实主要基于古代的历史语境，关于讼的生成一句大 6 讼卦之法律文化探析 二、讼卦之概述 意是指只要人有需要就自然会有争讼之事。正如周易程朱传义折衷卷四所述： “讼不专主于饮食，饮食本是末事，只为是斯人口腹所需而大欲存焉，故争辩常由此 作。以饮食日有，讼则其他争城、争地、争位、争禄财、争名而成讼者，从可知矣。 由乾天坤地的开天辟地开始，到有所需而生讼，只是到得第六步，“讼”之在社会生 活中的基础性和重要性由此而可见。而“讼”卦后继之以“师 ，指的应该是争讼的 最终升级，发展到极致由量变产生质变，发生争城、争地之类的国家争端，从而引发 了战争。 事实上，经过我们对周易的观察可以得知，周易八八六十四卦的排序从卦符 上有着明显的规则，六十四卦非覆即变，这也是符合画卦者本意的。“讼卦与前卦 正是非覆即变。从“需”卦( 排在第五位) 与“讼”卦( 排在第六位) 的卦符可以看 出，在六十四卦中就是将“需 卦整个卦符倒过来看，就成为了“讼”卦的符号。当 然，从八经卦的角度来看，就是内卦与外卦互换的结果( 贞悔互调) ，也就是说“需” 卦的内卦为乾( 三) 天在下，外卦为坎( 兰) 水在上，经过调换以后，“讼 卦的卦 符是内卦为坎( 兰) 水在下，外卦为乾( 兰) 天在上的情形，这也是“需”卦与“讼 卦排在一起的原因。讼卦( 第6 位，卦符为奏) 与师卦( 第7 位，卦符为堑) 之间的 关系也很简单，内卦“坎( 兰) 水”不变，外卦全变，即由三个阳爻的“乾( 三) 天” 变成三个阴爻的“坤( 三i ) 地。但是这种卦符的排序方式并不妨碍、也并不能当然 地否定原序卦传所指示出的推理逻辑关系。 总之，周易的“易”，主要的精髓就在于“变易”，所以卦符必须不断地保持 变化。这里通过介绍周易卦序的排序变化规律，来说明处于周易第六位的“讼 卦，其在周易中的具体地位。 7 讼卦之法律文化探析三、讼卦之法律文化内容 讼卦之法律文化内容 周易“讼”卦是当代法学界研究中国法律思想史、中国传统诉讼法理论所难 以回避的话题之一，然而如此重要的一项内容，却被中国传统文化所误导千年，而后 来者常常望文生义，以讹传讹，导致“讼卦的真实含义蒙尘已久，这对于理解传统 法律文化，尤其是理解中国传统“无讼 法律思想，是很不利的。抛开“讼”卦不谈， 即使是对于周易这个庞大的法学研究新课题，人们通常所做的也都是根据研究需 要，在手工作坊中对周易进行纯材料肢解，然后借题发挥，东鳞西爪，连一句完 整的卦爻辞引用亦不多见，更有甚者错误百出，牵强附会，在自说自话中使周易 的面貌愈发混沌不可捉摸。这也是周易“讼”卦相关法学文献中展示给我们的研 究印象。对于周易本身的法律文化研究，人们习惯于在周易中筛选刑名、挖 掘先秦法史资料，不加考证地迷失在周易的传统官学著作中，对那些貌似正确的 法律术语人云亦云，不断地为周易古今研究中充斥满眼的有意曲解和无心误释注 入新鲜血液。从当前法学及其他学术研究相关的论文的现状来看，导致这一现象的主 要原因，几乎可以推定为，这些法律文化研究者对于“讼”卦的提及多为转引，其中 相当一部分的人并没有因此而去完整地阅读周易，更没有为了“讼 卦去查阅大量周 易的原始文献并进行透彻地分析，尤其是进行“经传”剥离地进行分析。倘若 事实果真如此，那么这种盲目引用的习惯以及未经思考的材料使用方法，在学术研究 中很不值得倡导的。笔者经导师指点受命此题以来，通过对“讼 卦的经传剥离，偶 窥井蛙之天，发现其中有一些新的法律文化元素未被充分挖掘，然而周易学问博 大精深，仅以“讼”之法律文化一隅，竭愚所能蠡酌管窥，又岂有此等才力以述万一， 自知文中颇多偏见，还望能借此得方家斧正。 ( 一) 讼之来源问题 “讼”卦作为神秘的周易卦符之一，首先便是得自上天的启示；而以“巫 为中介沟通天理与人事，又是中国传统法律文化的属性之一。因此，要明确论述“讼 卦的法律文化，必须首先破译“讼 卦是如何得到上天的启示的。而这个启示的过程， 就是“讼 卦的来源过程。笔者在此，将启示由“周易至“讼卦”的逻辑顺序对其 讼卦之法律文化探析三、讼卦之法律文化内容 进行彻底地本源性论证：我国古代先贤仰望天空1 5 ，在日出而作、日落而息的昼夜交 替中简单形成了一日的概念，自月相盈虚的朔晦变化中体会到了一月的概念，日复一 日，月复一月，自然界的日出日落、月圆月缺始终在“周而复始地以恒定的方式不 断变易”1 6 ，从而形成了“周”“易的原始概念”。又从太阳的明亮、炎热与月亮 ( 旧称太阴) 的昏暗、清凉中形成了原始的阴阳概念，为了记事他们刻之以简单的符 号来指代这一“阴”“阳 的区别与发现，即形成了一长划为“阳”、两短划为“阴 的“阴阳 符号雏形，由此一画开天。在对“阴阳 比附以物理之明暗上下、生理之 雌雄男女、政治之君臣尊卑时，发现神明主宰的苍天高高在上至为尊贵，承载供养人 类的大地屈居足下甚嫌卑贱1 8 ，天之生物又大小长短各不齐整1 9 ，于是其“天人合一 的蒙昧观念便似足以推定人世间贵贱尊卑的正当性。遂“与天地合其德，与日月合其 明2 0 ，将宇宙之间的大元素上“天下“地中“人”( 即三才 ) 与“阴阳”概 念相互启发，使“阴阳 符号相叠为“天、地、人”三层，由此“三生万物2 1 。三 层符号阴阳交替，模拟天象之变化，有且仅有八种排列组合，这八组符号2 2 乃被认为 天地之精华，并分别赋之于乾坤( 即天地) 、艮兑( 即山泽) 、震巽( 即雷风) 、坎离 ( 即水火) 这八种名称2 3 。先人们对上天恩赐的这三层八组魔符丰富的哲学意蕴极其 满意，尝试以之指代所有的神秘事物，“以通神明之德，以类万物之情2 4 ，他们用它 指代自然界中的四正四隅八个方向”、人伦中的男女长幼现象2 6 等等。但是，随着古 b “天不可见，以日月星辰见之”引自汪忠长：周易六十四卦浅解，中国长安出版社，2 0 0 6 年9 月第l 版，第5 9 页。 1 6 说文：“日月为易，象阴阳也。”虞仲翔易注日：( 易) 字从同下月，以正易之名周易参同契曰：日月为 易，刚柔相推。易学图库中传有“日月为易图”，演示口往月来，寒暑更替。 周易中“周”的含义按郑玄所论本指“周普”，即无所不备、周而复始，至唐孔颖达始产生分歧，或以流行于 周朝，或以史迁所载疑指周文王之姓，事实上古文献谈“易”本无“周”字；笔者比较认同“周而复始”的含义，因为 它与周易的卦符的循环以及六十四卦卦名的首尾设置有关。以上关于“易”字的说法基于易学史上影响最大 的“三义说”( 序易世说注本) ，指“易之为名也，一言而含三义：简易一也；变易二也：不易三也。”日月的 运行表现出一种非人为的自然，这是“简易”；其位置、形状却又时时变化，这是“变易”；然而总是东方出、西方 落这是“不易”。 ”周易系辞 ：“天尊地卑，乾坤定矣。卑高以陈，贵贱位矣。” 憎二程集河南程氏遗书：“夫天之生物也，有长有短，有大有小天理如此，岂可逆哉! ” 周易乾卦文言。 2 0 道德经卷下道化第四十二：“道生一。一生二，二生三，三生万物。” 2 2 即八卦。