（法律史专业论文）供养有阙之法考论——以《唐律》为中心的考察.pdf

1 内容摘要 供养有阙之法是中华传统法律文化的重要内容。 供养有阙的理论渊源为儒家的孝 道思想，孝道思想则起源于人类社会的早期，兴盛于三千年前的西周，自春秋末年孔子 对其进行系统的阐述后，孝由一般的“孝行为”发展为“孝道思想” ，并成为了中国儒 家伦理思想的重要内容，历朝历代都将孝道思想奉为重要的治国理念。本文由引言、正 文、结语三大部分组成。 首先，本文着眼于考证供养有阙之法的理论渊源，在此基础上追溯了供养有阙之法 的源流，试图从源头上搞清楚供养有阙之法的来龙去脉。重点阐述了汉朝和北魏时期有 关供养有阙之法的内容，并试图把它们理解为供养有阙之法的萌芽阶段和发展阶段，它 们的存在为供养有阙之法形成体系奠定了重要的基础。 其次，供养有阙的法律规定到了唐朝正式形成体系，此部分主要以唐律疏议为 中心， 着重分析了供养有阙之法在唐律中的具体表现。 唐律在继承古代法律的基础之上， 把“供养有阙”归类到“不孝罪”之列，同时将“子孙违反教令”条款收载到“斗讼” 律之下，将其列为亲告罪，如若“堪供而阙”就会受到刑法处罚，这一举措把供养有阙 正式纳入了法律条款，以国家强制力对供养有阙的行为进行规范。此后“供养有阙”之 条款皆在历代刑法中有所体现。 再次，结合相关的理论和案例阐明了供养有阙之法的历史成因以及立法特点。 唐 律疏议将“供养有阙”入罪于“不孝罪”之中，是受了儒家“三纲”法律化的影响， 其中主要是受了“父为子纲”的影响；在一准乎礼的唐律格局下，礼法之间或法律与道 德之间存在着难以避免的冲突， 唐律中有关供养有阙的法律规定， 带有一定的道德色彩， 或者说唐律的部分法律功能，即在于以国家强制力的方式来维护家庭伦理秩序。 最后，对供养有阙之法进行文化思考，主要从以下两方面来说明：其一，对古代的 政治意义，历朝统治者以孝道治理天下即是受了儒家思想的影响，严格践行供养无缺被 统治者当成选拔人才的最重要的标准；其二，对现代的实践意义，在现代社会中，养亲 的概念逐渐淡化，通过对供养有阙之法的研究以期能够唤起公民的养亲意识，更加关注 老人的精神生活； 同时供养有阙之法对当代我国建立起完备的养老保障体系也具有一定 的借鉴意义。 关键词：供养有阙；孝道；法律；唐律疏议 1 abstract maintenance for one is an important part of chinese traditional legal culture. the origin theory of maintenance for one is the filial piety of the confucian thought. filial piety is originated in the early human society, flourished in the three thousand years since the western zhou dynasty, the late spring and autumn dynasty confucius the system described by a general filial piety, filial piety behavior for the development of the filial piety , and became the important content of chinese confucianism ethics, dynasties have the filial piety as an important governing idea. first of all, this paper focuses on the research of the theoretic origins the law of maintenance, on the basis of tracing the origin of the law of maintenance, trying to from the source to understand the law of maintenance for one sequence of events. focusing on the han dynasty and the northern wei period of maintenance for one of the content of the law, and try to understand them as the support