合同、制度及重大决策法律审查实务.ppt

,国有企业法律风险防范之合同、制度及重大决策法律审查实务,2019/12/17,阳光时代律师事务所所简介国电大渡河公司全系统法律培训,目录,1.引言,4.重大决策篇,3.制度审查篇,2.合同审查篇,理念为先，风险意识决定企业成败！,审查要点,李嘉诚的十六字经营秘诀，造就日不落企业帝国：好谋而成；分段治事；不疾而速；无为而治！,中信泰富炒汇巨亏、荣智健黯然隐退：,对冲还是对赌？accumulator还是ikillyoulater？偶然还是必然？风险转化为事故后怎么办？这样的事件是不是离我们很远？,三项审核工作的重要性,审查要点,“利润是风险控制的结果！”重大法律风险是“1”，管不好这个“1”，后面再多的“0”没有用。风险控制系统之于企业，犹如刹车之于汽车。宝马与吉利都能跑160码，但关键时刻还得看刹车系统！,电力企业的外部法律风险,公众土地环境安全经济利益,业主投资工期安全企业责任,政府政绩公共利益不作为、乱作为,案例长庆油田拒还7亿环保账，被冻结23账户,基本案情：2013.10.10,陕西榆林某法院向长庆油田送达了执行裁定书，冻结长庆油田23个账户，要求其向陕西榆林市水土保持监督总站缴纳2009至2012期间在陕西榆林开采石油、天然气水土流失补偿费74031.072万元，以及11104.661万元的罚款。长庆油田观点：水土保持法规定按照1.2元/平方米一次性征收水土流失补偿费，陕政发54号文件规定按照“原油为30元/吨，天然气为0.008元/立方米”计征，按下位法服从上位法的原理，54号文件明显不合理。地方政府：长庆油田几乎每年都发生漏油事件，政发54号文件规定合理，为保护生态环境，地方政府有权制定细则。,法律事务机构工作职责,2004年国有企业法律顾问管理办法1、对企业重大经营决策提出法律意见；2、起草或者参与起草，审核企业重要规章制度；3、管理、审核企业合同，参与重大合同的谈判和起草工作；4、参与企业的分立、合并、投融资、担保、产权转让、招投标及改制、重组、公司上市等重大经济活动，处理有关法律事务；5、办理企业工商登记以及商标、专利、商业秘密保护、公证、鉴证等有关法律事务；6、法制宣传教育；7、提供与企业生产经营有关的法律咨询；8、参与企业的诉讼、仲裁、行政复议和听证等活动9、负责选聘律师，并对其工作进行监督评价；10、办理企业负责人交办的其他法律事务工作。,法律风险管理的目标,避免企业承担潜在的法律责任避免企业的管理人员承担潜在的法律责任保证企业的良好运营,实现长期发展目标增强企业的社会声誉,墨菲定律与海恩法则,墨菲定律：越怕出事，越可能出事！海恩法则：一起严重事故的背后，必然有29次轻微事故和300起未遂先兆以及1000起事故隐患。,电力企业讲究“安全至上”的企业文化，这个“安全”包括技术安全、工程安全、生产安全、财务安全，但不应忽视“法律上的安全”！,法律风险管理的基本原则,1、事先防范是基础,2、过程控制是关键,3、事后救济要及时,扁鹊的医术,法律风险防范，扁鹊三兄弟一个都不能少！,!,法律风险、法律事故与法律责任,法律风险指基于法律规定、监管要求或合同约定，由于企业外部环境及其变化，或企业及其利益相关者的作为或不作为，对企业带来不利影响的可能性。,法律事故是引起损失或导致企业承担法律责任的直接或外在原因，比如发生纠纷、遭受索赔、发生诉讼仲裁、被行政处罚等，也就是说法律风险通过法律事故的发生导致了现实的危害。法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利所产生的，由行为人承担的不利后果。根据企业违法行为所违反的法律的性质，可以把法律责任分为刑事责任、行政责任与民事责任。,“加多宝”“广药集团”的“王老吉商标”之争,2001年，加多宝母公司香港鸿道集团的老板通过贿赂广药集团总经理，低价获得“王老吉”商标的续约时，“法律风险的种子”已埋下。