（课程与教学论专业论文）沈家本法律教育思想研究.pdf

首都师范大学硕士学位论文 摘要 沈家本，清末著名法学家，他是中国法律近代化的奠基者，亦是中国新式法律教育 的创建者。沈家本是思想家也是实干家，在其主持清末修律的过程中，系统的形成了他 的法律教育思想并身体力行将其付诸实践，创设了清末新式法律教育，可谓中国近代法 学教育的理论先导与实践范式。 但是，至今为止，学者对沈家本法律教育思想专门、系统的研究非常鲜见，亦缺少 有价值的研究成果。笔者以为，在法学领域，他的有关法律教育的思想是其众多方面思 想的重要内容之一，不可忽视；在教育学领域，他对于法律教育的认识与贡献亦为不可 多得，贵为珍宝。本篇论文将沈家本法律教育思想作为研究对象，便是希望将这份珍贵 的遗产加以继承，对时下中国法学教育的发展有所裨益。 本篇论文共分为六个部分。 绪论部分，介绍沈家本法律教育思想研究的意义。 正文第一部分，介绍沈家本法律教育思想的形成，探究了其思想形成的历史背景与 自身因素。 正文第二部分，首先论述沈家本对于法律教育必要性与重要性的认识，进而详细介 绍沈家本法律教育思想的内容与实践。包括：力主重设律博士，派员赴日实地考察，兴 办京师法律学堂，整理、翻译中西法律文本以及支持法学学术团体五个方面。 正文第三部分，笔者立足沈家本所处时代，着眼他的家世、教育背景及为官经历， 并考虑他集封建官吏与律学家为一体的双重身份，对沈家本法律教育思想进行评价，力 求客观。 正文第四部分，论述沈家本法律教育思想对于当今中国法学教育的启示，分为引以 为“借 的启发与引以为“戒 的提示两个方面，是总结经验、吸取教训的工作。 结语部分，表达笔者的期许，希望沈家本法律教育思想的研究存在学术价值。 关键词：沈家本法律教育思想内容与实践启发与提示 首都师范大学硕士学位论文 a b s t r a c t s h e nj i a b e nw a saw e l l - k n o w nj u r i s ta tt h ee n do fq i n g - d y n a s t yi no u rc o u n t r y , h e c r e a t e dt h em o d e mc h i n e s el e g a ls y s t e ma n dl a we d u c a t i o no fn e ws t y l ei n q i n g - d y n a s t y h ea d v o c a t e da n dl e dt h el a wr e f o r mi nt h ee n do fq i n g - d y n a s t y , d u r i n g t h i sp e r i o d ，h i st h o u g h so fl a we d u c a t i o nw a sf o r m a l i z e d w i t hh i se f f o r t ，t h el a w e d u c a t i o no fn e ws t y l ec a m ei n t ob e i n g a l t h o u g ht h e r eh a sb e e nm a n y s c h o l a r sc o n c e n t r a t e do ns h e nj i a b e na tp r e s e n t ， t h ef 陋o ft h er e s e a r c ho nh i st h o u g h so fl a we d u c a t i o nf e wo rn o n e ，l e ta l o n es p e c i a l a n ds y s t e m a t i cs t u d i e s t om yw a yo ft h i n k i n g ，n o to n l yi ss h e nj i a b e n l a we d u c a t i o n t h o u g h sv e r yi m p o r t a n ti nl e g a lc i r c l e 。b u ta l s oi sv a l u e a b l ea n dc o n s i d e r a b l ei n e d u c a t i o nc i r c l e s oid e c i d e dt ot a k ei ta sm yt h e s i so b j e c t 。p r o v i d i n gar e f e r e n c ef o r t o d a y l a we d u c a t i o nr e f o r mt og o o di n t e n t t h e r ea r es i xp a r t si nt h i st h e s i s p r e f a c e ，r e l a t i n gt ot h es i g n i f i c a n c eo fs h e nj i a b e n l a we d u c a t i o nt h o u g h s p a r to n e ，i n t r o d u c i n gt h ef o r m a t i o nw h i c ht h eh i s t o r i c a lb a c k g r o u n da n dp e r s o n a l r e a s o no fs h e nj i a b e n l a we d u c a t i o nt h o u g h s p a r tt w o 。