one of the stage and the stage of development, they exist as the form of maintenance for one system laid the important foundation. secondly, the law is made to until the tang dynasty official formation system, this part mainly in the the law of tang dynasty as the center, focused on analysis of the support, there is a concrete expression of lack of maintenance of the law in the tang dynasty. tang on the basis of inheriting the ancient law, the maintenance for one into the category of not filial crime , while the sons of violating decrees clause contained to fight the lawsuit under law, as a civil action, if can supply will be punished by criminal law, this action the maintenance for one into the legal provisions, take the national compelling force to support ones behavior norms. since the provision of maintenance” in the history of criminal law is embodied. thirdly, combining the related theory and the support is historical origin and legislative characteristics of the law. the law of tang dynasty will maintenance for one crime in not filial crime , was influenced by the confucian three cardinal guides law, which was mainly due to the effect of father guides son ; in a ritual of the tang pattern, there is a conflict between the law is difficult to avoid or between law and morality, the legal provisions for tang with a certain color of morality, or legal function part of tang dynasty, is to take the national compelling force approach to the maintenance of family ethical order. 2 finally, the law of support one of cultural thinking, mainly from the following two aspects: first, to illustrate the political significance of the ancient rulers to rule the world, filial piety is influenced by confucianism, strictly practice support intact is most important standard ruler as selection of personnel; second, to the modern in practice, in modern society, the concept of maintenance is weaken gradually, through the study of one method