（经济法学专业论文）我国独立董事制度研究.pdf

，j - c l a s s i f i e di n d e x ： u d c ： ad is s e r t a ti o nf o rt h ed e g r e eo fm l a w r e s e a r c ho nc h i n a si n d e p e n d e n t d i r e c t o rs y s t e m c a n d i d a t e ：z h e n gy a n m i n s u p e r v i s o r ：a s s o c i a t ep r o f e s s o rd i n g w e i a c a d e m i cd e g r e ea p p li e df o r ：m a s t e ro fl a w s p e c i a l i t y ：e c o n o m i cl a w d a t eo fs u b m i s s i o n ：m a y ，2 0 1 0 d a t eo fo r a le x a m i n a t i o n ：j u n e ，2 0 1 0 u n i v e r s i t y ：h a r b i ne n g i n e e r i n gu n i v e r s i t y p1j 睁，、p 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导下， 由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文献的引用 已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已注明引用的内 容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经公开发表的作品 成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承 担。， 作者( 签字) ：荔p 荔磊炙 日期：加一年6 月7 日 哈尔滨工程大学 7 学位论文授权使用声明 本人完全了解学校保护知识产权的有关规定，即研究生 在校攻读学位期间论文工作的知识产权属于哈尔滨工程大学。哈 尔滨工程大学有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印 件。本人允许哈尔滨工程大学将论文的部分或全部内容编入有关 数据库进行检索，可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文，可以公布论文的全部内容。同时本人保证毕业后 结合学位论文研究课题再撰写的论文一律注明作者第一署名单位 为哈尔滨工程大学。涉密学位论文待解密后适用本声明。 本论文( 日在授予学位后即可口在授予学位1 2 个月后 口解密后) 由哈尔滨工程大学送交有关部门进行保存、汇编等。 作者( 签字) ：却芳诛l导o i f i ( 签字) ：j 乏易 【- 、 一 日期：沙向年占月日知知年占月徊 - i l r 气j 我国独立董事制度研究 摘要 1 9 9 7 年爆发的亚洲金融危机、2 0 0 3 年美国出现的安然、世通公司的财务 丑闻，以及2 0 0 8 年由美国次贷危机引发的全球金融危机，都无一例外地涉及 到微观经济层面的公司治理问题。人们愈发意识到，现代公司治理问题处理 成败将直接关系到一个国家( 地区) 经济发展的命运。 作为公司治理结构的重要组成部分，独立董事制度自诞生以来，便被作 为推进公司治理结构的一个重要举措，受到理论界的高度评价。在各国公司 的治理实践过程中，独立董事在制约大股东、维护中小股东利益方面做出了 突出的贡献。 本文运用文献研究法、比较分析法以及辨证分析法等方法，主要对英美 法系国家的独立董事制度的发展历史进行系统梳理，同时结合我国当前立法 对上市公司独立董事制度的相关规定，以及我国在推行独立董事制度过程中 存在的一些主要的有代表性的问题进行了比较分析，最后针对问题提出了一 些政策性的改革建议。 本文除第一章绪论外，共分为五部分，主要内容如下： 第二章对独立董事制度的基本理论进行介绍。对独立董事概念和性质， 独立董事的法律特征，独立董事的功能进行简要介绍后，指出独立董事制度 研究的理论基础主要有两权分离理论、委托代理理论和信息不对称理论。 第三章对英美法系国家以及韩国和我国香港特别区的独立董事制度进行 了历史考察。通过考察，我们发现，独立董事制度产生的过程中所反映的一 个重要理念就是加强内部监控。 第四章对我国目前独立董事的相关立法规定做一简要介绍。通过对相关 立法规定的研究，我们发现，我国的独立董事相关制度的规定还存在很多不 合理之处。 哈尔滨工程大学硕士学何论文 第五章对我国独立董事制度的存在的缺陷进行分析。这些缺陷主要包括 公司外部治理环境不完善、公司内部治理结构不健全以及独立董事自身的缺 陷问题。 第六章作为本文的最后部分，提出完善我国上市公司独立董事制度的若 干措施，力求从法律政策、行业管理、外部治理环境、内部治理机制等方面 规范独立董事制度，促进我国上市公司治理结构的完善。 