（民商法学专业论文）论现行《公司法》董事信托义务设计的缺陷及完善.pdf

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的公司法律规范，只有当董事存在重大过失的情况下，才可能承担违反董事信托义 务的责任。为了更好地实现对董事信托义务的规范，需要在我国公司法中明确 董事信托义务的判断标准，注重商业判断规则对我国公司法立法的借鉴价值。 此外，还需要健全公司董事责任追究制度和担责免责制度。 关键词关键词：董事信托义务 忠实义务 勤勉义务 商业判断规则 ii abstract directors fiduciary obligations from the trust system in the united kingdom, and by the jurisprudence of the united states - smith v. the case of the van gorkom488 a.2d 858 (del. 1985) officially able to confirm. as the main body of the directors fiduciary duties, the directors by the shareholders meeting on the implementation of the companys business and participate in the company. directors fiduciary duties include the obligation of diligence and duty of loyalty. it refers to the directors in the management of the affairs of a company, an obligation to use their skills to make reasonable and fair to the diligence responsibilities. directors loyal to the company chose a certain act or omission. directors duty of loyalty is a standard center of gravity of the directors fiduciary duties. the duty of loyalty to the directors, including self-dealing against the obligations, non-competition obligations as well as directors improperly seize the company the opportunity to prohibit obligation. fiduciary duties of directors and supervisors, senior management of fiduciary duty is the same as the source of obligations, but the content of the specific obligations, there is a certain difference. the legal basis of the obligations of the directors of the company is the agency relationship that the trust relationship that the special relationship as well as the appointment of the relationship between the fiduciary relationship between the director and the company became the basis of the directors fiduciary duties. the criterion of the directors fiduciary duties has experienced the evolution from strict to lenient. england qualified for different industries directors in the directors fiduciary duties