of support in order to be able to arouse the awareness of citizens - raising, pay more attention to the old mans spiritual life; at the same time, maintenance for one method of contemporary china to establish a comprehensive pension system also has the certain model significance. keywords: maintenance for one; filial piety; law; law of tang dynasty 1 目 录 引引 言言 . 1 （一）研究之缘起 . 1 （二）学术史回顾 . 1 （三）研究方法 . 2 一、供养有阙之法概述一、供养有阙之法概述 . 3 （一）供养有阙的理论渊源 . 3 （二）供养有阙的萌芽阶段 . 7 （三）供养有阙的发展阶段 . 10 二、唐律二、唐律中的供养有阙中的供养有阙 . 12 （一）供养有阙之法在唐律中的具体表现 . 12 （二）存留养亲制度的完善 . 16 三、供养有阙之法的历史成因与立法三、供养有阙之法的历史成因与立法特点特点 . 18 （一）供养有阙之法的历史成因 . 18 （二）供养有阙之法的立法特点 . 20 四、供养有阙之法的文化思考四、供养有阙之法的文化思考 . 21 （一）对古代的政治意义 . 21 （二）对现代的实践意义 . 23 结结 语语 . 27 参考文献参考文献 . 28 供养有阙之法考论以唐律为中心的考察 1 引 言 提起赡养，似乎人人都知道，但是要具体的说应该如何做，或者都有哪些具体的要 求，未必是每个人都能够说得清楚的。不少的学者都提出过不同的意见，但往往由于每 个人的价值观念迥异而使人们无法了解赡养的实然状态； 尤其是不能理解它的价值或理 由。因此无论是从对传统观念的认识还是对今天履行赡养义务的借鉴，都有必要对它的 各方面内容做出比较全面、系统和准确的概括。 （一）研究之缘起 本文的研究对象为供养有阙。供养有阙即为子孙对祖父母、父母赡养不周，这包括 没有对祖父母、父母尽到赡养义务以及赡养的方式方法。本文着重以供养有阙制度从汉 朝到唐朝的制度完善过程及其思考为研究对象。供养有阙以儒家的孝道思想为理论渊 源，孔子对“孝”进行了理论上的升华，完成了对儒家孝道理论的初始构建。历代统治 阶级都很重视对孝德文化的弘扬，甚至将其制度化，提倡以孝道治理天下，孝道思想深 入到了国民生活的各个角落。 目前学术界对“供养有阙”的专门研究很少，现存资料也较少，可供参考的文章也 很少。在已经收集到的资料中，有学者在文章中对供养问题有所涉及，但都只限于部分 研究，并不全面，并且有关供养有阙制度的研究都是架构在孝思想、孝行为、孝文化的 研究基础上的。因此本文决意截取小的方面进行研究，把孝行为中的供养父母方面的问 题作为单独的研究对象，希望通过本文的研究能够更好的理解供养有阙的来龙去脉，对 供养有阙有一个完整清晰的认识。 （二）学术史回顾 关于供养有阙的相关规定，到了唐朝，供养有阙之法的规定才得以统一， 唐律疏 议在继承古代法律的基础之上，把“供养有阙”归属于“不孝” ，同时在“斗讼”律 下收载于“子孙违反教令”条款，并且规定“堪供而阙”才受到处罚，并且是亲告罪， 此时，供养有阙才正式被纳入法律条文，奠定了它的法律基础。而此后供养有阙之法皆 西南政法大学硕士学位论文 2 为法律所继承，宋、元、明、清各朝代大体沿袭不变。 研究史料除了以上提到的唐律疏议 ，主要是正史，包含了史记 、 汉书 、 晋 书 、 三国志 、 魏书等，另外还引用了论语等古籍资料。 （三）研究方法 本文在研究方法方面， 首先注重的是资料的运用， 从多方面予以印证， 增强说服力； 其次，在论述上从纵向的时间顺序宏观的对供养有阙之法进行溯源，同时从横向的角度 对供养有阙之法本身的特点进行了分析；最后，从历史学和社会学的角度对供养有阙做 出评价。 供养有阙之法考论以唐律为中心的考察 3 一、供养有阙之法概述 （一）供养有阙的理论渊源 供养有阙， “阙”同“缺” ，即空缺、缺少的意思。顾名思义，供养有阙即对祖父母、 父母赡养不周。赡养不周包括没有尽到赡养的义务，以及对祖父母及父母的赡养方式方 法不适当。 供养有阙之法的思想渊源来自于儒家的孝道思想。春秋、战国时期礼崩乐坏，社会 发生了很大的动荡和变革，思想家们纷纷寻求安邦定国之道。