关键词：独立董事；公司治理；上市公司；完善 1 j 一 ，- 我国独立董事制度研究 a b s t r a c t f i n a n c i a lc r i s i si na s i ai n19 9 7 ，m o d e mu s c o r p o r a t es c a n d a l sl i k ee n r o n a n dw o r l d c o mi n2 0 0 3a n dt h ew o r l d w i d ef i n a n c i a lc r i s i sc a u s e db yu ss u b p r i m e m o r t g a g ec r i s i si n2 0 0 8 ，ap r o b l e ma b o u tc o r p o r a t i o ng o v e r n a n c ec a n n o te s c a p e f r o mt h e s e p h e n o m e n a p e o p l en o wr e a l i z e t h a tt h es u c c e s so rf a i l u r eo f c o r p o r a t i o ng o v e m a n c e i sd i r e c t l yi nr e l a t i o nt oac o u n t r y ( a r e a ) sf a t e i n d e p e n d e n td i r e c t o r ss y s t e m ，w h i c ha c t sa sa ni m p o r t a n tr o l ei nm o d e m c o r p o r a t i o ng o v e r n a n c es t r u c t u r e ，h a sr e g a r d e da sas i g n i f i c a n ta c t i o nt oi m p r o v e t h es t r u c t u r ea n dr e c e i v e dh i 曲r e p u t a t i o ns i n c et h es y s t e mi se m e r g e d i nt h e p r a c t i c eo fc o r p o r a t i o ng o v e m a n c e ，i n d e p e n d e n t d i r e c t o r sh a v em a d eg r e a t c o n t r i b u t i o n st oc o r p o r a t i o ng o v e m a n c ei nr e s t r i c t i n gc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sa n d p r o t e c t i n gt h ei n t e r e s t so f s m a l la n dm e d i u ms h a r e h o l d e r s t h r o u g hs o m er e s e a r c hm e t h o d s ，w ef i r m l ys y s t e m i z e dt h ed e v e l o p m e n t h i s t o r yo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r ss y s t e mi nt h ec o u n t r i e so fa n g l o 。a m e r i c a nl e g a l s y s t e m ，t h e n i nt h i s p a p e r t h ec h i n e s e s y s t e m w a sc o m p a r e dw i t h a n g l o a m e r i c a nl e g a ls y s t e ma n ds o m eo t h e ra r e a si nv i e wo fr e g u l a t i o n sa b o u t i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s y s t e m i nl i s t e d c o m p a n i e s a n ds o m e r e p r e s e n t a t i v eq u e s t i o n se x i s ti ni m p l e m e n t i n gt h es y s t e mi nc h i n a f i n a l l y , w e p r o p o s e ds o m ep o l i c y - b a s e dr e f o r mp r o p o s a l sf o rr e