criteria objective aspects. germany and france in the directors fiduciary duties on the criteria used strict criteria. japans laws and regulations, and only when the directors of gross negligence, it may assume the responsibility of breach of directors fiduciary duties. in order to better achieve the specification of the directors fiduciary duties; we need criteria for determining directors fiduciary duties in the companies act explicitly pay attention to the company law legislation reference value of the business judgment rule. in addition, we also need to sound corporate director accountability system and bear responsibility for exemption system. key words: fiduciary duties of directors; duty of loyalty; obligation of diligence; business judgment rule iii 目 录 中文摘要中文摘要 英文摘要英文摘要 目目 录录 引引 言言1 一、董事信托义务概述一、董事信托义务概述3 （一）董事信托义务的历史渊源3 （二）董事信托义务的基本含义4 （三）董事信托义务的分类：勤勉义务和忠实义务6 （四）董事信托义务与监事、高级管理人员信托义务之比较10 二、二、公司董事义务的法理基础公司董事义务的法理基础12 （一）代理关系说12 （二）信托关系说13 （三）特殊关系说14 （四）委任关系说15 三、公司董事信托义务判断标准的国际比较三、公司董事信托义务判断标准的国际比较16 （一）美国模式：宽松的一般标准16 （二）英国模式：一般标准17 （三）德法模式：严格标准18 （四）日本模式：折中的严格标准19 四、四、公司董事信托义务的法律制度构建公司董事信托义务的法律制度构建20 （一）在我国公司法中明确董事信托义务的判断标准20 （二）商业判断规则对我国公司法立法的借鉴价值21 （三）健全公司董事责任追究制度23 （四）健全公司董事担责免责制度24 结结 论论25 参考文献参考文献26 附附 录录28 iv 后后 记记29 5 1 引 言 在公司的治理结构中有“股东大会中心主义”和“董事会中心主义”之争， 其中， “股东大会中心主义”强调股东大会是公司的最高决策机关，因而董事会 的行为受制于股东大会，在“股东大会中心主义”模式之下，董事会只能消极地 执行股东大会的决议，成为执行股东大会决议的工具。相反地， “董事会中心主 义”则强调董事会居于公司经营活动的核心地位，据此，董事会拥有诸多独立性 的权利，例如董事会可以代表公司对外作出一定的行为。鉴于股东大会决策效率 低下、股权较为分散加之股东参与公司管理缺乏有效的监督机制，进入到 20 世 纪之后， 公司的治理模式逐渐由 “股东大会中心主义” 转移到 “董事会中心主义” 。 随着公司所有权与经营权的分离， 这一转变也体现了公司经营的核心由公司所有 者向公司经营者的转移。 “董事会中心主义”是效率化和专业化的体现，一方面 相较于股东的流动性以及不确定性，董事会通常是公司的常设机构，无论是决策 的通过还是决策的执行，其效率都要高于股东大会；另一方面由专业经理人构成 的董事会在公司经营技能方面要优于普通的股东。随着“董事会中心主义”模式 的推广，完备董事制度的构建成为各国公司治理的重要议题，而这其中董事义务 的确立与规范问题日渐凸显出来。 董事与公司之间基于信托关系的存在， 董事作为受托人对公司负有一定的信 托义务，而事实上，英国的信托法律制度恰恰成为董事信托义务的依据。同时， 美国的 smith v. van gorkom488 a.2d 858 (del. 1985) 案通过判例法的形式 真正确立了董事信托义务。 董事信托义务的核心是作为公司财产的管理人以及受 托人，董事需要采取积极地行为为公司谋求更多的利润。