p a y i n ga t t e a t i o nt ot h ec o n t e n ta n dp r a c t i c eo fs h e nj i a b e n sl a w e d u c a t i o nt h o u g h s p a r tt h r e e ，t h ea n a l y s i sa n de v a l u a t i o na b o u ts h e nj i a b e n sl a we d u c a t i o n t h o u g h s ，d u l ya n do b j e c t i v e l y p a r tf o u r , t h ee n l i g h t e n m e n to fs h e nj i a b e n sl a we d u c a t i o nt h o u g h s p o s t s c r i p t ，lh o p et h er e s e a r c ho ns h e nj i a b e n sl a we d u c a t i o nt h o u g h si s v a l u a b l e k e yw o r d s ：s h e nj i a b e nt h o u g h so fl a we d u c a t i o n c o n t e n ta n dp r a c t i c e e n l i g h t e n m e n t 2 首都师范大学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得 的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过 的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人 完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作撇三南 同期：砒年中晰 首都师范大学位论文授权使用声明 本人完全了解首都师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学校有权保留学位论文并 向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版。有权将学位论文用于非赢利目的 的少量复制并允许论文进入学校图书馆被查阅。有权将学位论文的内容编入有关数据库进行 检索。有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适用本规定。 学位论文作者签名： 互南日期：训牌甲月；矿日 首都师范大学硕士学位论文 绪论 沈家本( 1 8 4 0 _ 1 9 1 3 ) ，字子悖，别号寄移，清代归安( 今浙江湖州市吴兴县) 人，清 末法制改革倡导者、中国近代法学大家。他自幼受其在刑部任职的父亲影响，熟知清律。 于1 8 6 4 年( 同治三年) 入刑部为吏，“自此遂专心法律之学 ( d o1 8 8 3 年( 光绪九年) 得中进士，正式成为刑部司员。后历任刑部郎中、秋审处提调、天津知府、保定知府、 山西按察使、刑部左侍郎、大理寺正卿、法部右侍郎、修订法律大臣、资政院副总裁等 职。1 9 0 2 至1 9 1 0 年( 光绪二十八年至宣统二年) ，奉命主持法律修订工作。1 9 1 1 年( 宣 统三年) 退出政坛，他避开尘世，在北京枕碧楼小园内，笔耕不辍的注释、整理古籍书 目及个人著述，欲将平生所积献予后人。1 9 1 3 年( 民国二年) ，为中国法学之昌盛与新 式法律教育之勃兴耗尽心血的沈家本于枕碧楼中溘然长逝，年七十四。 沈家本是中国法律近代化的奠基者。他一生勤奋好学、治学严谨，知识渊博、学贯 中西。其两大贡献尤为值得赞颂：一是主持清末修律，这一过程对中国法律的近代转型 产生着巨大影响，开启了中国法律近代化之先河；二是终其一生遗留下大量著述，为研 究中国法律提供了珍贵的文献资料。但颇为遗憾，“沈家本 这个名字似乎在2 0 世纪3 0 年代几近失语，当时“尽管习法者能知外国法及外国法律家甚多而且详，却不一定知道 中国法律史和法学史上有个沈家本圆。至新中国7 0 年代末8 0 年代初，沈家本几乎成为 不被法学界所知的蒙尘“古董 。终至9 0 年代中期依法治国的提出，才引起学者对沈 家本的重视，对于沈家本法律思想的研究遂日渐广泛与深入，成果累见。 沈家本亦是中国新式法律教育的创建者。他的法律教育思想，在其著述寄移文存 中，如设律博士议、法学盛衰说、法学通论讲义序、法学名著序及法学会 杂志序等名篇中有着重论述。赖其不懈之努力，使得中国近代长久以来忽视法律教育 的风气始得扭转。然当前众学者的研究或者是以宏观的视角全面审视沈家本的法学( 法 律) 思想，或者是集中于他的人权思想、刑法思想和刑事诉讼法思想，抑或是对沈家本 清木改革修律的评价，这些方面已多有论述。而对其法律教育思想却鲜有论及，更无专 国【清】赵尔巽等：清史稿沈家本，吉林人民 ；版社1 9 9 5 年版，第9 5 3 7 页。 