,2010年8月开始，广药集团开始商标维权之路，当初的“法律风险”终于爆发，转化为“法律事故”。2012年5月，加多宝集团仲裁败诉，终于喝下了自己酿下的苦酒。承担的法律责任：民事责任“交回商标使用权”；刑事责任“触犯行贿罪”。遭受的巨大损失：“王老吉凉茶”的商标市场价值被评估超过千亿元，年销售额超两百亿元，加多宝“把孩子养大后送了别人”。,有关风险意识的名言警句,国资委主任王勇：国有企业要发现风险点，止住出血点。ge原总裁杰克韦尔奇：其实并不是ge的业务使我担心，而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点并使公司毁于一旦”。哈佛商学院教授理查德帕斯卡尔：21世纪，没有危机感是最大的危机。世界首富比尔盖茨：微软离破产永远只有18个月。孔子：君子不立危墙之下。,目录,2.合同审查篇,4.重大决策篇,3.制度审查篇,1.引言,加强合同管理即可控制企业面临的80%以上法律风险,合同是企业与自然人、法人及其他组织等平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。加强合同管理的意义：,1、有助于防范企业法律风险，维护企业合法权益2、有助于降低企业营运风险，提高经营管理水平3、有助于控制企业财务风险，提升资金使用效率,合同管理流程,资信调查,资信审查“视若浮云”,某电力燃料公司总经理，经某退休省领导介绍，未经集体决策，个人擅自决定与某民营企业签订购买煤炭年度合同，采用与国有煤矿企业同样的操作手法即“先付一半预付款、到货验收后再结清”的付款方式，在成功操作两笔合约后，第三笔购煤款5000万元被民营企业挪用。在年度审计中问题暴露，后经律师及时查封民营企业下属公司资产，采取诉讼手段追回。主要问题：（1）合同决策草率，对交易对象不做任何资信调查（该民营企业并没有煤炭经营资质）；（2）合同条款缺乏风险控制。,合同谈判,中国铁矿石进口谈判的教训,中国的铁矿石进口量占据世界铁矿石产量的50%，作为最大的买家，中方理应在进口铁矿石价格谈判上拥有话语权。但是，在历年的谈判中，中方多处于被动地位，不得不一次次接受外国公司的涨价要求。后经查实，某外国4名工作人员采取不正当手段，拉拢收买中国钢铁生产企业个别内部人员，获取企业生产安排、炼钢配比、采购计划、毛利率、库存量等内部资料，以及记录了谈判对策和底线的中方谈判小组内部会议纪要，外商据此推算出中国对,铁矿石的需求量，即我们对铁矿石的依存度，并掌控价格的降幅。有专家估计，泄密事件给整体中国钢铁行业带来了高达7000多亿元的经济损失。,某民营公司a，从80年代就从事大型火电站自动控制系统的研发生产，并成功掌握了核心技术，打破了国外公司的技术垄断。截至2004年，市场份额国内最大，超过了西门子、abb等国外厂商，成为该领域著名的民族品牌。2004年，ge提出收购a公司，开出了较为诱人的价码，于2005年1月签订协议，控股收购了a公司。收购后，ge突然变脸，a公司原创始人兼大股东受制于协议条款，“生不如死”,讨论：试看外资巨头是如何灭掉一个民族品牌的,ge的招数：一：诱人条件，并未写进合同；二：分期付款，暗藏陷阱；三：核心技术，一锅端走；四：商标字号，不许你用；我也不用，你拿我没招；五：不竞争条款：限制原股东二次创业。,合同文本拟定,招标文件漏列税项，业主遭受索赔,我国某水电站建设工程，采用国际招标，选定国外某承包公司承包引水洞工程施工。在招标文件列出应由承包商承担的税赋和税率。但在其中遗漏了承包商应缴的主要税项营业税，因此承包商报价时没有包括该税。工程开始后，工程所在地税务部门要求承包商按合同总额交纳营业税数百万元，承包商按时缴纳，同时向业主提出索赔要求。