勤勉义务与忠实义务是 董事信托义务重要组成部分。从我国的实践来看，我国公司法的修订迎合了 董事信托义务发展的潮流，新公司法修订时在第六章专门对董事的资格以及 义务作出了规定，其中，第 148 条规定： “董事、监事、高级管理人员应当遵守 法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 ”然而基于信托 关系产生的董事信托义务毕竟是一项舶来的制度， 为了使之与我国现有的制度之 2 间实现更好地融合，需要对董事信托义务的基本概况作出必要的阐述，例如董事 信托义务产生的历史渊源、基本含义、法理基础以及域外的实践情况等等。在此 基础之上需要对我国董事信托义务的实践状况进行分析， 找出我国在董事信托义 务构建方面的不足，进而提出有针对性的完善意见。本文正是基于前述目的，展 开论文写作的。 3 一、董事信托义务概述 （一）董事信托义务的历史渊源 前文提到，董事信托义务来源于英国的信托制度，并通过美国的判例 smith v. van gorkom488 a.2d 858 (del. 1985) 案正式得以确认，因而笔者将 这两项内容作为董事信托义务的重要历史渊源。 1 1英国的信托制度英国的信托制度 英国是现代信托的发源地，19 世纪末期，英国完成了工业革命之后，为了 迎合日益频繁的经济活动以及错综复杂的经济关系，进而有效地管理自己的财 产，英国出现了办理信托业务的机构，并且颁布了相关的法律规范，例如英国于 1893 年颁布了受托人条例 。然而，信托制度却不始于 19 世纪末期，相反地， 信托制度源于 14 世纪并由英国的衡平法院发展起来的。其中，英国的用益制度 是信托制度的雏形。在用益制度中，尽管土地的所有权人将土地转让给了别人， 但是第三人仍然可以获得土地的收益。 但是， 在现实中， 转让人设置了用益物权， 但是受让人却否认用益物权，加之被害人向普通法院寻求帮助之后，普通法院认 为收益应当归受让人所有，因而受让人只能向衡平法院寻求帮助。当然，衡平法 院并不否认用益物权的存在，受让人有义务保障受益人利益的实现，这也在一定 程度上肯定了双重所有权，如果说受托人是普通法意义上的所有权人，那么受益 人则是衡平法意义上的所有权人。 “受托人拥有受托财产的法定所有权，受益人 享有财产的衡平法所有收益权。 ”1 信托义务源于英国衡平法中的信托理念，可以说，信托本身体现了衡平法的 一种设计， 信托是一种义务而非权力。 在信托制度中， 受托人控制了一定的财产， 但是这种控制并不妨碍其他人权益的实现，可见信任是信托制度的基石。作为道 德的最高准则，受托人不能将自己陷于受托人（受信人）的职责与私人利益的冲 张 捷 英 美 公 司 董 事 信 义 义 务 的 起 源 与 启 示 eb ol 2012-01-24. 4 突之中，即不能利用自己控制财产的有利地位而谋一己之私。随着历史的发展， 信托制度在英国衡平法院裁决有关“信任”的案件中发挥着重要的作用，委托人 与受托人的关系成为最具代表性的信托关系。随着信托成为一项独立的法律制 度，信托关系的内涵也日趋丰富，进而扩大至那些具有一定的信托性质从而要求 受托人具有更高的行为准则的法律关系，例如董事与公司的关系、委托人与代理 人的关系等等。总之，英国的信托制度是公司董事信托义务的重要渊源。 2 2smith v. van gorkom488 a.2d 858 (smith v. van gorkom488 a.2d 858 (del.del. 1985)1985) 案案 smith v. van gorkom488 a.2d 858 (del. 1985) 案是美国特拉华最高法院 有关董事信托义务的案件判决，该案成为董事信托义务正式确立的重要标志。在 追溯董事信托义务的历史渊源时，笔者认为有必要对 smith v. van gorkom488 a.2d 858 (del. 1985) 案的来龙去脉进行必要的阐述。案件涉及环联公司的杠 杆收购合并，原告是 jay pritzker 控制的 marmon 集团，被告是 jerome w. van gorkom（环联公司的董事长兼首席执行官） ，jerome w. van gorkom 在确定每股 55 美元的收购价格时没有咨询金融专家，而只是咨询了公司的首席财务官。该 提案提交董事会批准，由于一些项目没有被披露，董事会通过了该提案。jay pritzker 对收购合同提出质疑，并起诉到法院。法院认为，在该收购合同的审 议过程中， 董事具有严重的过失， 没有实质性的调查环节， 或者听取专家的意见。 因而，尽管被告宣称 55 美元的收购价格是适当的，但是法院认定董事违反了董 事应负有的注意义务， 从而驳回了被告的陈述。 