岱蔡枢衡：中国法理自觉的发展，原刊于1 9 3 9 年3 月5l | 今u 评论周刊第一卷第十期，清华大学 i 版社2 0 0 5 年版，第7 9 页。 李贵连：沈家奉评传，南京大学f 版社2 0 0 5 年版，第3 页。 首都师范大学硕士学位论文 门、系统的研究。基于此，笔者将它作为本篇论文的研究对象，以期对沈家本法律教育 思想作出深入研究。 行文之前需要说明，在沈家本的著述中，“律学”、“法学 通用，法律( 法学) 教育 一致。众多研究沈家本思想的学者对“法律思想 与“法学思想 的使用也不尽统一。 笔者以为，法律教育与法学教育是存在差异的两个概念。本篇论文严格区分法律教育与 法学教育，并非是咬文嚼字，这样的区分首先表明笔者对沈家本法律教育思想以及当今 法学教育本质属性与特征的理解，同时避免对文意产生歧义。法律教育重在法律、法规 本身及相关经验的教育，“足资应用 即可，清末重律以求变法图强、稳固政权亦是法 律教育的典型。法学教育意在穷尽法律之理，实用的同时注重理论的沉淀与学术的熏陶， 在传授技能的同时注重对人本身的关注。它不仅为社会培育所需的法律人才( 此为一切 法律教育之宗旨) ，而且造就独立的法律职业品格与精神；不仅维系社会法制的运行( 此 为一切法律教育之共性) ，而且养成对现实法制的思考能力和批判能力。故此，本篇论文 的基本认识：经由沈家本法律教育思想的内容及实践建立的清末新式法律教育，在逐渐 与西方先进法学和法学教育接轨后，催生出中国近代法学教育。 一、沈家本法律教育思想的形成 在清末大变革的时代背景与社会局势之下，为顺应时代及社会发展，满足清廷政治 改良、立宪修律及实施新政的需要，新式法律教育得以建立，它肩负着培养可推行新政 的法律人才以求变法救国图强的使命。 ( 一) 沈家本法律教育思想产生的历史背景 清末变法修律并非偶然，沈家本法律教育思想的形成及新式法律教育的出现亦非一 蹴而就，而是由时代变迁、社会演变等外在因素所促成。 l 、中国传统法的弊端与西方法文化影响的时代背景 1 8 4 0 年( 道光二十年) 鸦片战争，觊觎已久的西方列强终于用坚船利炮轰开了中国 的大门，实现了从军事、经济、法律、思想文化等各个方面对中国的大举入侵，导致中 国经济社会发生重大变化。海禁大开，亦使得中国传统法的弊端显露无遗。 。修订大臣订定法律学堂章程光绪三十一年，“设学总义章”，潘懋元、刘海峰编：中国近代教育史资料汇编高 等教育，上海教育出版社1 9 9 3 年版，第1 2 9 页。 2 首都师范大学硕十学位论文 近代中国第一个提倡“开眼看世界 的是林则徐。他在鸦片战争前就已冷静的观察 西方世界，试图在中西对比中寻求启迪与出路。1 8 3 6 年( 道光十六年) 慕洛所著世界 地理大全刚刚出版，林则徐立即委人将其译成中文，并以此为基础编成四洲志。 他还主持翻译了瑞士法学家瓦特尔所编 一书摘译的。林对译稿作丫若干重要修改，并对译文作了润色”。【清】魏源：海国 图志原叙，海国图忐j ：册，岳簏书社1 9 9 8 年版，第1 、4 页。 罾泰西，泛指西方国家，一般指欧、美各国。【清】魏源：海国图志后叙，海国图志上册，岳麓书社1 9 9 8 年版， 第8 页。 四“1 8 5 8 年( 咸丰八年) ，五月天津条约签订，清廷被迫准许外人自由入内地传教”，中国第一历史档案馆、福建 师范人学历史系合编：清末教案第六册，中华书局2 0 0 6 年版，第7 0 8 页。 鲫【清】魏源：海固图志，岳麓书社1 9 9 8 年版；f 清】梁廷楠：海国四说，中华书局1 9 9 3 年版；【清】徐继畲：瀛环 志略：航海琐记，中华全国图书馆文献缩微复制中心2 0 0 0 年版。 首都师范大学硕士学位论文 继续抱残守缺，“以一中国而与环球之国抗，其优绌之数，不待智者而知之矣 。 鸦片战争时期，以魏源、龚自珍等为代表的开明思想家从自救的角度批判了中国封 建的传统法制，肯定了西方法律思想和法律制度的先进性与合理性，以及学习西方先进 技术的必要性。魏源在他的海国图志原叙中鲜明的阐述了著此书之目的，“为以夷攻 夷而作，为以夷款夷而作，为师夷长计以制夷而作 圆。 太平天国时期，农民阶级思想家认识并接受了西方资本主义的法律制度。太平天国 领导人洪仁歼在主持朝政后，强调必须适应形势及时“革故鼎新”固。这一时期颁行的纲 领性文献资政新篇中明确论述到，“事有常变，理有穷通，故事有今不可行而可预定 者，为后之福；有今可行而不可永定者，为后之祸。其理在于审时度势，与本末强弱耳。 然本末之强弱适均，视乎时势之变通为律。则自今而至后，自小而至大，自省而至国， 自国而至万邦，亦无不可行矣。其要在于因时制宜，审势而行而已 ，故“因时制宜，度 势行法，必永远不替也” 。 洋务运动时期，地主阶级的改革思想家对西方政治法律制度的认识，继续加深并明 确主张引进，开始探索能否以及如何将西方的制度与西方的机构移植到中国。作为清末 各种政治力量中较为开放的集团，洋务派提出了“中学为体、西学为用 的观念。虽然 主张封建伦理道德的“三纲五常 不能改变，但却试图参酌西方法律以改良中国封建法 律制度。这一试图融合两种文化的“中体西用”理论，打开了中国传统法文化的缺口。 戊戌变法时期，资产阶级维新派康有为、梁启超等人用进化论的观点阐述了变法以 实施西方君主立宪制度的必要性，“观大地诸国，皆以变法而强，守旧而亡，观万国 之势，能变则全，不变则亡，全变则强，小变仍亡。夫方今之病，在笃守旧法而不 知变，法既积久，弊必丛生，故无百年不变之法” 。维新派以西方法治为据论证自 己的观点，也使得中国社会对西方的了解、对西方法律制度的认识更加深入。