s o l v i n ga b o v ep r o b l e m s t h i sp a p e rc o n s i s t so ff i v ep a r t s ，e x c e p tp r e f a c e ，t h em a i nc o n t e n t sa r ea s f o l l o w , a f t e rt h ep a r to fp r e f a c e ，t h es e c o n dp a r td e f i n e dt h eb a s i ct h e o r yo f i n d e p e n d e n td i r e c t o r ss y s t e m t h i sp a r t f i r s tb r i e f l yi n t r o d u c e dt h ec o n c e p t ， p r o p e r t ya n dl e g a lf e a t u r e so fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s ，t h e np o i n t e do u tt h a tt h e 哈尔滨工程大学硕十学位论文 b a s i ct h e o r i e so fs t u d ya r e t h es e p a r a t i o no fo w n e r s h i pa n dc o n t r o l ，a g e n c yb y m a n d a t e a n d “i n f o r m a t i o na s y m m e t r y ” t h et h i r dp a r tw er e v i e w e dt h eh i s t o r yo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r ss y s t e mi nt h e c o u n t r i e so fa n g l o - a m e r i c a nl e g a ls y s t e ma n dk o r e aa n dh o n gk o n g ，c h i n a t h r o u g ht h er e v i e w , w ef o u n do u t t h a to n ei m p o r t a n tp h i l o s o p h yr e f l e c t e db yt h e g e n e r a t i n gp r o c e s so fi n d e p e n d e n td i r e c t o r ss y s t e m i s s t r e n g t h e n i n gi n t e r n a l c o n t r 0 1 t h ef o r t h p a r tp r o v i d e d s o m el e g i s l a t i o n sa n dr e g u l a t i o n sr e l a t e dt o i n d e p e n d e n td i r e c t o r s a tp r e s e n ti nc h i n a a f t e rs t u d yt h e s er e g u l a t i o n s ，w e d i s c o v e r e dt h a tal o to fi r r a t i o n a lr u l e sa n dr e g u l a t i o n ss t i l le x i s t e d t h ef i f t hp a r ta n a l y z e dt h ed e f i c i e n c i e se x i s t e di no u ri n d e p e n d e n td i r e c t o r s s y s t e m t h ed e f i c i e n c i e sa r em a i n l yi n c l u d e dt h ed e f e c t i v ec i r c u m s t a n c e so f e x t e r n a lc o r p o r a t i o ng o v e m a n c e ，i m p e r f e c ts t r u c t u r e so fi n t e r n a lc o r p o r a t i o n g o v e m a n c ea n dt h es e l f - d e f i c i e n c yo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s i nt h es i x t hp a r t ，t h ep a p e r p r o v i d e ds e v e r a lm e t h o d st oi m p r o v et h e