百家争鸣，各抒己见，儒 家思想此时仅仅是处于理论阶段，并没有得到官方的采用。秦朝推行严苛的法治思想， 汉初崇尚道家黄老之学，直到汉武帝“罢黜百家，独尊儒术” ，开启了儒治天下的起点 之后，儒家思想才被历代统治者长期奉为正统思想，并以其忠孝仁义等价值观念作为国 家立法的根本，延续两千多年，不曾断绝。 从春秋未年至战国时期，百家争鸣、诸子之学林立，各种思想纷至沓来，对于“孝” 的陈述和标榜自成一家。孔子的儒家学说成为了最具代表性的学说，它的思想理论是以 仁为核心，以孝为仁之本。孔子和弟子讨论孝道时，视孝道高于一切，家庭的孝悌成了 每个人必备的重要德行。儒家学说中有关供养有阙的思想具体体现在以下七个方面： 第一，子女应注重对父母生前的奉养。1父母过世之后要按照相应的理解来埋葬和 祭祀他们，这是理所应当的。但是子孙更应该注重对父母身前的奉养。父母年老体弱， 在生活上面就会有很多的不便和疾病，子孙不要长时间出门在外，即使出门心中也要记 挂在家等候我们的父母，应该经常回去看望父母，以尽赡养的义务。如果每个人都尽到 了为人子孙的义务，让父母老有所养，并且能够把这种孝悌思想影响到国君，那么国家 就会繁荣富强。达到以孝治天下的目的。 第二，子女在对父母恪尽赡养义务的前提下可外出奋斗。2孔子所要表达的意思是子 女在父母健在时要承担起对父母的责任，尽量不要“远游” 。孔子强调：父母健在时， 1 论语为政篇第六章记载： “孟武伯问孝，子曰：父母唯其疾之忧” 。 论语为政篇第二十一章记载：或谓 孔子曰： “子奚不为政？子曰： 书云：孝乎唯孝、友于兄弟、施于有政，是亦为政，奚其为政”？ 论语为政 篇第五章记载子曰“生事之以礼、死葬之以礼” 。 2 论语里仁篇十九章记载： 论语里仁篇记载： “父母在，不远游，游必有方” 。 西南政法大学硕士学位论文 4 子女最大的义务便是在家陪伴他们，与父母一起生活。对于留在家中和不远游我们可以 理解为多种含义：可在家耕作农田以赡养父母，亦可从饮食起居上面照顾父母的生活， 也可“不远游”从而避免父母的忧虑。如果子女出门但是却没有告诉父母明确的方向， 那么父母就会更加担心。所以孔子特别强调子女“游必有方” 。 其重点是对父母尽赡养 的职责，让父母老有所养，也表明了孔子既强调子女应奉养父母，但又不反对子女在有 了正当明确的目标时外出奋斗。 第三，子女在奉养父母时亦不能愚孝。3对于子女在听从父母的的问题上，早在两 千多年以前，孔子就提出了不能盲目听从、不能愚孝，要看重对父母精神上和思想上的 孝，要高于在食粮的奉养之孝。在以食粮上的奉养为基础之上来追求对父母精神上和思 想上的奉养。荀子把孔子和孟子的思想予以总结，并融合了法家思想，结合了自己的学 说形成了荀子学派。荀子在孝道问题上虽然吸收了孔子的部分孝道观念，但他却总结出 了自己独特的观点。在神权、君权、父权的社会里，臣子服从君王命令，子女服从父母 命令，但是荀子却认为，孝子在尽孝时应该慎重思考，分清对与错，这才是真正的孝道， 同时也契合了孝经有关理性尽孝的思想4。荀子提出的“三不从” 5思想从家庭的角 度上来说，子女对父母的盲目遵从容易导致错上加错。因此荀子的孝道思想强调子女在 奉养父母的同时要深思熟虑，以维护家庭利益为出发点，做到真正的孝道，不能一味的 愚孝。 第四，子孙对老人应做到供养无缺被提高到治理国家的高度。 墨子早年学习儒家思想，后来创立了墨家学派，倡导“兼相爱”6，不分亲疏、贵 贱、贫富要一视同仁地爱所有的人。他把天下之乱的根源归结为不能达到“兄和弟调、 父慈子孝、君惠臣忠”的状态。强调“父子相爱则慈孝” 。墨子也是把父慈子孝当成治 天下太平之根本。他还提出了“视人之身若视其身” ，即把别人和自己同等看待， ，没有 等差地对待别人，爱别人也是爱自己，孝敬别人的父母也等同于孝敬自己的父母，强调 爱是相互的，是相互之间的一种道德准则。 孟子继承和发扬了孔子的学说思想， 发展出来具有完整体系的政治法律理论仁 3 在孝经谏争章第二十中记载：曾子问， “敢问，子从父之命，可谓孝乎”？子曰： “参，是何言与，是何言 与” ！ 论语为政篇第七章记载：子游问孝。子曰“今之孝者，是谓能养。至于犬马、皆能有养、不敬何以别乎” 。 4 孝经争章二十敢问，子从父之命，可谓孝乎”？子曰“参，是何言与！是何言与！。 5 荀子子道 。荀子说： “孝子所以不从命有三：从命则亲危、不从命则亲安、孝子不从命乃哀；从命则亲危、不 从命则亲荣、孝子不从命乃义；从命则禽兽、不从命则修饰、孝子不从命乃敬” 。 6 法仪 ： “爱人利人者，天必福之；恶人贼人者，天必祸之” 。 供养有阙之法考论以唐律为中心的考察 5 政学说，提出了民贵君轻的“仁政思想” ，倡导在仁义的前提下孝敬父母。 