伴随民族 危机的加深，要求改革的思潮愈加蓬勃发展，甲午战争后，救亡图存成为时代最强音。 在这种氛围中，维新派抨击作为传统法核心的封建纲常礼教，对西方民主政治广为宣传 并作出变法维新的实践，要求改革与清王朝政体攸关的典章法律。这些思想观念及实践 【清】沈家本：霞刻明律序，寄蒋文存卷六，“序”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 2 1 0 页。 留“是书何以作? 口：为以夷攻夷而作，为以夷款夷而作，为师夷长计以制夷而作”。【清1 魏源：海国图志原叙，海 国图忠上册，岳麓书社1 9 9 8 年版，第l 贞。 锄【清】洪仁开：英杰归真，洪仁开选集，中华书局1 9 7 8 年版，第4 2 页。 啦【清】洪仁歼：资政新篇，太平天国印书，江苏人民；i ：版社1 9 7 9 年版，第6 7 8 6 8 6 页。 凹【清】康有为：1 ：清帝第六书( 应诏统筹全局折) 光绪二i 四年正月初八，戊戌变法第二册，上海人民出版社 1 9 6 1 年版，第1 9 7 一1 9 8 页。 4 首都师范大学硕士学位论文 活动引起了当时社会的极大风行。 综上，上述过程冲破了保守的封建法观念，改变了中国传统法文化，使人们认识到 先进法律制度的创设及实施对固本强国的重要作用，亦促使主持清末修律的律学家们作 出现实而深刻的思索。 客观来讲，在中西法律激烈碰撞的时代、在中国大动荡大变革的社会，以纲常名教 为核心的封建法文化必然支离破碎，以资产阶级人文主义为核心的西方法文化势不可挡。 师夷向西方学习与变法，成为不可阻挡的历史潮流。同样，清末修律过程中萌生的 沈家本法律教育思想亦是时代变迁与社会演变之水到渠成。 ( 二) 沈家本法律教育思想奠定的自身因素 沈家本出生之年，第一次鸦片战争爆发，中国开始沦为半殖民地半封建社会。“他在 这个时代降生，也就无法回避这个时代。时代注定，伴随着沈家本降生的是民族的灾 难，是国家的沉沦。如果说外界影响因素不可逆转，那么沈家本自幼的成长经历及常年 的为官生涯则是其法律教育思想奠定的内在自身因素，深刻烙印、潜移默化。此外，修 律工作也使得其眼界逐渐拓宽，进而摆脱传统法观念的束缚，形成远见卓识的法律教育 思想并终至成为现实。 1 、中国法文化沉淀与凝练的谙熟 就成长经历来看，沈家本出生在一个宦迹不显的诗书世家，其父沈丙莹曾在刑部为 官，父亲刚正不阿的性格以及勤政敬业的品质，对沈家本影响很大。自幼，沈家本受封 建传统文化教育，“少读书，好深湛之思 ，认为“读书，为明理之本 。学识方面， 他“博稽掌故，多所纂述 ，通经学和文字考据，继承了我国学术传统中宝贵的考据方 法和求实精神；习儒家经典，酷爱中国古典文学和史学；亦对“刑名法术”之学怀有浓 厚兴趣，成就斐然。 至于为官生涯，1 8 6 4 年( 同治三年) 沈家本凭父荫援例补入刑部，开始专注于我国 传统律学的研究。由于勤勉好学，积累了深厚的律学功底，在任刑部司员之时就“以律 。李贵连：沈家奉传，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 页。 回【清砖尔巽等：清史稿沈家本，- - 。l ：，。ii 肚社 1 9 9 5 年版，第9 5 3 7 页。 沈家本冰言，【清】沈家奉撰，韩延龙、刘海年、沈厚铎等整理：沈家本未刻书集纂补编下册，中国社会科学 出版社2 0 0 6 年版，第8 2 6 页。 回【清】赵尔巽等：清史稿沈家本，吉林人民出版社1 9 9 5 年版，第9 5 3 7 页。 5 首都师范大学硕士学位论文 鸣于时。此后，直至1 8 9 3 年( 光绪十九年) 外放天津，沈家本在刑部任职的时间长 达三十年。长期的刑曹生涯使他有机会阅读大量的刑狱档案和法律文献，便于对中国历 朝历代的典章制度进行充分、细致的考证。这一过程，使他谙悉我国古代法律制度与法 律思想的源流沿革及优劣得失，并给予批判的总结进而形成自己的独到见解。与此同时， 沈家本作为一位深受封建传统文化影响的知识分子，从未放弃对功名的追求，在刑部任 职期间亦未停止科考的准备。但无奈屡试不显，在历经1 8 载辛苦努力之后，1 8 8 3 年( 光 绪九年) ，时年4 3 岁的沈家本方得中进士。这一段漫长而艰辛的科考岁月对沈家本来讲 是历练亦是财富，深厚的儒学功底由此而生。笔者以为，正是这3 0 年的刑曹生涯和1 8 载的科考岁月造就了沈家本的谙熟古法，为其法律教育思想的奠定提供了中国法文化的 沉淀与凝练。 2 、西方法文化吸收与借鉴的博采 作为“以律鸣于时 的法学大家，难能可贵的是沈家本通于古而不泥于古，并未停 滞于古法而止步不前。他能够正视中国急遽变化的社会现实，认为1 日律中不合时代的部 分已不是治国之善法，“我法之不善者当去之 ，遂在强调继承传统的同时，主张把眼 光投向西方以顺应世界发展。他言道，“谓古法之皆可行于今，诚未必然。谓古法皆不可 行于今，又岂其然。西之于中，亦犹是耳”。 沈家本坚持改革法制，并提出变法修律必须博采各国法律之所长的观点，“方今中国， 屡经变故，百事艰难，有志之士，当讨究治道之原，旁考各国制度，观其会通，庶几采 撷精华，稍有补于当世”。在沈家本看来，相比中国封建法律，西方资本主义国家的法 律更为先进。他热衷于研读资本主义国家法律，认为“彼法之善者当取之，当取而不取， 是之为愚” ，博采西法乃是变革中国旧律之正道。