smith v. van gorkom488 a.2d 858 (del. 1985) 案之后，特拉华出台了有关董事注意义务的法令，董事违反注意义 务将承担一定的责任。该法令指出， “对于任何违反董事忠实义务的董事，当其 行为不诚信或者故意违反法律” 时，应当追究其违反董事信托义务的法律责任。 总之，smith v. van gorkom488 a.2d 858 (del. 1985) 案通过判例法的形式正 式确立了董事信托义务。 （二）董事信托义务的基本含义 smithv.vangorkom488a.2d 858 ebol /wiki/van_gorkom, 2012-01-24. 5 对于董事信托义务的界定，需要运用语义解释的方法分别对董事、信托义务 加以阐述，具体如下： 1 1何谓董事何谓董事 从董事信托义务的构成角度分析，董事信托义务的主体是董事，那么何谓董 事呢？国内外对于董事的界定并没有形成统一的认识， 牛津法律词典将董事 界定为“由公司组织条例任命或根据其他条款任命的一名高级职员。 ” 而中国 大百科全书 则将董事界定为 “对内执行业务， 对外代表公司的常设机关。 ” 英 国国会于 1884 年颁布了一项特别法令，其中对董事作出了如下定义： “董事就是 指对公司事务进行指导、 处理、 管理和监督的人。 ” 从前述关于董事的定义来看， 尽管定义的具体方式不同，但是从本质上看，这些定义均突出了董事是一种特殊 的公司职员，董事的重要职责是处理公司的事务。因此，笔者在结合公司法 对董事职责、任免的相关规定的基础上，将董事界定为由股东大会产生，对公司 执行公司业务并且参与公司经营的人。董事信托义务的主体便是前述的人员。 2 2何谓信托义务何谓信托义务 在“董事会中心主义”的模式下，董事作为公司的实际控制者在公司运营过 程中扮演着重要的角色，因而董事必须肩负一定的义务与责任，以此来保障董事 的行为能够有利于公司的发展。根据董事是否在任，可以将董事义务分为在任义 务和离任义务。具体来说，在任义务即为董事在任期间应当履行的义务，而董事 信托义务即属于董事在任义务，强调董事在任期间应当履行的义务。董事信托义 务的基础是董事与公司之间存在的信托关系，从其内容来看，信托义务包括勤勉 义务和忠实义务（具体见下文，不再赘述） 。而离任义务则是指董事在离职之后 仍需要对公司负有的义务。尽管离职意味着董事已经脱离对公司事务的控制，但 是为了防止董事权力的滥用，尽管我国公司法没有对董事的离任义务加以规 定，但是从世界范围来看，许多国家和地区出台了一系列的法律规范，确认了董 事的离任义务。例如欧盟根据欧共体条约第 54 条指定的有关股份有限公 金鑫论公司法上的董事义务d： 硕士学位论文 泉州：华桥大学法学院，2008 孙恺论董事忠实义务d： 硕士学位论文 长春：吉林大学法学院，2006. 张民安现代英美董事法律地位研究m北京：法律出版社，2000.2 6 司组织结构及其机关的权力与义务的第五号指令草案修改稿 com(91) 372kgn 号最终稿规定： “经营机关和监督机关所有成员应当在充分考虑股东和职工利 益的基础上，按照最有利于公司利益的原则履行自己的职责。他们应当对具有保 密性质的公司信息保持应有的判断力。即使在其职务终结后，该义务仍继续履 行。 ”6 从维护公司利益的角度出发，有必要让董事肩负一定的离任义务，可以 将离任义务视为对公司忠诚的另一种表现。据此，笔者认为董事信托义务中的忠 实义务的时间范围可以扩大至董事离任之后的忠实， 即董事信托义务不应局限于 董事在任期间，董事在离任之后仍应负有忠实义务，对公司的重要信息保密。 总之， 董事信托义务包括勤勉义务和忠实义务， 其外延包含至董事离任之后， 是指董事在管理公司事务的过程中， 有义务运用自己的技能合理且公平地尽到勤 勉职责，忠实于公司选择一定的作为或者不作为。 （三）董事信托义务的分类：勤勉义务和忠实义务 我国公司法第 148 条规定： “董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、 行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 ”前文提到，董事信托 义务可以划分为勤勉义务和忠实义务，据此笔者认为，尽管我国公司法中并 没有直接规定董事信托义务的词语， 但是第 148 条所规定的实质上就是董事信托 义务。具体如下： 1 1勤勉义勤勉义务务 （1）董事勤勉义务的界定 勤勉义务又可以称为注意义务或者审慎义务、技能义务， “无论是勤勉、注 意和技能义务还是善良管理义务， 其基本含义是要求董事应当具有一定经营管理 能力以及在经营管理中要尽心尽力。 ” 大陆法系将勤勉义务称为“善管义务”或 者“善良管理人的注意义务” ，而英美法系则将勤勉义务称为“注意义务” 。勤勉 义务强调董事须达到一个审慎管理人的勤勉程度去管理公司的财产， “董事作为 受任人，在执行职务中应尽善良管理人的注意义务。尤其在公司所有与公司经营 欧盟公司指令全译m，刘俊海译北京：法律出版社，2000.124 徐晓松公司法与国有企业改革研究m北京：法律出版社，2000.104. 7 分离的情况下，董事对公司的正常运转负有责任。 ” 如果说董事忠实义务规范的 是董事行为的出发点是否正确的话， 那么董事勤勉义务规范的则是董事行为的过 程，即董事行为本身是否是正确的。我国公司法的许多法条涉及到董事勤勉 义务，例如第 113 条规定： “董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出 席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。董事会应当对 会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董 事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章 程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责 任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。 ” 可见， 公司法对于董事如何做到勤勉规定得细致入微，从董事参加董事会会 议的过程即可以看出董事是否勤勉。 （2）董事勤勉义务的范围 董事的重要职责是参与公司的经营决策以及对公司的经营进行监督，因而， 董事勤勉义务的范围涵盖董事的决策勤勉以及监督勤勉。 决策勤勉强调董事在实 施决策行为时要在整合相关信息的基础之上审慎地决策。 决策勤勉要求董事在决 策时做到以下三点：首先，董事需要对各类相关信息进行搜集和整合，这其中需 要董事对相关信息进行实质性的分析；其次，董事需要对信息进行评估以有针对 性地利用有价值的信息；最后，董事在决策时应当持有审慎地态度，而前两者正 是董事审慎决策的前提。不同于决策勤勉，监督勤勉则强调董事应当对公司其他 管理层（经理层）以及员工的行为进行监督，可以说监督勤勉是对董事勤勉义务 更高层次的要求。 监督勤勉是在董事对公司经营的行为产生合理怀疑时采取一定 行动的义务，同时董事应当能够确保董事会能够及时地获取相应的信息，以此来 实现董事会对公司的内部监控。我国公司法对董事勤勉义务作出了相应的规 定，其中第 48 条规定了 11 项董事的职责。前 10 项涉及董事勤勉义务中的决策 勤勉，尽管公司法没有直接规定董事的监督勤勉，但是第 48 条最后一项是 一个兜底性的条文， “公司章程规定的其他职权”为董事监督勤勉的实现预留了 一定的空间。 （3）董事勤勉义务违反的责任承担 王保树，崔勤之中国公司法原理 m北京：社会科学文献出版社，1998.208 8 毋庸置疑，勤勉义务的违反必然招致相应责任的承担，然而违反勤勉义务应 当承担何种民事责任则是值得商榷的。 民事责任机制由违约责任和侵权责任两部 分构成，两种责任的归则原则不同，前者适用无过错原则，而后者适用过错的归 责原则。由于董事违反勤勉义务兼具违约责任和侵权责任两种特征，所以作为勤 勉义务违反的受害方在归则原则方面享有一定的选择权， 既可以选择让董事承担 违约责任，又可以选择让董事承担侵权责任。从世界范围来看，大多数国家采用 过错责任原则对违反勤勉义务的董事进行归责。这是因为，过错责任原则以董事 个人的主观状态作为承担责任的依据， 因而过错责任原则能够更好地通过责任的 归责。从另外一个方面来看，过错责任体现了对董事的人文关怀，一旦对董事施 加严苛的勤勉义务要求，势必会影响董事在公司经营方面的创造性，从而不利于 董事高效率地实现公司运营。 2 2忠实义务忠实义务 （1）董事忠实义务的界定 董事忠实义务又可以成为董事信义义务， “即董事在履行职责时，必须为公 司的最大利益服务，不得使自己与公司的利益处于冲突之中。 ” 董事忠实义务体 现了董事与公司之间的信赖关系，董事需要殚精竭虑地为公司的利益着想，将个 人利益置于公司利益之上。 前文提到， 董事忠实义务不应当局限于董事在任期间， 而应当将董事忠实义务扩大至董事离任之后。 董事对公司的忠实并不是仅仅强调 董事在法律允许的范围之内选择自己的作为，笔者认为，基于董事与公司之间的 信赖关系（或者信托关系）董事应当恪守一个善良管理人的职责。