其卦符将阴阳符号叠为三层，分别为：乾兰，兑兰，离主，震兰三，巽曼，坎兰，艮毳，坤；i 。 2 3 这四组相互对应、i ；i j 阳互易的符号组合，简单的形成了周易说卦所指的“天地定位，山泽通气，雷风相薄 ，水火不相射”。 m 周易系辞：“于是始作，k 卦，以通神明之德，以类万物之情。” 2 5 八卦后天方位：东震，西兑，南离，北坎，东南巽，西南坤，西北乾，东北昆。 拍正好八组：父母、长男长女、中男中女、少男少女。全阳( 乾) 为父，全阴( 坤) 为母，一阳居初( 震) 为长 男，一阴居初( 巽) 为长女，一阳居中( 坎) 为中男，一阴居中( 离) 为中女。一阳居上( 艮) 为少男，一阴 居上( 兑) 为少女。 9 讼卦之法律文化探析三、讼卦之法律文化内容 人2 7 社会生活的发展，这简单的八种符号逐渐象最初的“阴阳”无法指代所有事物一 样，“八卦 也遇到了前所未有的局限，因为世间许多事物严格细看并非仅仅呈现出 八卦中的某一种属性，他们的智力极限遭受到了严酷的挑战，于是在上天的开示下， 他们将八卦相叠，使任何两卦的属性合二为一，推演所有的排列组合形成了八八六十 四卦，即今本周易的全部符号2 8 ，它非但成功地指代了当时复杂的万事万物，还对世 间所有的现象进行了归纳分类并隐喻出了深刻的哲理。2 9 在这六十四卦当中，有着这样一组特殊的卦象，它乃由八经卦中的“乾 与“坎” 所组成，上卦为“乾 原指天，下卦为“坎”原指水，上古的先哲从上天下水的属性 中开始寻找它冥冥中的真意。一当他站在高山之巅，远眺上天下水的水天相接之处， “落霞与孤骛齐飞，秋水共长天一色 ，上天下水的相连是如此的美丽而融洽，先哲 们于是将这一组符号预想为吉祥而顺利的象征。与此同时，本着上古周易思想中世界 万物永远处于变易之中的思想，当他沉浸在这一奥秘当中时，不忘观察落日已悄悄移 步并逐渐西沉，海水正滚滚奔流而不断东注，此刻在天水极目之处展示给我们的却是 2 7 六十四卦概念的生成年代甚至朝代至今争议不断，故以“古人”一词一语概之。周易定疑曾概括道： 。凡有四说，王辅嗣等以为伏羲画卦，郑玄之徒以为神农重卦，孙盛以为夏禹重卦，史迁等以为文王重卦。” 罄六十四卦的全部符号( 以通行本周易为序) ：乾星坤雪量屯薹蒙蚕需薹讼妻师堑比奏小畜室履蚕泰薹否奏同人妻 大有星谦嚣豫嚣随薹蛊雾临彗观奏噬嗑要贲童剥罪复量量无妄耋大畜謇颐要大过萋坎菱离薹咸墓恒薹遁奏大壮琶 晋奏明夷薹家人垂睽蚕蹇墓解薰损蚕益菱央薹骺毳萃菱升琶困菱井羹草薹鼎雾震薹艮嚣澌奏归妹茎车墓旅嚣巽 委兑董涣奏节茎中孚蚕小过萋既济薹未济蚕。 2 9 精熟周易者可能发现以上观点居然与“易传”有暗合之处，而在前文中笔者貌似一直不大认可“易传”的思想 ，此处岂非自相矛盾? 答日：以上虽是通过理顺并发展“易传”各文之传统观念来导入周易“讼”卦的引言，却 并不能代表笔者本人对“易传”中所有概念均已全盘接受。事实上，由“两仪”与“三才”发展为“四象“八卦”并叠以 八八六十四卦的确很有道理，但也未尝小是儒家对于周易哲理的一种推测。至于它是否符合当时事物发展的客 观实际，今天想来己无法证实。笔者基于本文论证之需要，对一些传统观点进行“去芜存菁”的借鉴处 理，似乎并不违背行文的逻辑，毕竟“讼”与“无讼”问题无论在儒家或易学看来都是其中一个很小的话题；当然， 如果真有必要一棍子打死，认为那些“易传”中的思想完全不能用，那也无妨，毕竟天尊地卑的思想并没有从周 易本经的任何地方体现出来，那么可以看看笔者抛弃易传所论自己提出的解释。