沈家本还以同本为例，强调博采西法 的重要性，论述博采西法以补中法、使新法适应社会发展的必要性及可行性，“日本旧时 制度，唐法为多。明治以后，采用欧法，不数十年，遂为强国，是岂徒慕欧法之形式而 能若是哉? 其君臣上下，同心同德，发愤为雄，不惜财力以编译西人之书，以研究西人 之学，弃其糟粕而撷其英华，举全国之精神，胥贯注于法律之内，故国势同张，非偶然 。李贵连：沈家本传，法律版社2 0 0 0 年版，第3 7 页。 国【清】沈家本：裁判访问录序，寄移文存卷六，“序”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版，2 2 3 6 页。 【清l 沈家奉：裁判访问录序，寄移文存卷六，“序”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版，2 2 3 6 页。 固【清】沈家本：政法类典序，寄籍文存卷六，“序”，历代刑法考( 刖) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 2 4 2 页。 【清】沈家本：裁判访问录序，寄移文存卷六，“序”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 2 3 6 - - 2 2 3 7 页。 6 首都师范大学硕士学位论文 也”。可见，中国若欲法学昌明和法律进步，惟有引进并采用西法而终至国富民强。为 此，他身体力行，删改旧律、聘请资产阶级法学家参与立法工作、积极组织人员翻译资 本主义国家法律、派员出国实地考察以及创建新式法律教育等。正是此种兼容并蓄的宽 广胸怀，使沈家本成为打破相沿两千余年中国封建专制法律体系之人。 “当今之世，不行变法，无以强国，不兴新学，无以救民。国不强，民不救，亡国 之日待矣 。正是这种于国于民的忧虑促成了沈家本的博采西法，为其法律教育思想的 奠定融会了西方法文化的吸收与借鉴。 3 、参考古今、博稽中外的会通 所谓“会通”，即是对古今中外法律进行全面研究，找出彼此相通之处，上升至理论 得出规律性认识。沈家本秉持谙熟古法并博采西法的观念，成为中国近代沟通新旧、融 会中西的媒介与桥梁。他提出会通中西的观点，“大抵中说多出于经验，西学多本子学理。 不明学理，则经验者无以会其通，不习经验，则学理亦无从证其是，经验与学理，正两 相需也 。 时值西学东渐，法学界出现或新旧或中西之争，门户甚深。针对门户之见，沈家本 认为，“旧有旧之是，新有新之是。究其真是，何旧何新? 守旧者思以学济天下之变，非 得真是，变安能济也? 图新者思以学定天下之局，非得真是，局莫可定也。有利禄 之心者流俗之学也，无利禄之心者君子之学也 。他的结论是，学不分新旧中西，关键 在于为什么去学。学者只要不以利禄为心，并认真探究，则无论新旧中西均能从中悟出 救国救民的“真是 。“今者法治之说，洋溢乎四表，方兴未艾，朝廷设馆，编纂法学诸 书，将改弦而更张之矣。乃世之学者，新旧纷孥，各分门户，何哉? 夫吾国旧学，自成 法系，精微之处，仁至义尽，新学要旨，已在包涵之内，乌可弁髦等视，不复研求。新 学往往从旧学推演而出，事变愈多，法理愈密，然大要总不外情理二字。无论旧学、 新学，不能舍情理而别为法也，所贵融会而贯通之。保守经常，革除弊俗，旧不俱废， 新亦当参，但期推行尽利，正未可持门户之见也 。在沈家本看来，世界各国的人情尽 管各有异处，但异中仍有相通，古今中外的法律虽然各有法理，但法理之大要亦相通， 【清】沈家本：新译法规大全序，寄移文存卷六，“序”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 2 4 2 页。 【清】沈家奉；光绪_ 二十六年十二月二十六u 家书抄录件，转引自沈厚铎：“略论沈家本的思想发展与形成”， 中国政法人学沈家本法学思想研讨会编：沈家奉法学思想研究，法律出版社1 9 9 0 年版，第4 9 页。 固【清1 沈家本：王穆们佑新注尤冤录序，寄籍文存卷六，“序”历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 2 1 7 页。 蛳【清】沈家奉：浙江留京同学录序，枕碧楼偶存稿卷五，续修阴库全书编纂委员会编：续修四库全书第 1 5 6 3 册集部别集类，上海古籍j i j 版社1 9 9 5 至2 0 0 2 年版，第6 1 7 页。 四【清】沈家本：法学名著序，寄移文存卷六，“序”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 2 4 0 页。 首都师范大学硕十学位论文 此所谓情理之相通也。会通中西，就是要审视中外法律，取合于情理者而舍悖于情理者。 合于情理者为善法，悖于情理者为恶法，当“参酌中外，择善而从 ，“是在讲究斯法 者，勿求之于形式，而求之于精神，古今中外之见，又何必存哉 。在沈家本变法 修律的实践中，更是尽力贯彻这种取舍原则。此外，在认为中外法律“情理相通”的同 时，他亦未忽略“法理各异 的客观存在，认识到中国的礼教风俗不同于西方，主张学 习西方不可盲从，应从实际国情出发。 可以想见，在谙熟古法、博采西法的影响下，在旧不俱废、新亦当参的法律实践中， 沈家本“参考古今，博稽中外 的会通中西，成就了其高瞻远瞩且独具特色的法律教育 思想，并作为自觉的理论指导贯穿清末新式法律教育实践活动之始终。 二、沈家本法律教育思想的内容与实践 自主持清末修律伊始，晚年的沈家本便开始了其一生中最为得意、也是最为后人赞 誉的岁月。