孟子一书 和论语 、 大学 、 中庸并称为“四书” 。其中关于孝的思想有多方面的论述，孟 子把尊亲当成了人的最高道德表现7；还提出了孝亲后的“老吾老以及人之老”的泛爱 观念；孟子把无后视为最大的不孝，8这个观点在当时的祭祀活动中得到了体现，再加 上当时战乱频繁导致人口稀少等原因，因此这个观点是具有是有一定的意义的。孟子把 上古之“五教” ：父子有亲、君臣有义、夫妇有别、长幼有序、朋友有信，改为“五伦” 思想。孟子认为最重要的社会关系是君臣父子关系，他提出： “未有仁则遗其亲者也， 未有义而后其君者也”的观点，最终把仁义和孝于亲、忠于君结合为一体，促使天下达 到仁仁、亲亲的完美状态。孟子还把尧舜的孝道作为楷模，9将孝悌思想作为伦理道德 的基石，以孝率法，将法律屈于孝悌伦理之下。君主也应该厉行孝道，奉养父母，让父 母供养无缺，把这个问题提到了治理国家的高度。 第五， “孝治天下”君主也要恪尽孝道，以身作则。 孝经是孝道思想的完善和大成，反映的是孔子再传以后的儒家思想。 孝经 的内容即为孔子和曾子师徒二人的对话，曾子提问，孔子予以解答，最后经曾子整理而 形成的。在孔子的弟子中，曾子以孝著称，而且在孝道理论方面，无论是从广度方面还 是深度方面都继承和发扬了孔子的孝道思想。中国古代以宗法家族制为核心， “孝”是 发展家族力量的主要精神和思想，是维系宗法血缘关系的纽带，是培养个人仁爱之心、 礼义之心、报恩意识、责任意识、忠君意识的基础。 孝经提出了“孝治天下”伦理 宗旨。认为“孝”乃天经地义，是“德之本也，教之所由生也” 。阐明了孝道与人本身、 孝道与家庭、孝道与政治、孝道与社会的关系。提出了“夫孝，始于亲，中于事君，终 于立身”的观点，并分别对天子、诸候、卿大夫、士、庶人进行分类，对他们的行孝事 亲，提出了不同的要求以及相应的规范10。儒家为百家之先，儒家学派的创始人孔子对 此的思考便是礼，礼的核心是仁。讲求仁礼便首先要讲求孝道之义，因为儒家讲求以孝 为主体的宗法家族主义，他们把宗法伦理作为立法、司法的指导，将道德评价置于法律 评价之上，甚至代替法律评价将宗法社会的道德规范直接作为法律规范。而在这些评价 7 孟子万章篇记载： “孝子之至，莫大乎尊亲” 。 8 孟子离娄篇记载： “不孝有三，无后为大” 。 9 孟子告子篇记载： “尧舜之道，孝悌而已矣” 。 10十三经注疏孝经注疏 ：由“谨身节用，以养父母” ，到“非法不言，非道不行” ；由“在上不娇，满而不溢” ， 到： “以孝事君，以敬事长” 。由“爱敬尽于事亲” ，到“德孝加于百姓” ；由“孝”而达到修身、齐家、治国而天下 平。 西南政法大学硕士学位论文 6 和规范之中，最基本最主要的是“孝” 。孝就是为政，孝就能守法，孝的行为就是合法 的行为，不孝被视为严重的犯罪。 孔子的儒家思想建立了以“孝”为中心的家族法观念。孝是周礼“亲亲”原则的具 体化，惩罚不孝是周公法律思想的重要内容，周公所确立的伦理法原则也是孔子法律思 想的有力支柱。鲁国正卿季康子向孔子征求用民尽忠的办法，孔子回答说：只要君子带 头孝顺父母，慈爱幼小，人们就会尽心竭力地为国家尽忠。孔子自身就是奉行这种间接 为政、曲线救国之道的，他说： “书云孝乎惟乎，友于兄弟，施于有政。失忆为政，奚 其为政？”他把供养父母提高到国家大计方针的层面上来，只有君主自身做到了对父母 的供养无缺，那么百姓也就会尽心竭力地位国家效忠。 第六，子女奉养父母时，要注重物质层面，更应关注精神层面。 孔子以孝作为家族法规范的根本，以“敬”作为对“孝”的新的补充。他曾明确指 出： “今之孝者，是谓能养。至于犬马，皆能有养；不敬，何以别乎？”又说： “色难。 有事，弟子服其老，有酒食，先生馔，曾是以为孝乎？”11“色”是指孝子侍奉父母时 发自内心的愉悦面色，孔子将“色”寓于“敬”之中，从而提高了孝的标准，即不仅要 从物质层面上好好赡养父母， 而且在精神层面要关心父母， 让父母老有所养， 老有所乐。 论语里仁篇有这样一段记载： “子曰事父母几谏，见人不从，又敬不违，劳 而不怨。 ” 12西汉刘向曾经对孔子所主张的孝道做了如下的概括： “一举足而不敢忘父母， 一出言而不敢忘父母。是故，恶言不出对口，忿言不反于身，不辱其身，不羞其亲，可 谓孝也。 ”在侍奉父母的时候，如果发现父母有不对的地方，就应该委婉地规劝；如果 父母没有听从的以上，仍然恭敬地侍奉，不要冒犯他们，尽管内心很忧虑，但是却不要 冒犯他们。 即不管在何种情况之下， 始终要保持供养父母的孝心， 尽到自己的赡养义务。 第七，当“大孝” 、 “中孝”不可行时，以“小孝”的标准奉养父母也是可取的。 