那就是周易本是上古卜官 对筮辞之简单编纂，筮辞何曾有这诸多道理。儒家为了阐扬自己的学说，从而托言于古书岗易，为了极力 论证当时等级社会之合法正当性以献媚于专制政府，开创 j 天尊地卑一说，并在此基础上将古书周易中六 十四卦的六层符号剥离为上下两层以蒙贵贱尊卑，并将剥离后的八种符号名之日八卦作为周易的基本元素 。进一步，又于“八卦”中剥离出原始的符号名之日“阴“阳”。织征开天辟地的观念。笔者以为私下这种大胆推测 亦如“易传”所推测一样无法证实，但有其合理性成份足矣。也许有人会皱眉当初没有八卦哪有六十四卦，甚至 说当初没有阴阳就没有周易，这“两种”说法都如重磅炸弹并理直气壮，其实也同笔者一样的缺乏论据。对 于前者我只能说，周易八八六十e q 卦直接来源于十二消息卦亦未可知，古时论易以为“居则观其象j 面玩 其辞，动则j 2 l l 其变而玩其占”，一切都与“八卦”无关，因为“八卦”居则无辞可研，动则无变町观：对于后暂我也 只能说，周易经传中剥掉儒学“易传”以后从来都没见谈到什么阴阳的思想，全经遍阅甚至找不到阴阳二字 ( 仅一阴字还并非两仪之正义) 。特加此注之目的，一则申明本人在为周易“讼”卦作论证时，既然要踢 开儒学、就未必非要站在儒学这块大石上去踢自己的脚跟：二则表明既然中国文化阴l ；| 1 辩证、天人合一思想早 已深入人心，处于这样浓厚的文化氛围下，也许只有顺着它的道理去论述才能史容易得到受众的普遍认可并接 纳，倘若此时妄兴本人的“异端邪说”非但会因树树敌过多引来一些无谓的争执，而且于论证“讼”卦之原初本义并 。无任何实际裨益( 因此文中仍沿以阴阳八卦之说。直言不讳地说，“灭水相违”这个道理，便足建立在认可八卦 相叠理论及其小象有合理成份的堆础上，否则“讼”卦自是有机整体，至多由“逆三之二”变米而非“坎下乾上”合并 而来) ；三则承认儒家能在周易中阐发出如此博大精深的哲理思想实在很了不起( 且不论其学说是否订：儒家一 分为八之前或是被后学千百年来小断完善的结果) 。于传统儒家文化中耳濡目染并可谓“生于斯、学于斯”的笔 者虽然可以尝试批判儒家的专制主义底蕴及部分过时成份，却自口义还没有才力去为r 翻盘“讼”卦嗬否定中固至 为经典的阴阳辩证学说或私下提出一种足以j 阴阳八卦并驾齐驱的学说。 l o 讼卦之法律文化探析 三、讼卦之法律文化内容 一个巨大无比的空间交错，它们根本就是逆向而行! 正所谓天道西转，水流东注3 0 ， 乾天之气轻扬而上，水流之势沉挫而下3 1 ，托天道，明人事，人们的社会生活中岂不 正有着这种天水相违却各本其道的现象呢? “讼 卦于是产生了，天水固守其道而其 行相违构成了讼卦的本质特征。人事中的争讼正是如此，双方均有各自的信“孚”， 却理解受“窒”，二者“惕”然相接，申明其理便可无碍共存，如果更能得“九五” 之尊的“大人协助，更有“元吉 之象。 从天学的角度来看，如果将讼之上卦乾天视为“主宰之天 ，具有神性光辉的世 间主宰，那么讼之下卦坎水，应当被视为平之如水的社会公平和正义，亦可用来喻指 如水流般同向性的社会秩序，而秩序和正义正是法律的两大价值3 2 。在进一步展开论 述之前，不妨先参考一下1 6 0 8 年大法官柯克引用著名大法官布雷克顿的名言：“国王 在万人之上，但是却在上帝和法律之下。”这本是一个真正意义上的法治国家所普遍 认可的概念，也可被看作是人治与法治的区别点。在法治国家看来，只有上帝和法律 具有无上的权威，连看来具有无限权力的国王也必须服从。