因此，董事除 了需要在法律的框架之内完成自己的行为之外，还应当在道德的框架下，将自己 的利益置于公司的利益之下。鉴于此，即使董事离任，他仍需要肩负忠实义务， 即董事的忠实义务可以扩大至董事离任之后。 （2）董事忠实义务与董事勤勉义务 从经济学的角度来说，董事的勤勉义务与忠实义务之间不存在实质性的区 别。由于公司的经营权与所有权分离，无论是董事的勤勉义务还是忠实义务在本 质上都体现了存在一定的利益冲突经营成本 （来自于董事） 与投资者的收益， 袁志芳论董事的忠实义务j法制与社会，2008(2):170 9 因此，董事的勤勉义务与忠实义务之间没有实质性的区别。 “在给定报酬的条件 下， 工作努力程度与此不相称， 这称为违反勤勉义务； 而在给定工作量的情况下， 获取了过高的报酬，这称为违反忠实义务。这两者之间有什么区别呢？” 因此， 从本质上来看，董事忠实义务与董事勤勉义务在义务主体上具有一定的统一性， 均由董事来承担，加之两个义务均体现为董事在具体的执行董事业务中，因而董 事忠实义务与董事勤勉义务之间具有紧密的联系。当然，董事忠实义务与董事勤 勉义务之间联系的紧密性并不能掩盖两者之间的差异性。 笔者认为董事忠实义务 与董事勤勉义务的区别可以体现为以下几个方面：两者的内容不同，董事忠实 义务要求董事将自己的个人利益置于公司利益之下， 而董事勤勉义务则要求董事 应当竭尽全力为公司提供最大化的服务。两者的基础不同，董事忠实义务的基 础是董事的作为符合正义的诉求， 而董事勤勉义务的基础是董事在享有执行董事 业务权利时符合公平的要求。两者的适用标准不同，一般来讲，董事忠实义务 要求被严格地贯彻，而董事勤勉义务则相对比较宽松。总之，董事忠实义务与董 事勤勉义务同属于董事义务的范畴之内， 两者既有董事义务的诸多共性又有作为 具体化义务的个性。 （2）董事忠实义务的表现形式 各国对董事忠实义务的表现形式规定不同，我国公司法对董事忠实义务 的规定集中体现在第 149 条上。尽管具体规定各有差异，但是从总体上来看，董 事忠实义务大致有以下几个方面组成： 自我交易禁止义务。自我交易将董事利益与公司利益置于冲突的境况下， 因而出于忠实义务的要求，董事不得为了自己的利益而牺牲公司的利益。自我交 易在现实中可以表现为两种形式，一是自我财产交易，这种自我交易是董事与公 司之间财产互换的交易。另一种交易类型是自我贷款交易，在这种交易之下，董 事通过获取公司财产担保的前提下进行交易， 如此一来势必将风险转嫁到公司身 上，不利于公司利益的维护。 公司法第 149 条第 4 款规定： “违反公司章程的 规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。 ”这一 条文暗含了除非另有规定或者得到同意，董事禁止自我交易。无论是另有规定还 是同意都含有“批准”的意思，批准“就是要事先通过一套程序来把关，包括有 美弗兰克 伊斯特布鲁克 公司法的经济结构m， 张建伟， 罗培新译 北京： 北京大学出版社， 2005 32 10 利害冲突的董事回避投票，或者经过股东的批准等等。 ” 自我交易会造成董事与 公司之间的利益冲突，因而需要禁止自我交易以达到对董事忠实义务的回敬。 竞业禁止义务。 竞业禁止是指董事不得开展与公司经营范围相同的经营活 动，不论其是否为自己的利益。我国公司法对董事的竞业禁止义务作出了明 确的规定， 公司法第 149 条第 4 款规定： “未经股东会或者股东大会同意，利 用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会， 自营或者为他人经营与所 任职公司同类的业务。 ”当然，之所以给董事设置竞业禁止义务是为了防止董事 损害公司的利益，即董事竞业禁止义务需要以董事损害公司利益为前提条件。事 实上，国外许多国家，例如英国，允许董事担任其他同类公司的董事， “禁止董 事兼任其他同类的营业公司的董事或者业务负责人，是为了维护公司的利益，如 果董事的兼职行为， 并没有损害本公司利益， 是可以兼任的。 ” 此外， 笔者认为， 如果董事担任其他同类公司的董事或者有其他竞业行为经过了本公司的同意， 那 么即便此时董事的行为构成竞业，但是因为经过了本公司的同意，董事不需要承 担违反竞业禁止的法律责任。 董事不当夺取公司机会禁止义务。 董事不当夺取公司机会禁止义务是一个 比较宽泛性的义务，它强调董事不得为了自己的私利而篡夺公司机会。良好的商 业机会在企业经营活动中发挥着重要的作用， 企业的经营就是不断发现商业机会 以及实现商业机会的过程， 因而如果董事采用不当手段夺取公司商业机会势必会 损害公司的利益。