墨 子中是这样对孝下的定义， “孝，利亲也” ，13即在物质层面给予父母最大的满足，让 他们吃饱穿暖。 大戴礼记中说“大孝不匮，中孝用劳，小孝用力。 ”14即高等层次 的孝为子女博施备物， 给予老人丰富的物质生活， 中等层次的孝为通过给国家建功立业、 领取俸禄的方法来侍奉老人，低等层次的孝即为用出卖劳动力的方法来奉养老人。即如 11 论语为政篇七章。 12 论语里仁篇十八章。 13 墨子经上 。 14 大戴礼记 。 供养有阙之法考论以唐律为中心的考察 7 果子孙没有更好的条件来奉养老人，那么最基本的也要做到凭自己的力量来赡养老人， 做到“小孝”的要求，从最低层次上做到供养无缺，让父母老有所养。 东汉时期，在今山东临淄，有一位孝子名叫江革，家贫丧父，只能靠打短工来奉养 母亲，他每走到一个地方，就把母亲背过去，然后再出门打工。他自己穿得很破烂，但 是却给他母亲穿的很好。有几次被盗贼抓住了，盗贼以为是打工的背了一位贵妇人，把 他们抢劫了之后才发现他们是母子关系。盗贼不解就问江革，江革回答说有了钱财就应 该先奉养母亲，自己不考虑，盗贼也被他的孝心所感动，于是就放了他们。后来他来到 了江苏下邳县定居，因为他的孝心出名，地方政府就以举孝廉的方式推荐他去当官。到 了汉灵帝时期，官至五官中郎将。 15这就是典型的由低层次的孝进入高层次的孝的例证， 江革在条件艰难的时候仍然不忘记奉养母亲，让母亲老有所养，真正做到了供养无缺。 尔雅对“孝”下的定义是： “善事父母为孝” ，汉代贾谊的新书界定为“子 爱利亲谓之孝” ， 唐律疏议中说“善事父母曰孝” 。东汉许慎在说文解字的解释： “孝，善事父母者也，从老省、从子，子承老也” 。16许慎认为， “孝”字是由“老”字 省去右下角的形体，和“子”字组合而成的一个会意字，即为父母在年老之后子女要对 其赡养， 让父母达到老有所养， 这也符合了供养无缺的本意。 从这里我们可以看出， “孝” 的古文字形与“善事父母”之义是吻合的，因而孝就是子女对父母的一种善行和美德。 综上，从供养有缺的理论渊源可以看出，供养有阙之法来源于儒家的孝道思想，通 过诸子对孝道的理解，可以得出供养有阙主要是孝道养亲方面的内容。 （二）供养有阙的萌芽阶段 汉朝吸取秦朝二世而亡的教训，秦朝的暴政证明了单纯的法家思想并不能引导封 建王朝的长治久安，而道家的“无为而治”思想又过于消极，至汉武帝承袭“文景之治” 的盛世之后，为了巩固政治上的大一统，亟须建立统一的社会思想。而董仲舒的新儒学 恰恰适应了这种需要，新儒学以儒学为主体，融合了诸家之说，是全面而系统地以儒法 结合为特点的新的封建统治理论。由此而开创了“罢黜百家，独尊儒术”的局面。 在汉朝， “有生父而弗食三日”者要被处以弃市的刑罚。17有案列记载：兄弟二人按 15 二十四孝图江革行佣供母图。 16 许慎： 说文解字注 ，香港：凤凰出版社，2007 年版，141 页。 17 张家山二四七号汉墓竹简整理小组： 张家山汉墓竹简（第二四七号墓） ，文物出版社，2001 年版第 227 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 月轮流赡养其父，在交替时，一方攻击另一方赡养不周，致父体瘦，告于官府。官府不 能断，询问董仲舒。董仲舒则认为，兄弟赡养其父，互相攻击赡养不周，实属不孝，处 以弃市。其父不能无养，由官府供养。18据汉书记载，汉宣帝在诏书中提出：导民 以顺，则天下顺。如果为政者不能够很好的赡养老人， “使老稚转乎沟壑” ，那么他的统 治也就失去了其正当性与合理性，就有被取代的嫌疑。其最低的底线是让人民“乐岁终 身饱，凶年免于死亡” ，较高的要求是施行仁政，使人民丰衣足食， “有粟如水火，闲暇 修礼义” 。 19儒家理论如此深切地把养老和统治的合法性联系起来，显示出赡养老人远非 仅仅是一般的事情，而是国家大事。 作为儒家思想重要内容的孝道思想也得到了很大的发展， 汉朝历代统治者也将其贯 彻到治国思想之中，汉文帝时期颁布了著名的养老令 。 诏曰：“方春和时，草木群生之物皆有以自乐，而吾百姓鳏、寡、孤、独、穷困之 人或阽于死亡，而莫之省忧。为悯父母将何如？其议所以振贷之。”又曰：“老者非帛不 暖，非肉不饱。今岁首，不时使人存问长老，又无布帛酒肉之赐，将何以佐天下子孙孝 养其亲？今闻吏禀当受鬻者，或以陈粟，岂称养老之意哉！具为令。”有司请令县道， 年八十已上，赐米人月一石，肉二十斤，酒五斗。其九十已上，又赐帛人二匹，絮三斤。 赐物及当禀鬻米者，长吏阅视，丞若尉致。不满九十，啬夫、令史致。二千石遣都吏循 行，不称者督之。刑者及有罪耐以上，不用此令。