而这里的讼卦，正是具有 了这样的特性，它的上卦乾作为“主宰之天 正是“上帝”，下卦坎作为公平正义与 秩序的化身正是代表了“法律 3 3 ，于是乎讼卦天生便应该成为一个法治国家普遍遵 从的无上权威。可惜的是，讼卦这样的深意在当时的历史环境中似乎只可意会不可言 传，因为它根本无法被当时的官方所认可，更无法被中华民族长达千年的专制主义传 统所接受。于是，它只有被曲解成这种的模样才能被当时的时势所接受：上卦乾天指 代了真龙天子3 4 ，下卦坎水指代传统礼法弱。这样以来，它的含义便可以被“顺理成 3 0 李鼎祚周易集解卷三：“苟爽日：天自西转，水自东流。”古人的观察虽是基于中国特殊的地形地貌及对地 球公转与自转的不甚了解，但揭示的道理却是恒定的，此论参考方潇博士论文中国古代天学与法律之关系研 究第4 8 页。 3 1 周易本义：“天上水下，其行相违。”朱子语类卷第七十：“天自向上去，水自向下来，必是有讼”以 上看出朱予只提到“天上水下“，其原因在明蔡清易经蒙引卷二中找到了答案：“天运于上，水流子下，其行 相违也，相违而行，讼之所由起也，故为讼之象，杨氏天左旋水东注之说，亦善，但本义不之取，盖近于工巧 ，非本义正大之规模也。圣人词意只是明上天下水”笔者以为各种争辩既然均为猜想，何必褒此抑彼，只要能 说明“相违而行”这个卦象本义即成正理。 3 2 周永坤：法理学全球视野，法律出版社2 0 0 0 版，第2 1 8 页。 3 3 事实上，古人一直将“坎”卦作为法律的代名词。董仲舒在春秋繁露中虽未提到“坎”卦，但说到：“北方水 也，执法司寇也”。八卦中“坎”卦为水，方位正是北方，说明当时人们已初步认可了“坎”卦与法的关系。店律 疏议卷第一名例中有注：“易，坎水流而不盈，行险而不失其信。尔雅，坎律铨也。此言盈坎疏源者，言律 之在天下，如坎水之流行而可信也。”又云“律之与法，文虽有殊，其义一也尔雅释言日，坎，律铨也。郭璞 注云，易坎葑主法，法、律皆所以铨量轻重也。”长孙无忌等在迸律疏表中亦有：“匝闻三才既分，法星著 于玄象；六位斯列，习坎彰f 易经。”其中的“习坎”，正是周易“坎”卦的原名，作为骈体文的对仗，“习坎” 在此处的含义不言向喻。 m 岗易说卦传认为乾“为君”，君即君主。张惠言周易虞氏义之“乾逸象”：“乾为王。为先王，为明君”。 又，崩易乾卦各爻多以“龙喻义，乾的本义又是天，所以将乾天理解为“真龙天子”可谓理所当然， 3 5 传统中国的“法律”实质上只是“礼法” 讼卦之法律文化探析三、讼卦之法律文化内容 章地理解为：国君和礼法具有无尚的权威，与此同时，国君3 6 的权威还在礼法3 7 之 上。中国传统法律之地位正是如此。这里既谈到中国古代的国君，不妨多说一句，细 数历代名君我们总能为唐太宗留上一席之地，而唐太宗的过人之处何妨归功于“讼卦 之象。在讼卦这一天水相接的大象中，唐太宗看到不只是乾天与流水，他于“天际识 归舟”，在天水相接的远处还看到了一艘船，并将君主本人喻作坎水上面的这艘船， 当乾君飘摇于坎水之上时，他引用苟子的话说：“水能载舟，亦能覆舟 3 8 。可惜的 是，他似乎忽视了法家巨擘韩非与李斯俱皆荀子的高足，所以他对苟子的话并没有完 全答出正解，他将可以覆舟之水仅看作当时的百姓，而非他的贞观律或是真正意 义上的法律，虽然他仅仅认可了前者便足以成为一代名君，但是倘若他能理解为后者 的话，仅仅是个假设，那么中国的盛唐气象以及作为中华法系杰出代表作的唐律 馈赠给中华儿女以及世界的东西将无法以任何言辞来夸赞它了。 ( 二) 讼之含义问题 前文论述了“讼”卦之来源，今“讼 卦已成，其具体含义如何、其中的法律文 化成份又有多少，自然成了下一个需要论述的焦点问题。在“讼”卦之“讼的含义 问题中，笔者将以辨析“讼 卦之“讼 与“诉讼之“讼 的异同为侧重点，彻底 细剖其中的法律文化之细枝末节。与此同时，还将对“讼 卦的“元吉 之爻九五进 行分析，从中透析出“讼”之文化底蕴及其感情色彩，真正交待出在法律文化中的地 位，并为下文的论述奠基。 下面先来分析一下“讼 的含义。 首先，从字面的解释来看，如说文解字中说：“讼，争也，公言之也。 又说： “以手日争，以言日讼。 宋冯椅厚斋易学卷一：“讼，两相争而言之于公也。”清 李士钤周易注：“讼，争也。字从言公。言之于公以辩曲直也。 清沉绍勋周易 易解卷二：“讼，争辩也。郑氏玄日，辩财日讼。于义亦狭。盖人生有所商榷之事 皆可以讼目之。可以看出“讼卦之“讼 ，乃以言相争而求辩其曲直之意。在遇到 冲突的时候以理辩而明之并解决之，而不是以力斗，这其实已展示上古法治文明的萌 芽。 3 6 指乾卦，乃讼之上卦，处于上位。 3 7 指坎卦，乃讼之下卦，处于下位 3 8 语出苟子哀公。 1 2 讼卦之法律文化探析三、讼卦之法律文化内容 其次，分析“讼”卦构成的卦象，上乾天、下坎水，天在上面偏又向上升，水在 下面偏又继续向下流，天道西转，水流东注，二者各据其理，其行相违，自然是有争 讼之象。其争讼之“讼 乃是因天与水的存在而形成的。而天与水是与天地同生共死 的，因此，只要人类社会存在一天，总会伴随着争讼，争讼在一定意义上也是推动社 会前进的一种动力。这里辩析的主要是“讼 的普遍性，对“讼 这一法律现象的认 识比较客观公正，而非视之为异端必除之而快也。 第三，分析“讼 卦构成的卦德，上乾健、下坎险，“讼 是有着险而健”品质 的双方当事人( 卦象以天水喻) ，双方均有一定的道理( 有孚之象) ，双方通常不能达 成一致意见( 窒) ，都在期待着一个自认为妥当的结果( 期待有惕然之象) ，在必要时 还会有一个主持公道的大人( 九五爻) ，这些要素既符合官方有司的诉讼之事，如尚 书全解卷三：“汉韩延寿为冯翊，民有昆弟相与讼，田延寿大伤之日：幸得备位为 民表率，不能宣明教化至令有骨肉争讼，此咎在冯翊，因闭合思过，于是两兄弟深自 悔，皆自髡肉袒谢，愿以田相移不敢复争”4 0 ，也符合民间常见的争讼之事，如列 子卷五中记扁鹊为二人换心后性情大变，“二人辞归，于是公扈反齐婴之室而有 其妻子，妻子弗识，齐婴亦反公扈之室有其妻子，妻子亦弗识，二室因相与讼，求辨 于扁鹊，扁鹊辨其所由，讼乃已。”而后者扁鹊作为一介平民充当九五爻之大人，并 不得以诉讼称之。或有解之为“一人则内隐而外健，雨人剐此除而彼健，皆致讼之道 也”，此说甚至不需要双方当事人。因此，“讼 卦中的“讼”其含义较为宽泛，除了 具有“诉讼 的意义之外，还包括了民间的调解、和解等传统认为属于法律事务的内 容，最重要的是，“讼”卦之“讼虽然是法律行为，却并不能与“诉讼完完全全 地划上等号。 第四，分析“讼卦之卦主，九五爻称“讼：元吉 。以九五之尊位主持裁决争 讼，可能是审判，也可能是调解，但总之因为德高望重、不偏不倚、绝对可以主持正 义，所以都会得到一个大吉而尽善的好结果。此项内容还要详加论述，此处需要提醒 的是，我们不能苛求中国古人会象古希腊那样以全民公投的方式来裁决一件事，毕竟 在传统中国的远古时代，能以一个品性优良的裁判者主持争讼，在当时中国的历史语 境，能够具备这种裁决程序已经是很了不起了。 3 9