修律的工作使沈家本平生抱负得以实现，法学功底尽展，新式法律教育的创 设便是其一。他正视时代与社会的变迁，在会通中西思想的指导下，形成了独具特色的 法律教育思想并千方百计采取一切可行措施将其付诸于实践。经其不懈努力，清末法律 教育开始与西方法学教育接轨，从而开启中国近代法学教育之先河。沈家本对法律教育 的认识及其思想的内容与实践，极为丰富，主要有： ( 一) 沈家本对法律教育必要性与重要性的认识 沈家本明确指出，昌明法学及创设新式法律教育是历史与时代的不可逆转，是清廷 稳固政权、实现国富民强的惟一选择。法学与法律教育之于国家和人民的必要性与重要 性，他有着深切体会。 l 、历史与时代的必然 中国古代，在沈家本的认识中，法律之学便已经存在，“孔子言然亦不能废法而 不用。虞廷尚有皋陶，周室尚有苏公，此古之法家，并是专门之学，故法学重焉 。此 【清】沈家本：禁革买卖人u 变通旧例议，寄移文存卷一，“奏议”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版， 第2 0 3 9 页。 。【清】沈家本：裁判访问录序，寄箨文存卷六，“序”，历代刑法考( 阴) ，中华书局1 9 8 5 年版， 第2 2 3 7 页。 【清】沈家本：重刻明律序，寄移文存卷六，“序”，历代刑法考( 列) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 2 1 0 页。 【清】沈家本：法学盛衰说，寄移文存卷三，“说”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 1 4 1 页。 8 首都师范大学硕士学位论文 后，秦始皇对于法律之学备为推崇，认为学习法令之人要以谙熟律学的幕僚或者官吏为 师，接受法律教育，“若欲有学法令，以吏为师 。汉武帝令郡国举士，其中一科即为 明细法令，两汉因此出现很多学习法律、讲授法学的法律世家，“汉来治律有家，子孙并 世其业，聚徒讲授，至数百人 。魏明帝时，大臣卫觊上奏增设专门教授法律和保管法 令的官员，“觊奏日：九章之律，自古所传。请置律博士，转相教授 固。自魏之后 直至宋朝均沿袭之。此为其一。其二，沈家本认为古代圣贤先哲无不重视法律之学。“虞 廷命官，士与司徒并重，恤刑施刑，反复丁甯，尤详哉。其言之文王，明德慎罚，罔敢 知于庶狱。周公立政一书，与无逸相表里，尤倦倦于苏公之敬狱。孔子言道政 齐刑，又言道德齐礼，乃谓政刑之当进之以德礼，方臻郅治耳，非谓政刑之竟可置为后 图也。故又言礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足。是刑罚之中不中，关于 民者若斯之重要” 。“管子日：不法法则事毋常，法不法则令不行。此言国不可无 法，有法而不善，与无法等。然则议法者欲明乎事理之当然，而究其精义之所在，法学 之讲求，乌可缓乎” 。从中，沈家本认识到，无论盛世乱世，治化均需法律相辅。然而， 律博士一职在元代并未延续，以致出现“国无专科，人多蔑视，而法学衰矣 的现象。 到晚清，律博士一职仍未造，律学更是几成绝学，资料湮没、人才缺乏，“讲求法律之学 者，海内牢落，偶有前人旧帙，又苦于传述无人，遂至散失 。沈家本痛惜中国古代律 学的衰落，认为如此发展下去政平讼理必将成为空谈。为避免“举世无一明法之人 的 局面，复兴中国法律之学是历史与时代的必然，势在必行。 别国经验，法学促进了西方国家以及邻国日本的强盛。沈家本认为，资本主义国家 的强盛与法学和近代法学教育的发展密不可分。“泰西各国当中土周、秦之世，学术称盛， 而希腊、罗马亦师儒相望，已为后世诸家专门之祖。十九世纪以来，科学大明，而研精 政法者，复朋兴辈作，乃能有今日之强盛，岂偶然哉 。西方国家如是，邻国日本亦是 如此。日本正是在明治维新之后采用西法，引进西方先进的法学教育模式和教育方法， 【汉】司马迁：史记秦始皇本纪，吉林人民出版社1 9 9 5 年版，第1 8 6 页。 罾【梁】萧子显：南齐书崔祖思传，吉林人民：f j 版社1 9 9 5 年版，第2 8 5 页。 固【清】沈家本：设律博士议，寄箨文存卷一，“奏议h a 历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 0 5 8 页。 【清】沈家本：书四库全书提要政书类后，寄移文存卷八，“书后”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版， 第2 2 7 5 页。 固【清】沈家本：法学名著序， 寄锣文存卷六，“序”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 2 3 9 页。 姆【清 沈家本：法学名著序，寄杉文存卷六，“序”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 2 3 9 页。 f 清1 沈家本：广汇全书跋，寄襻文存卷八，“跋”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 2 7 2 页。 ”【清l 沈家奉：书p l q 库全书提要政书类后，寄籍文存卷八，“书后”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版， 第2 2 7 6 页。 