i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi nl i s t e dc o m p a n i e si nc h i n a t h em e a s u r e st o u c h e do n l e g a lp o l i t i c s ，l i n em a n a g e m e n t ，e x t e r n a l g o v e m a n c e c i r c u m s t a n c e sa n di n t e r n a lg o v e r n a n c es t r u c t u r e s k e yw o r d s ：i n d e p e n d e n td i r e c t o r s ；c o r p o r a t i o ng o v e r n a n c e ；t h el i s t e dc o m p a n y ； p e r f e c t i n g r i ， 竹 l p 我国独立董事制度研究 目录 第1 章绪论1 1 1 本文研究背景及意义1 1 1 1 本文研究背景“1 1 1 2 本文研究意义”2 1 2 国内外研究现状3 1 2 1 国内研究现状3 1 2 2 国外研究现状8 1 3 本文研究方法及创新之处1 2 1 3 1 研究方法1 2 1 3 2 创新之处1 2 第2 章独立董事制度概述”1 4 2 1 独立董事的界定和性质1 4 2 1 1 独立董事的界定1 4 2 1 2 独立董事的性质1 5 2 2 独立董事的法律特征1 6 2 2 1 外部性16 2 2 2 独立性1 6 2 2 3 客观性1 6 2 2 4 公正性1 7 2 3 独立董事的功能1 7 2 3 1 增强董事会的战略管理职能1 7 2 3 2 提高董事会的决策职能1 7 2 3 3 提高公司的薪酬管理绩效l8 2 3 4 防范非公允性关联交易1 9 2 4 独立董事制度的理论基础1 9 哈尔滨工程大学硕+ 学位论文 2 4 1 两权分离理论19 2 4 2 委托代理理论2 1 2 4 3 信息不对称理论2 2 2 5 本章小结2 4 第3 章英美法系独立董事制度之历史考察2 5 3 1 美国独立董事制度2 5 3 1 1 美国独立董事制度的萌芽和创建时期2 5 3 1 2 美国独立董事制度的发展时期2 6 3 1 3 美国独立董事制度的成熟时期2 8 3 2 英国独立董事制度”3 0 3 2 1 英国独立董事制度的萌芽时期3 0 3 2 2 英国独立董事制度的成长时期3 1 3 2 3 英国独立董事制度的成熟时期3 1 3 3 其他国家和地区独立董事制度3 3 3 4 本章小结”3 4 第4 章我国独立董事制度的相关立法规定3 6 4 1 独立董事的任职资格3 6 4 2 独立董事的选聘3 7 4 2 1 董事会提名3 7 4 2 2 股东提名3 8 4 2 3 提名委员会提名”3 9 4 3 独立董事的权利3 9 4 4 独立董事的义务4 2 4 4 1 注意义务4 2 4 4 2 忠实义务4 4 4 5 独立董事的薪酬4 5 我国独立董事制度研究 4 5 1 有关董事薪酬的规定4 5 4 5 2 有关独立董事薪酬的规定4 5 4 6 本章小结4 6 第5 章我国独立董事制度的缺陷分析4 7 5 1 公司外部治理环境不完善4 7 5 1 1 资本市场上的股权分置不合理4 7 5 1 2 信誉机制不成熟5 0 5 1 3 我国的传统文化与现代企业制度的冲突5 1 5 2 公司内部治理结构不健全5 3 5 2 1 独立董事构成比例偏低5 3 5 2 2 独立董事的激励不足5 4 5 2 3 独立董事与监事会之间的关系不协调5 5 5 3 独立董事自身的缺陷5 6 5 3 1 独立董事的能力缺陷问题5 6 5 3 2 独立董事的信息劣势问题5 6 5 3 3 独立董事精力投入不足的问题5 7 5 4 本章小结5 8 第6 章我国独立董事制度的完善5 9 6 1 建立和完善有关独立董事制度的法规5 9 6 2 完善我国上市公司的治理环境6 2 6 2 1 继续推进股权分置改革6 2 6 2 2 坚决打击过度投机和恶意炒作行为6 4 6 2 3 规范对上市公司的“壳 资源之争6 4 6 2 4 完善接管和反接管的法律6 4 6 3 加强独立董事的行业管理6 5 6 3 1 成立独立董事协会6 5 哈尔滨工程大学硕士学位论文 6 3 2 建立独立董事事务所6 5 6 4 优化公司内部治理机制6 8 6 4 1 建立独立董事与中小股东信息沟通制度6 8 6 4 2 提高独立董事在董事会成员中的比例6 9 6 4 3 完善独立董事的薪酬制度6 9 6 4 4 理顺独立董事与监事会的关系7 0 6 5 提高独立董事的任职能力7 2 6 5 1 提高独立董事的业务素质7 2 6 5 2 保证独立董事履行职责的时间7 2 6 5 3 加强独立董事的自律教育7 3 6 5 4 培养独立董事良好的诚信勤勉意识7 3 6 6 本章小结7 4 结论7 5 参考文献7 6 攻读硕士学位期间发表的论文和取得的科研成果8 1 致谢8 2 第1 章绪论 第1 章绪论 1 1 本文研究背景及意义 1 1 1 本文研究背景 在英美法系国家，完善董事会制度一直被认为是构造有效公司治理结构 的关键。