,讨论：如何看待下列收购项目中的照付不议”合同风险？,ja太阳能公司为美国纳斯达克上市公司，为扩大产能，欲收购某太阳能硅片厂商g公司。经调查，g公司拥有的厂房、设施、生产线、产能等均符合要求，各项手续证照齐全。本所律师在查看g公司近三年签订的重大合同中，发现其最大的原料供应商是新加坡h公司，g公司与h公司签订的采购合同系采用“照付不议”的模式，合同期限长达10年,合同审查,打工皇帝唐骏资本术乏力、陈发树深陷云南白药股权之争,2009年8月，云南红塔集团公开征集受让方拟整体协议转让所持云南白药股权。经竞标，2009年9月10日，云南红塔与陈发树签署股份转让协议，约定云南红塔集团将持有的云南白药无限售流通股股份65,813,912股转让给陈发树，陈发树应支付人民币22.08亿元。股份转让协议同时约定：本次股份转让事项须报相关国有资产监督管理机构审核批准后方能组织实施。2011年底，陈发树起诉云南红塔，要求全面履行股转协议。讨论：如果你作为陈发树的法律顾问，如何提出合同修改意见？,“整个收购过程，我们只跟红塔方面见了一面，我花了十分钟时间读了一下股权转让协议，觉得没有问题，就让陈总签字了。”,合同签署,（一）小股东盗盖公章、公司对外担责,某国有企业a与民营企业b成立合资公司c，从事燃料运输业务。c公司的总经理民营企业委派。,今年5月份，c公司突然接到上海浦东法院的应诉通知书，后发现是总经理擅自以合资公司名义为民营股东作担保。,小股东盗盖公章、公司对外担责,合同履行,本案中的被告不认可结算价，提出造价鉴定，是否能得到支持？,2004年10月，原告北京某建筑公司（承包人）与被告某能源企业（发包人）签订某单项工程的施工合同，合同约定承包人在合同竣工验收后的30天内向发包人提供完整的竣工结算文件，发包人应在收到结算资料后30天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。2005年8月29日工程竣工，同年9月4日交付使用。同年9月20日原告向被告递交工程结算文件，结算价为1566.97万元。被告已付款440.25万元，扣除保修金尚欠1029.37万元。被告在约定的审价期内未提出异议，也未给予答复。原告经多次催要无果，遂向北京市第一中级人民法院提起诉讼，要求被告按单方送审价支付价款。,合同后评估,企业应当建立合同管理的后评估制度，至少于每年年末对合同履行的总体情况和重大合同履行的具体情况进行分析评估。,目录,3.制度审查篇,4.重大决策篇,2.合同审查篇,1.引言,企业制度建设的重要性,企业管理离不开科学的内部制度，企业制度建设存在的问题是导致企业法律风险的重要原因，包括内部制度不健全、内部制度设计不科学、内部制度未得到有效执行等。国有企业只有加强制度建设，形成“按制度办事、靠制度管人、用制度管权”的有效机制，企业才能进入良性发展轨道。邓小平指出:“还是制度靠得住。制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”,企业制度建设的五大误区,制度执行力差的五大原因及应对措施,防止“大企业病”,制度失效的典型案例,案例一：美国安然公司(enron)破产案,安然曾是美国最大的石油和天然气企业之一，2001年末，安然宣布第三季度录得6.4亿美元的亏损，美国证监会对该公司进行调查，发现该公司在1997以来虚报利润5.8亿美元。2001年末，安然申请破产保护令，但,在之前10个月内，公司却因股票价格超越预期目标而向董事及高级管理人员发放3.2亿美元的红利。,美国安然公司(enron)破产案,调查发现：安然的董事会及审计委员会均采取不干预(“hands-off”)监控政策；事件发生之后，部分董事表示不太了解安然的财务状况、期货及期权的业务安然重视短期的业绩指标安然管理高层常常藐视或推翻公司制定的内控制度,光大证券“乌龙指事件”的启示,再好的技术，再完美的规章，在实际操作层面，也无法取代人自身的素质和责任心。