四【清】沈家本：政法类典序， 寄移文存卷六，“序”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 2 4 1 页。 9 首都师范大学硕士学位论文 全国“君臣上下，同心同德，发愤为雄，举全国之精神，胥贯注于法律之内”，才得 以在几十年问即为世界强国，达致“国势日张，这亦“非偶然也 。有鉴于此，沈家 本寄希望于中国能够效仿日本、采用西法，“今者五洲悬绝，梯航毕通，译寄象辊，交错 若织，列国政教之殊途，质文之异尚，使节所至，亦既见之，且往往能言之。此固天地 气运日开，为前古未见之变局，人不得而诋为虚妄矣。惟是智力日出，方有进无已，天 演物竞，强胜乎，弱胜乎，不待明者而决之。然则处今日之变，通列国之邮，规时势， 度本末，幡然改计，发愤为雄，将必取人之长，以补吾之短 。在沈家本看来，中国欲 与先进国家并驾齐驱则不能不重视法学及法律教育，不能不重视对顺乎时代之法律人才 的培养。是故，创设新式法律教育乃大势所趋，必要性异乎寻常。 2 、政盛、国强、民安的重任 在沈家本看来，以清末之世局，惟有赖于新式法律教育而实现政盛、国强、民安， 以求挽救处于风雨飘摇之中的清廷。他希望，“自后吾中国法学昌明，政治之改革，人民 之治安，胥赖于是，必不让东西各国，竞诩文明也” 。 政盛政盛需要善法，善法需要法学。“夫盛衰之故，非偶然矣。清明之世，其 法多平。陵夷之世，其法多颇。则法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛 也，不能必政之皆盛，而当学之衰也，可决其政之必衰 。沈家本得出结论，法学盛， 政不能皆盛；而法学衰，则政必然衰。笔者思考，法学盛而政可能盛亦可能不盛的原因 在于“有法而不受，有学而不用 。“然则有极善之法，仍在乎学之行、不行而已。学 之行也，萧何造律而有文、景之刑措；武德修律，而有贞观之治。及其不行也，马、郑 之学盛于下，而党锢之祸作于上；泰始之制颁于上，而八王之难作于下。有法而不受， 有学而不用，则法为虚器，而学亦等于卮言” 。如是说，有善法且守法、用学方达致政 盛。至于法学衰则政必然衰的原因则在于，法学不盛何来善法，没有善法又如何治政。 这也正是“秦尚督责，法敝秦亡；隋逞淫威，法坏隋灭 的原因所在。可见，“疑法 学之无裨于世”的看法不攻自破，“法立而不守，而辄日法之不足尚”才是“古今之大 【清】沈家本：新译法规大全序，寄移文存卷六，“序”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 2 4 2 页。 镭【清】沈家本：政法类典序，寄移文存卷六，“序”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 2 4 1 页。 【清】沈家本：法学会杂志序，寄移文存卷六，。序”，( j j j 代刑法考( 叫) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 2 4 5 页。 锄【清】沈家本：法学盛衰说，寄移文存卷三，“说”，历代刑法考( 叫) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 1 4 3 页。 四【清】沈家奉：法学盛衰说，寄移义存卷三，“说”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 1 4 3 页。 唧【清】沈家本：法学盛哀说，寄移文存卷三，“说”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 1 4 3 页。 囝【清】沈家本：法学盛衰说，寄移文存卷三，“说”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 1 4 3 页。 1 0 首都师范人学硕士学位论文 病也一。沈家本认为，应常考法学及法律教育之盛衰以推求政况，希望“庶几天下之 士，群知讨论，将人人有法学之思想，一法立而天下共守之一，从而出现“世局亦随法学 为转移 圆的局面。 国强兴学明法是国家强大的必由之路。这早已被西方各国和东瀛日本的近世经 验所证实，沈家本亦深信，认为国家之强大誓俱本于司法之独立 ，而司法之独立“实赖 法律为之维持”，这是“息息贯通，捷于形影的 。他相信有善法且守法、用学而达致 政盛，亦认为法学的兴衰决定国家的强弱。任何一个国家、一个朝代，都应“本一代之 治以为学 ，同时亦“本一代之学以为治 回，以法学之昌明达致国家的最终治理，方能 促使国家强大。这也正是沈家本法律教育思想形成的强大动力。他试图通过昌明法律教 育来与列强相抗衡以收回领事裁判权的想法，直接印证了此点。领事裁判权，近代中国 又称治外法权。鸦片战争前，因清廷海禁未开，中外交往甚少，故我国并无领事裁判之 制亦无治外法权之说。但鸦片战争后，国门被炮火轰开，西方国家开始根据与清政府签 订的一系列条约在中国行使领事裁判权。这使得清王朝丧失了对外国侨民的司法管辖权， 原有的完整法权被侵夺，独立的司法制度被践踏。“各国通例，惟君主大统领，公使之家 属从官，及经承认之军队、军船有治外法权，其余侨居本国之人民，悉遵本国法律之管 辖，所谓属地主义是也。独对于我国藉口司法制度未能完善，予领事以裁判权，英见于 前，德踵于后，主权日削，后患方长。此毖于时局不能不改也 。