从本质上来说，董事会应该是一个对股东利益负责的利益团体，其 在最大程度上满足股东利益的同时实现自身利益。当然，随着公司治理理念 的演进，董事会被认为不能只对股东利益负责，还必须考虑其他利益相关者 的利益，但这并不改变董事会主要是为他人实现利益的特性。正是这种特性， 决定了董事会的运行必然受到来自外部和内部利益的制约。如果说股东大会 和董事会之间的权利分配触及的是对董事会的外部制衡问题，那么董事会内 部的权利分配触及的是对董事会的内部制衡问题。从本质上说，董事会的内 部制衡是股东大会对董事会外部制衡机制在董事会的延伸。然而，客观现实 告诉我们，由于股东大会日益形式化所导致的功能衰落，其对董事会的外部 制衡正在减弱。如此一来董事会的内部制衡机制无疑是决定公司治理效率的 最重要环节。正是因为如此，2 0 世纪上半叶以来，美国掀起了一场持续未断 的董事会内部制衡机制改造与创新运动。作为这一创新运动最集中的制度成 果，独立董事制度不仅成为董事会内部制衡机制的有机组成部分，而且引发 了全球范围内包括独立董事制度引进与移植在内的公司治理结构创新。我国 现在正在展开的公司治理结构创新的探索，无疑是对这一全球运动的积极回 应。 我国曾经是一个国有企业完全主导社会经济的计划经济大国。3 0 多年前 始发的持续改革过程引领了国家经济的市场化进程。如果我们把1 9 8 3 年深圳 宝安县联合投资公司在深圳首次公开发行股票、1 9 8 4 年国内第一家国营性质 的股份公司北京天桥百货股份有限公司成立、1 9 8 6 年中国工商银行上海 1 哈尔滨工程大学硕士学位论文 市信托投资公司静安证券营业部( 申银证券前身) 成立、1 9 8 8 年上海飞乐股 份有限公司股票批准上市、1 9 9 0 年1 1 月2 6 日上海证券交易所宣告成立以及 同年1 2 月深圳证券交易所宣告成立作为“旧国企时代 结束和一个新时代开 始的标志，那么我们正处于一个“后国企时代 的延续之中。尽管我们刚刚 从“旧国企困惑 中走出来，然而面对传统国有企业大规模的、不彻底的股 份制转制和改造，使我们又陷入“后国企时代 的困惑之中；如果说“旧国 企时代 改革的重点是企业制度的根本性变革，那么“后国企时代”的中心 无疑是公司治理结构的改革与创新。也许，由于特殊国情的原因，我们至今 没有形成足以迫使我们必须认真审视问题成堆的上市公司治理结构缺陷的股 东主权运动，但显然，近年来股市要么持续不振、要么剧烈地起伏波动，乃 至证券市场资源配置功能显著减弱，无疑是千千万万股东们以特有的“华尔 街方式 对今天的公司治理现状以及公司治理结构中累积的突出问题所表达 的严重不满。股东们需要法学家、经济学家替他们寻找忠实于他们的“看家 人 。其实，今天的中国，股东们缺少的并不是合格的“看家人 ，而是激 励和约束“看家人”的制度和机制。无疑，本文所进行的研究就是对我国公 司治理现状的一种回应。 1 1 2 本文研究意义 自1 9 9 0 年深交所和上交所成立以来，由于缺乏有效的公司治理结构，一 些曾经有过辉煌业绩的上市公司一步一步沦为s t 和p t 公司，甚至退市，使投 资者的利益受到极大的损失。我们已经加入w t o 近1 0 年了，建立一个由具有 较高治理水平并且让广大投资者高度信任的上市公司组成的主板市场是入世 以来市场开放程度不断提高的迫切要求。另外，不规范的公司治理很可能引 发金融体系的恶化连锁反应。当前国内多数上市公司在上市过程中存在大股 东随意占用上市公司资源和过度的行政干预的问题，由于政企不分，上市公 司无法实现股东利益最大化，国有资产的保值增值也没有得到很好的保障。 我国上市公司相对落后的治理结构直接导致公司董事会被大股东所控制，内 2 第1 章绪论 部人控制问题和损害中小股东的利益的行为频频出现。 因此独立董事制度是适应社会经济发展的需要的产物，是完善上市公司 治理结构、提升上市公司运作质量、保护投资者利益、创造健康的证券交易 环境，从而规范资本市场发展的一个有效的制度选择。但是，独立董事制度 从英美法传统的美国跨洋来到具有截然不同的法律文化的中国的确太突然了 一些。不论是中国的法学家还是独立董事制度移植工作的直接推动者，基本 上是在没有对该项制度进行必要的研究和消化的情况下就在很短的时间内强 制性的全面推开的，这对一项制度移植工程来说，未免太过仓促。我们不能 贸然断定引进和移植独立董事制度是一件错误的事情，也非常理解制度引进 者的良苦用心，但现在看来，我们对独立董事制度的产生过程、制度运作的 法律文化背景、制度本身特点、移植的条件以及移植到我国的过程中如何克 服“水土不服 等诸多问题，缺乏系统分析和充分论证以及科学的制度设计 和有效衔接。中外法律实践反复证明，制度的引进、移植和替代是一个非常 复杂的过程。任何一项制度的建立和健全，都要经过反复论证、科学设计、 有机衔接、系统推进，并对制度移植过程中的问题进行恰到好处的解决，以 求得预期的社会经济效益。 