20 元初四年，诏曰， 月令仲秋养衰老，授几杖，行麋粥。21方今案比之时，郡县 多不奉行，甚违诏书养老之意。22 赐书曰：“制诏会稽太守：君厌承明之庐，劳侍从之事，怀故土，出为郡吏。会稽 东接于海，南近诸越，北枕大江。间者，阔焉久不闻问，具有春秋对，毋以苏秦从 横。”助恐，上书谢称：“春秋天王出居于郑，不能事母，故绝之。臣事君，犹子事 父母也，臣助当伏诛。陛下不忍加诛，愿奉三年计最。”诏许，因留侍中。有奇异，辄 使为文，及作赋颂数十篇。23 根据这些法令，我们可以抽象出供养有阙早期的法律规定，法令实施的主体：由 18 汉书卷六十五董仲舒传 。 19 汉书 宣帝纪 。 20汉书卷四文帝纪 。 21礼记月令第六 。 22汉书 安帝纪 。 23汉书严助传 。 供养有阙之法考论以唐律为中心的考察 9 国家来实现，在法律的具体贯彻实施时，主要是由基层官员来负责，基层官员贯彻实施 法令由上级官员监督，对于实施不力的人员要予以处罚， ；法令实施的客体：客体也 即对象，包括，年满八十的老人以及九十以上的老人；法令实施的内容：根据不同的 年龄段，八十岁老人每人每月赐米一石，肉二十斤，酒五斗，九十岁及以上老人在此基 础上再人赐帛二匹，絮三斤；但书24内容：法令实施的对象并不是所有达到法定年龄 的老人，受了刑罚以及犯耐罪以上的老人不在法令的实施范围内。 同时，从颁布的法令中我们可以得到以下几点认识： 第一，在汉朝初年颁布的养老令里面主要是以命令性规范25为主，国家以强制 力的形式保障了年老之人的权利， 分别具体规定了八十岁及九十岁两个年龄段的老人所 能够享受到的待遇，使他们能够达到老有所养的程度。同时也可以看到这样的规定具有 一定的局限性：首先， 养老令只是规定了八十和九十岁的老人纳入奉养的范畴，没 有对其他年龄段的老人的奉养问题进行规定， 忽略了其他年龄段的老人没有子孙或者因 为其他的原因不能得到很好的奉养的情况；其次， 养老令里面规定的是八十和九十 岁老人的奉养，根据常识来看，在科技发达的现代社会，人的寿缘能够达到九十岁的已 属长寿了，在古代各方面条件都不是很好的情况下，人的寿命能够达到七十的已经是凤 毛麟角了，因此法令的规定不能惠及全体人民，缺乏实践意义，仅仅是标榜了统治者爱 民恤民的治国思想，法令的实施没有普及到应有的范围。 第二， 养老令没有规定子女应该对老人应尽的赡养义务，也没有规定子女如果 不对父母尽赡养义务所应当承担的惩罚，因为大多数老人都是和子孙同财共居的，老人 们能否得到很好的赡养和儿孙们有着最密切的关系， 但是在法令里却规定奉养老人的责 任由国家来承担， 它开启了社会养老的先河， 这在一定程度上体现了当时立法的先进性。 第三，法令规定了符合要求的年龄，以及如何具体实施，比如年老之人可以享受 “授几杖，行麋粥”的待遇。要求各级官员按照法令来履行并且对没有按照法令要求来 履行的官员还要进行督察。这体现了统治阶级对法令贯彻实施的决心。在法令的最后还 规定了但书条款“刑者及有罪耐以上，不用此令。 ”规定了并不是所有符合条件的老人 都可以享受到此待遇，被施以刑罚和犯了“耐”罪以上的人事不在此列。这也体现了当 时立法的先进性。 24 法律条文中“但”或者“但是”以下的部分，指出本条文的例外或限制。 25 根据法律规范的内容，可以将其分为三类：授权性规范、禁止性规范和命令性规范。命令性规范又称为强制性规 范，是指权利和义务的规定十分明确，不允许人们以任何方式变更或违反的法律规范。 西南政法大学硕士学位论文 10 第四， 养老令可以被认为是供养有阙之法早期的表现形式，或者可以说是供养 有阙之法的雏形。因为供养有阙的内容主要是赡养祖父母、父母等家中年老长辈，养老 令的内容也恰恰符合了它的相关规定。因此， 养老令的颁布可以被看成是供养有阙 之法的萌芽或曰雏形，汉朝是供养有阙之法的萌芽阶段。 （三）供养有阙的发展阶段 魏晋南北朝时期是儒家思想法律化比较活跃的阶段，儒家思想已经对封建立法产 生了影响。其主要表现是“引礼入法” 。在此影响下形成了许多重要的法律。其中与供 养有关的法律制度主要包括北齐律中的“重罪十条”制度26，十条中的第八条“不 孝”包括了供养有阙的情况，犯了此条款的人不属于八议27之列，不能享受此封建特权； 与供养有阙最为相关的还数北魏令中的“存留养亲”之制。 存留养亲之制形成于北魏孝文帝时期： 甘露五年，太后诏曰：夫五刑之罪，罪莫大于不孝。夫人有子不孝，尚告治之。28 太和十二年（公元 488 年） ，孝文帝下诏允许七十岁以上无子孙的流刑罪犯解除流 籍归返故里，还规定：诸犯死刑者，父母、祖父母年老，更无成人子孙，旁无期亲者， 具状以闻。