,制度失效的典型案例,案例三：某电力公司委托理财导致重大经济损失,2004年初，某电力公司总经理轻信某证券公司业务员的保底收益承诺，未经集体决策，擅自将1亿元资金委托该证券公司理财。一年到期后，该证券公司以资金周转暂时困难为由，请求暂缓支付，并要求购买国债。半年后，电力公司欲通过卖出国债收回资金时，发现所购国债已被全部质押。后无奈诉诸法院，但国债已被非法卖出，资金去向不明，该证券公司随即被宣布行政清算，后进入破产程序。,某电力公司委托理财导致重大经济损失,调查发现：公司重大决策制度形同虚设，总经理权力不受监督法律部门未参与决策论证，事后救济于事无补风险防范意识薄弱，没有预警机制，减损措施不及时，步步被动、最终导致损失,制度失效的典型案例,案例四：盲目投资非核心性业务，遭受重大损失,某国有企业于近五年间，动用接近10亿元人民币，投资了15家公司，而该国企在每家公司的权益均在10%至30%之间。,盲目投资非核心业务，致重大经济损失,调查发现：该国企未有就对外投资建立完善的风险管理系统该国企投资这15家公司后即不管不顾，大部分从未获得过经审计的财务报表，亦一直未派股息该国企治理结构极不规范，出现一小撮人独揽大权,制度失效的教训？,我们在制定公司各项规章制度时，应当牢记：,1.熟悉企业本身的业务与相关风险,避免制定不切实际的目标或盲目扩展投资，使企业承受无谓的风险,2.建立内控和相互制衡的机制,权力过分集中就会出现腐败的情况,3.紧盯着现金,所有犯案、挪用公款和偷窃行为均与现金有关常言：“会计数字只是参考意见，现金才真正令你感到踏实。”,制度失效的教训？,我们在制定公司各项规章制度时，应当牢记：,4合理制定绩效评估与激励机制,“如果你发现精明的员工做出蠢事，你应意识到这可能是因为他们受到公司的绩效与激励机制的诱导而产生的结果。”,5.建立规范和健全的财务报告系统,财务报告系统必须有能力为企业提供及时、准确和具高分析性的财务资料，以帮助管理层管理业务和赢取股东的信心。,制度失效的教训？,我们在制定公司各项规章制度时，应当牢记：,6.深化企业风险管理文化,由上而下，身体力行，建立严谨的“风纪”，使员工能上行下效订立管理原则和行为规范通过绩效管理的方法，鼓励正确的行为和态度加强培训和沟通企业必须建立有效机制，使员工能从企业本身或其他企业所犯的错误(或接近犯错)的经验中，吸取教训,5.程序性审查,4.操作性审查,3.格式审查,2.一致性审查,1.合法性审查,内容是否违反国家法律法规和监管规定,本制度与公司章程、上级规定（特别是授权审批方面）及其他制度之间是否产生冲突、矛盾？,主要审查文字的准确性、表达的严谨性、格式的规范性及前后逻辑的一致性等方面，确保制度内容的完整、准确、规范、严谨。,制度是用来执行的，不是理念的宣示和原则性的规定。什么是“不符合录用条件”、“严重违反规章制度”、“严重失职”、“重大损害”？需要在企业制度中予以明确。,特别关注制定企业制度的程序性要求和公示要求。,制度审查五要点,关注劳动合同法对企业制度的影响,劳动合同法第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”劳动合同法规定：“在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；”用人单位可以解除劳动合同。但什么是“不符合录用条件”、“严重违反规章制度”、“严重失职”、“重大损害”？需要在企业制度中予以明确。,法律顾问在规章制度管理中的工作,3.,2.,4.,1.,研究制订规章制度体系和总体规划,制订规章制度年度计划并组织实施,起草或参与起草规章制度草案,组织规章制度草案征求意见，负责规章制度审核,法律顾问在规章制度管理中的工作,7.,6.,5.,组织规章制度讨论通过、承办印制发放等工作,起草或参与起草规章制度草案,规章制度执行中的宣传贯彻、监督检查、问题收集、评价修改,目录,4.