当然， 董事不当夺取公司机会可以通过多种途径实现 ， 而 公 司法 第 149 条规定的董事职责则间接体现了董事应当承担董事不当夺取公司机 会禁止义务。例如，董事有不得擅自披露公司秘密的义务，如果公司的重要经营 信息被擅自披露，那么公司的商业机会很可能就会被别的公司夺走。总之，法律 鼓励公司利用商业机会获取更大发展的同时，又建立了相应的制约机制，董事不 当夺取公司机会禁止义务正是这种制约机制的体现。 （3）忠实义务是信托义务规范的重心 注意义务与忠实义务是董事信托义务的组成部分，这其中，忠实义务的功能 主要是调整公司董事与公司股东冲突， 可以说忠实义务充当了调整冲突 “防火墙” 新浪网恪守管家本分：董事的忠实义务eb ol 2012-02-1. 孟祥凤董事竞业禁止制度研究j法制与社会，2008(2):64 11 的角色，因而违反董事忠实义务的责任认定相对比较容易。相对地，董事注意义 务的功能是“要董事通过认真履行决策和监督职能来实现公司的最佳利益” ， 因而，这一功能的实现存在着许多不容易克服的障碍。据此，董事忠实义务的规 范成为了董事信托义务规范的重心，事实上，成文法也设置了众多的规范性条文 来规范董事忠实义务。例如我国公司法第 149 条详细规定了董事忠实义务， 而对董事注意义务则仅仅通过第 149 条最后一款的兜底性条款以及第 148 条第 1 款宣示性的规定得以体现。因此，基于董事忠实义务的功能，董事信托义务规范 的重心是董事忠实义务，而非董事注意义务。 （四）董事信托义务与监事、高级管理人员信托义务之比较 信托义务的主体并非只是董事，事实上，作为与公司之间存在信托关系的人 员，监事、高级管理人员同样对公司负有信托义务。我国立法上也承认了监事和 高级管理人员的信托义务，例如公司法第 148 条规定： “董事、监事、高级 管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义 务。 ”可见，董事信托义务与监事、高级管理人员信托义务之间存在一定的相同 点，那就是他们的信托义务均是建立在于公司的信托关系基础之上的。同时，董 事信托义务与监事、高级管理人员信托义务之间又因董事、监事以及高级管理人 员的职责不同而存在区别。这一点尤其表现在他们信托义务的内容上，虽然公 司法第 148 条规定了董事、监事以及高级管理人有信托义务。但是，对于监事 的信托义务， 公司法并没有给予明确的规定， 公司法第 149 条只是规定了 董事和高级管理人员的职责， 从这一条文可以推断出高级管理人员所肩负的信托 义务。综上所述，笔者认为董事信托义务与监事、高级管理人员信托义务在义务 来源上具有同一性，但在具体义务内容方面又存在一定的差别。 二、公司董事义务的法理基础 前文提到，董事信托义务是基于董事与公司之间存在的信托关系，事实上， 汪青松中国公司法董事信托义务制度评析以英美公司法相关理论与实践为视角 j东北大学学报（社会科学版） ，2008(5):434. 12 董事与公司之间所存在的不同关系成为了董事义务的法理基础。针对此，英美法 系与大陆法系就董事与公司之间的关系形成了不同的意见， 但其中又存在诸多相 似的地方，具体如下： （一）代理关系说 代理关系说的基础是法人拟制说，根据法人拟制说的相关理论，可以将公司 视为一个拟制的主体，既然为一个拟制的主体，那么公司便不可能做出一些实体 性的行为，于是公司需要借助于一定的媒介来事实民事行为，进而与他人建立一 定的联系。而董事在此充当的正是这一媒介的角色，代理关系说主张，董事成为 公司的代理人，以公司的名义来进行相应的活动，同时董事将不为其行为承担个 人的责任。代理关系说是英美法系国家自 19 世纪以后解释董事与公司之间关系 的主导型理论。 美国代理法重述第 1 条对代理作出了如下界定： “代理是这样 产生的一种信义关系，即一个人表示同意另一个人在他的控制下，为了他的利益 而行为，而那人同意依此行事。 ” 由此可见，作为公司的代理人，董事处于一个 受信人的地位，董事既享有一定的约束公司（被代理人）的权力，又要受制于公 司（被代理人） 。根据代理关系的理论，董事可以出于公司利益的考虑，独立地 作出一定的意思表示，承担一定的义务，作为被代理人，公司需要通过一定的权 力机构（例如股东大会）来决定董事的任免。因此，被代理人的同意、代理人与 被代理人的权利与权力构成了代理的基础，而 “任何声称是代理关系的最终、 真正及主要主题及目的， 都是通过代理人的行动来构成委托人与外人的直接合同 关系。这是代理的核心。 ” 尽管代理关系说是英美法系解释董事与公司之间关系的主导性理论， 但是作 为大陆法系的德国则实质上是代理关系说上升为立法的代表。 德国民法典第 26 条第 2 款是董事代理关系说的集中体现，“董事会在法庭内和法庭外代表社团； 董事会具有法定代表人的地位。