29 太和十八年（公元 494 年） ，对流犯归返再做了相关的补充规定：诸北城（徙）人， 年满七十以上及废疾之徒，校其元犯，以准新律。事当从坐者，听一身还乡，又令一子 抚养，终命之后，乃遣归边；自余之处，如此之犯，年八十以上，皆听还。30 此诏书中规定对处流刑，充军发配北边军镇的七十岁以上或废疾的犯人，核复其 原案情罪名，以新律为准，对正犯、从坐予以区别对待。因从坐徙边者可与一子还乡， 受抚养至死，子再归边。北镇以外地区八十岁以上的流刑犯人，皆听还原籍。宣武帝正 始年间修律，合并修订此两诏，规定在北魏法例律中： “诸犯死罪，若祖父母、父 母所七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请。流者鞭笞，留养期亲，终则从流， 26 北齐律将历代重大犯罪归纳为十种，即重罪十条： “一曰反逆，二曰大逆，三曰叛，四曰降，五曰恶逆，六曰 不道，七曰不敬，八曰不孝，九曰不义，十曰内乱。犯此十者，不在八议论赎之列” 。重罪十条后来为隋朝开皇律 所继承，形成“十恶”制度，并为历代刑律所沿袭。 27 八议制度是指八类权贵人物犯罪以后，大罪必议，小罪必赦，享受特殊优待，司法机关不得擅做处理的制度。八 议包括：一议亲，二议故，三议贤，四议能，五议功，六议贵，七议勤，八议宾。 28 魏志卷四。 29 魏书卷七下高祖孝文帝纪太和十二年春正月乙未诏。 30 魏书卷七下高祖孝文帝纪太和十八年秋七月丙寅诏。 供养有阙之法考论以唐律为中心的考察 11 不在原赦之列” 。31 这便是著名的“存留养亲制度” ，存留养亲即对犯死罪者，因为其为家中独子独孙， 假若将其处死，家中年迈的祖父母合父母将无人奉养。经奏请皇帝法外开恩，可将该罪 犯免死，等待其为家中老人养老送终后再对其以流刑处罚的制度。从此之后，祖父母、 父母老疾应侍或者家无期亲者，就成为了对死刑和流刑犯罪适用缓刑的条件。凡是符合 此条件的死刑犯人，经上请批准，可免死刑只需服徒刑；流刑犯人可以获得缓刑，用鞭 刑代替，权留养亲，亲终则流。但是在缓刑期间是不得适用赦令免罪。存留养亲制度的 立法宗旨结合了“礼” “老有所养，终有所送”的孝道内涵，因为它既没有否定罪犯的 刑罚，又体恤了年老废疾，礼法双顾之旨。 在此有相关的案例予以佐证，根据魏书刑法志记载“时司州表河东郡民李怜 生行毒药，案以死坐。其母诉称，一身年老，更无期亲，例合上请，检籍不谬，未及判 申，怜母身丧，州断三年服终后，乃行决。司徒曹参军许琰谓州判为允，主簿李瑒驳曰： 案法例律，诸犯死罪，若祖父母父母年七十以上，无成人子孙旁无期亲者，具状上请， 流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之列。检上请之言，非应州府所决。毒杀人 者斩，妻子流，记其所犯，实重余宪，准之情律，所亏不浅。且怜既怀鸩毒之心，谓不 可参邻人任，计其母在，犹宜阖门投畏，况今死也，引以三年之礼乎？且给假殡葬，足 示仁宽，今已卒哭，不合更延，可依法处斩，流其妻子，实足诫彼氓庶，肃是刑章。尚 书萧宝寅奏从瑒执，诏从之。 ”32 根据以上史料我们可以得到如下几点认识： 第一， “存留养亲”制度的创制具有很重要的意义，它是礼法结合的产物，是屈法 律以全孝道的重要表现之一。 孝道文化不仅指导立法和司法， 而且还会突破法律的规定。 以孝道为指导思想的中国古代法律紧密地围绕孝道观念设计了复杂却又周密的各种制 度。在大多数的情况下，如果遇到有侵犯孝道的案件发生，依法处置即可。但是法律终 究和伦理是不相同的，当有违反孝道的极端情况出现并且与法律的规定相悖时，便产生 了屈法律以成全孝道的做法，并且在后来逐渐形成了法律制度或者司法惯例。 第二，存留养亲从本质上来说，是屈法律而成全孝道的特殊司法制度，因此它不能 随便的被滥用，必须要满足严格的条件才可以实施。首先，祖父母、父母年老，一般要 31 魏书卷一百十一刑法志 。 32 魏书卷一百十一刑法志 。 西南政法大学硕士学位论文 12 年七十以上；其次，存留养亲的罪犯必须为家中独子；第三，祖父母、父母没有其他的 同辈兄弟可以依靠。必须同时具备者三种条件，才能够适用存留养亲制度。 第三，存留养亲制度的启动要根据不同的情况并且要依照特定的程序进行。如果罪 犯所犯是死罪，其应“具状上请” ，即应该层层上报，请示皇帝裁决。是否给罪犯减刑。 对此，皇帝的处理情况有两种：一为不减刑，仍按死刑维持原判。此时可以令罪犯回家 赡养老人至百年后，再来执行死刑；二为减刑，免去死刑的惩罚，减为流刑，依照法律 执行流刑即可。如果罪犯所犯的是流罪，则先行对罪犯进行鞭打，然后令其回家为父母