重大决策篇,3.制度审查篇,2.合同审查篇,1.引言,“三重一大”决策制度,中办发201017号文：关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见,重大决策：发展战略、破产、改制、兼并重组、资产调整、产权转让、对外投资、利益调配、机构调整等方面的重大决策等；重要人事任免：本企业中层以上和下属企业领导班子成员的任免、聘用、解除聘用和后备人选的确定，向控参股企业委派股东代表，推荐董、监、高等人员；重大项目安排：包括年度投资计划，融资、担保项目，期权、期货等金融衍生业务，重要设备和技术引进，采购大宗物资和购买服务，重大工程建设项目等。大额度资金运作，限额以上的资金调动和使用，包括年度预算内大额度资金调动和使用，超预算的资金调动和使用，对外大额捐赠、赞助等。,三重一大,“三重一大”决策制度,促进企业领导人员廉洁从业，规范决策行为，提高决策水平，防范决策风险，保证企业发展。,集体决策、群众参与（民主性）、专家咨询（科学性）三结合。,目的,原则,“三重一大”决策制度,具体要求,建立健全议事规则，明确职责、权限,决策前充分论证、听取各方面意见、充分告知参与决策人员,会议形式决策，充分讨论、发表意见，并做好记录、存档备查,决策后及时报告，组织落实,建立回避制度、考核评价和后评估制度、纠错机制和责任追究制度,决策与风险,山西电科院“民主决策”集体私分4200万国资,案件简介山西省电科院系山西省电力公司下属的具有分公司性质的非法人二级核算单位。为摆脱省公司的财务监管，“独立自主”地支配和使用经营收入，1998年6月，电科院通过虚报应付款和成本的方式，从院财务账上套出现金违规注册了一批“集体企业”，由院领导层担任董事长、总经理等，实际掌控。从1998年至2002年间，在院领导授意下，电科院各专业科室所承接的有偿技术服务合同大多转入集体企业名下，截留合同收入共7400多万元隐瞒不报。然后利用一切可以借用的名目，如合同兑现奖、外协费、慰问金、加班费、补助费等手段向全院职工发放现金，构成私分国有资产罪。,山西电科院“民主决策”集体私分4200万国资,问题分析：党组、纪检、监察、职代会等监督部门“视而不见”，集体“闯红灯”违法改制、主多不分、形式合法、实为犯罪领导人法律意识淡漠，为职工创收的“好领导”最终遭受牢狱之灾,国有企业法律风险“有木有”？,国资委指出的国有企业六大通病：乱投资：有的企业贪多求大，对高负债率、低现金流的财务风险缺乏防范措施，不作投资回报分析，不作投资风险分析。乱担保：有的企业对从事证券、期货、股票、外汇等业务的风险防范意识不强，对外乱担保因连带责任被冻结资产和强行偿债。乱扩张：有的企业对收购企业的成本和风险估计不足，并购资产的同时引入了风险，对潜伏问题缺乏了解，甚至引发了危机。乱理财：有的企业盲目进行风险理财，而风险理财手段的不当使风险理财手段的不当使用，包括策略错误和内控失灵，带来巨大的损失。，包括策略错误和内控失灵，带来巨大的损失。乱借款：有的企业盲目借贷，高负债率带来了较大的财务风险，沉重的利息负担进一步加剧企业的亏损。乱放权：有的企业因为没有控制好子企业、境外企业和境外业务的风险，发生了巨额亏损，给企业造成颠覆性灾难。,历年“审计风暴”揭示的国有企业高危领域和行为,三重一大：违反决策原则和程序决定企业生产经营的重大决策、重要人事任免、重大项目安排及大额度资金运作事项等资本运作：企业改制、兼并、重组、破产、资产评估、产权交易等事项资金往来：违规投资、融资、担保、拆借资金、委托理财、代开信用证等业务往来：重大合同、招投标、关联交易输送利益、同业经营、利用职