代表权的范围可通过章程加以限制，其作用可以 对抗第三人。 ” 除此之外，德国还在德国股份公司法中对代理关系说进行了 进一步的明确，第 78 条第 3 款规定： “董事会成员可被授权单独或与另一名代理 谈公司于董事之间的法律关系eb ol 2012-02-12. 何美欢香港代理法m北京：北京大学出版社，19966 德国民法典ebol 2012-02-12. 13 人共同代表公司。 ” 可见， 德国股份公司法是对代理关系说的深化，董事不 仅可以代表公司实施一定的民事行为， 董事会还可以授权其他人充当代理人的角 色。董事会的授权无疑会助长董事权力的膨胀，而这一点使得代理关系说逐渐受 到质疑。董事授权其他人充当代理人，被指任的人又与公司之间形成代理与被代 理的关系，然而事实是公司才是有权决定代理人行为的人。鉴于此，有些国家的 立法对代理关系说进行了否定。例如美国代理法重述第 14 条规定： “一个企 业的董事会及单个董事都不是公司的代理人，也不是公司成员的代理人。 ” 尽管 受到质疑， 但是代理关系说仍成为英美法系国家解释董事与公司之间关系的重要 学说。 （二）信托关系说 信托关系建立在信赖基础之上，基于信赖，一方将自己的财产交付给另一方 来进行管理，而另一方则以实现对方利益最大化为中心来行为。前文提到，信托 制度是来源于英国衡平法，是按照一定的信托方式建立起来的。信托关系体现了 特定当事人之间一种并不对等的法律关系，一方由于缺乏某种优势，例如知识优 势和专业优势，使其不得不对另一方产生一定的信赖。当然，信托关系可以通过 合同进行创设，基于合同形成一定的信托关系。由合同创设的信托关系在一定程 度上体现了双方的交易能力以及势力上的均衡。当然，信托关系也可以通过法律 的默示产生，由此产生推定信托和结果信托两种形式。通过法律创设的信托关系 则体现了双方的不均衡性，法律通常赋予一定特定的保护。为了防止受托人滥用 权力，法律对受托人课以一定的义务，即信托义务。这样一来一方面能够使得受 托人裁量权的行使，另一方面也给予信托人的权益施加了保障。于是，信托关系 的存在使得义务的履行成为一种必要。 将董事与公司之间的关系视为一种信托关系， 也就意味着董事需要对公司承 担一定的信托义务，以此来实现对信托关系的重申。在信托关系中，作为公司的 受托人，董事以公司及股东利益为中心而管理公司事务。董事一职更多地体现为 一种信托职位，董事一旦承诺担当此职，那么其就需要肩负由此导致的一系列义 卞耀武当代外国公司法m北京：法律出版社，1995141 article 14c, restatement (second) of agency. 14 务的职责。可见，在公司运营过程中股东将公司财产处置权交付于董事则就意味 着股东将公司财产交付于信托人处置。 “被信托而对此种财产负有管理责任的人 必须在授权他们职权的范围内以最适于他们的信托受益人的利益的方式予以处 置。 ” 虽然信托关系说受到英美法系许多国家的追捧，但是董事并不能称为传统 意义上的信托人，这也成为了信托关系的缺陷所在。具体来说，早期信托关系说 的主要根据是这样一种历史事实，公司股东兼具委托人和受益人的角色，董事称 为公司的受托人，于是董事需要积极地行使管理权为公司谋利。然而，信托具有 长期规划的功能，信托因受托人管理上的连续性而更宜于长期地管理公司财产。 再者，董事称为受托人使得公司财产称为一种信托性的资财，这样一来有利于公 司财产的稳定以及公司股东利益的实现。但是，信托关系说在公司尚未具有法律 地位的法人能够适用于公司经营，如果公司法人的人格得以确定，那么公司财产 即为公司所有，董事不再享有公司财产所有权，而此时仍采用信托关系说来解释 董事与公司关系，以此来为董事义务提供支撑显然不合适。 （三）特殊关系说 特殊关系说强调董事对公司负有义务来源于董事与公司之间的特殊关系， 特 殊关系说由英美法系学者高尔和汉密尔顿共同提出。由于董事由东大会选出，因 而这种特殊关系不仅体现为董事与公司之间的特殊关系， 而且还体现为董事与公 司股东之间的特殊关系。股东大会选任出董事组成董事会，根据法律和公司章程 的规定，董事享有一定的管理权。这种管理权体现为普通公司事务上的管理和公 司财务的管理。尽管这种管理权与代理权具有一定的共通点，但是这种管理权是 一种法定的权力， 所以股东大会对管理权的控制程度与本人对代理权的控制程度 存在一定的区别，后者的控制无论是在持续性还是强度上都要高于前者。从董事 义务角度来说，董事对于公司以及公司股东所负有的义务因为是法定的，这种性 质也不能为一般的代理人所能够包容。总之，特殊关系说是在代理关系说和信托 关系的基础