伴随国势r 趋衰 弱，领事裁判权的适用范围愈加扩大，直接危及清廷统治，清廷开始派员与西方列强谈 判欲收回治外法权。几番交涉，列强假意允诺，若中国律例与西方国家的法律改同一律， 相关事宜皆臻妥善，则放弃治外法权。对此，沈家本深信不疑，“方今改订商约，英、美、 日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。臣等奉命考 订法律，恭绎谕旨，原以墨守旧章，授外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之 效” 。“然中律不变而欲收回领事裁判权，终不可得 。，而若改变中律，则必须实行新 式法律教育，培育新式法律人才。在今天看来，虽然沈家本未能看西方列强的侵略本质， 【清】沈家本：法学盛哀说，寄移文存卷三，“说”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 1 4 4 页。 圆【清】沈家奉：法学盛衰说，寄移义存卷三，“说”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 1 4 4 页。 留修订法律人肾沈家本奏酌拟法院编制法缮单呈览折光绪三十三年八月初二日，故宫博物院明清档案部编：清末 筹备市宪档案史料下册，中华书局1 9 7 9 年版，第8 4 3 页。 鲫【清】沈家奉：政法类典序，寄移文存卷六，“序”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 2 4 1 页。 固修订法律人臣沈家本奏刑律学案告成分期缮单呈览并陈修订人旨折光绪三十三年八月二十六日，故宫博物院明 清档案部编：清末筹备_ ! ) = 宪档案史料下册，中华书局1 9 7 9 年版，第8 4 6 页。 固【清】沈家本：删除律例内重泫折，寄籍文存卷一，“奏议”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 0 2 4 页。 。【清】赵尔巽等：清史稿沈家本，吉林人民出版社1 9 9 5 年版，第9 5 3 8 页。 首都师范大学硕士学位论文 未能认识到该承诺仅仅是敷衍清廷的搪塞之辞，但其拳拳爱国之心仍然令人敬仰。他试 图依赖法律教育收回治外法权的理想虽无法实现，但确实推动了新式法律教育的发展。 民安法学不兴则法律不明，法律不明则民命不堪。常年的司法实践经验使沈家 本认识到，“律者，民命之所系也，其用甚重而其义至精也。根极于天理民彝，称量于人 情事故，非穷理无以察情伪之端，非清心无以祛意见之妄。设使手操三尺，不知深切究 明，而但取办于临时之检按，一案之误，动累数人，一例之差，贻害数世，岂不大可惧 哉”。在沈家本看来，法律之义是何等精准，法律之用又是何等重要，因此，惟有深究 法源、精思法理方可避免贻害子民。以立法论之，“法之修也，不可不审，不可不明。 而欲法之审，法之明，不可不穷其理。而欲穷其理，舍讲学又奚由哉 。再以司法论 之，“夫刑名关系重要，其事之蕃变，每千头万绪，其理之细密，如茧丝牛毛”，执法 者如“不寻绎前人之成说，参考旧日之案情，但凭一己之心思，一时之见解，心矜则愎， 气躁则浮”，必然“至差以毫厘，谬以千里。 。可见，法与民命关系重大。以教案为例。 沈家本对教案的为祸有切身感悟，“自各国互市以来，内地许传教，而中外用律轻重悬 殊，民、教同龃龉。官畏事则务抑民，民不能堪，则激而一逞，往往焚戮成巨祸” ，“教 案为祸之烈，至今而极，神甫、牧师势等督抚，入教愚贱气凌长官，凡遇民教讼案，地 方暗于交涉，绌于因应。审判既失其平，民教之相仇益亟。盖自开海禁以来，因闹教而 上贻君父之忧者，言之滋痛。推原其故，无非因内外国刑律之轻重失宜，有以酿之。此 又惩于教案而不能不改者也 ，这更加坚定了沈家本依赖法律教育以保民安的理想。 哪【清】沈家本：重刻唐律疏议序，寄移文存卷六，“序”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 2 0 7 页。 。【清】沈家奉：法学通论讲义序，寄移文存卷六，“序”，历代刑法考( 四) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 2 3 4 页。 。【清】沈家奉：刑案汇览三编序，寄移文存卷六，“序”，历代刑法考( p q ) ，中华书局1 9 8 5 年版，第2 2 2 5 页。 。沈家本任职保定知府期间，保定北关法国教堂被毁，他全力投入这起教案的处理，共历时2 2 天。有关“北关教案” 的记载甚少，笔者查阅中国第一j 力史档案馆、福建师范人学历史系合编：清末教案，中华书局2 0 0 6 年版，该书 第六册记载1 8 4 0 年( 道光二十年) 至1 9 0 6 年( 光绪三十二年) 所发生的教案情况，但其中并无“北关教案”的记 录。清史稿沈家本提及，“调据保定，甘军毁法国教堂，当路慑于外势，偿金五万，以道署旧址建新堂，侵及 府署东偏。家本据府志力争得直”。又据沈家本戊戌u 记记载，“光绪二十三年五月十八日，甘军两名上兵进入 法国教堂参观，被洋教1 二杜保禄、华教士干俭捆绑，致使甘军部分十兵前往营救，将两教：l 及一工人拖至营中并欲 焚烧教章，该军帮带前往制止，也打毁门窗玻璃，清苑县令前往教堂勘验并至营中安慰教上。两教士不肯罢休，要 求派兵护送以及派兵保护教堂，又要挟必须保证生命安全才肯i 口i 掌。沈家本为防止教上另生事