新公司法只有一条原则性规定：“上市公司设立独立董事，具体办 法由国务院规定 ，我国的独立董事制度亟待国务院出台专门的法规。面对 我国迅猛发展的资本市场，对独立董事制度进行理论上的阐释、提炼、分析、 总结应该具有现实和长远的意义。 1 2 国内外研究现状 1 2 1 国内研究现状 独立董事制度的引入，是中国公司治理结构中的制度创新和革命，因此， 在制度的建设和完善上，必须进行周全而细致的考虑。在这一方面，国内学 者进行了广泛而深入的讨论。 1 独立董事的聘用标准 国内多数学者都坚持上市公司的独立董事应当从与本公司没有任何利害 3 哈尔滨工程大学硕士学位论文 关系的人士当中产生，但是对于具体的聘用标准，学者们却有着不同的认识， 目前主要存在以下几种认识： 第一种意见认为对独立董事的选聘，应当坚持五个具体标准。刘李胜 ( 2 0 0 9 ) 指出，担任上市公司的独立董事的候选人应当符合以下要求： ( 1 ) 该候选人不能是本公司以前的高级管理人员，而且必须保证与本公司无业务 上的关系；( 2 ) 该候选人不可以凭借私人关系而被推荐或任命；( 3 ) 该候 选人既非本公司的供应商亦非本公司的消费者；( 4 ) 该候选人不能是本公司 的股东；( 5 ) 该候选人必须拥有至少5 年以上从事财务或法律的工作经验。 独立董事一方面有权向公司的股东、内部董事和其他高管人员了解本公司的 情况，另一方面又必须为其对本公司特殊事项的表决承担严格的法律责任。 第二种意见认为：独立董事只有具备钱、权、闲三个方面的要素，才能 发挥独立董事的应有作用。李雨龙，朱晓磊( 2 0 0 6 ) 指出，这里的“钱 主要 强调独立董事享有对公司董事会成员以及其他高管人员的薪酬的控制权，除 了赋予这种控制权之外，还应该保证有必要的行使控制权的相关费用。为了 调动独立董事行权的积极性，还需要对独立董事本身也要建立必要的激励机 制。这里的“权”指的是为独立董事行使权能创造一个基本环境，主要包括 赋权机制和行权机制两个方面。赋权机制主要解决独立董事权力的客观性、 公正性以及有效性问题；而行权机制则主要解决独立董事发挥作用的途径和 方式问题，如何使法律法规、上市规则以及公司章程所赋予的各项权利得到 充分有效的行使是其中的关键。这里的“闲”指的是作为上市公司的非专职 董事，独立董事必须有足够的时间来为其所在的上市公司服务。主要包括： 第一，要有充足的时间；第二，要有充足的精力；第三，保持足够的热情； 第四，具体事项的安排要充实。 第三种意见主要从微观的角度进行阐述。赵志钢( 2 0 0 5 ) 指出，理想的 独立董事人选应当符合以下几点要求：第一，要敢于表达自己独立的意见， 4 第1 章绪论 当自己的意见与公司董事长或c e o 的决定发生分歧时，要敢于提出自己的反 对意见。一个优秀的独立董事应该具备直抒己见的勇气和敢于挑战权威的基 本素质。第二，独立董事在表达自己的意见和建议时，尽可能做到简洁明了。 引进独立董事最大的益处就在于他们能够为董事会带来新的观点与思想，独 立董事具有较强的口头和书面表达能力是传播这些新颖的观点和思想最基本 的要求。第三，深刻理解公司的现金流量和每股收益的重要性。独立董事所 做的每一件事情都应该围绕上述两个指标进行。第四，年龄一般要求在3 0 5 0 岁之间。如果独立董事的年龄过于偏低，由于缺乏丰富的经验和阅历，因而 很难对公司做出实质性贡献；如果独立董事的年龄过于偏高，则又可能墨守 陈规，没有更多的新颖的观点和建议。 2 独立董事的产生机制 目前关于独立董事的产生机制主要有两种观点： 一种观点认为：独立董事可以通过直接选举的方式来产生。王明利、宋 学峰( 2 0 0 6 ) 提出按照社会公众股和非流通股取得成本的差异，将非流通股 按较大的比例进行折算，然后再采用累计投票制决定独立董事的人选。陈洁 ( 2 0 0 6 ) 认为从一开始就应该采取数方股东同时提名、差额选举的做法，以 摆脱大股东对独立董事的控制。耿德兵( 2 0 0 7 ) 提出独立董事的产生可以通 过三种途径产生：一是由股东大会直接选举产生；二是由股东大会和董事会 在董事会中指定某一位董事或某几位董事为独立董事，当然该董事首先必须 符合独立董事聘任的最低限度标准，三是设立一个任命独立董事的提名委员 会，该提名委员会直接对股东大会负责。张锐( 2 0 0 9 ) 建议在选举和聘用独 立董事时，大股东不能参与独立董事的提名和投票选举，而由中小股东推荐 并选举聘用。 另一种观点认为：独立董事可以通过间接选举的方式来产生。叶祥松 ( 2 0 0 4 ) 提出可以通过市场力量产生独立董事，具体做法如下：首先，成立 5 哈尔滨工程大学硕士学位论文 独立董事举荐中介机构，建立独立董事人才储备库；其次，发挥独立董事举 荐中介机构的作用，由独立董事举荐中介机构对独立董事的独立性做出明确 规定；最后，由独立董事举荐中介机构保证独立董事最大限度地行使其职权。 柳颂清( 2 0 0 6 ) 则提出可以采用交叉聘用、互为董事的办法产生独立董事。 在人力资源有限的条件下，可以在各大公司之间，让那些真正具有领导能力 的高级内部董事进行交叉聘用、互为董事，这就能够使得各公司获得更多来 自于本公司之外的有价值的商业见解，从而达到双赢的目的。 3 独立董事在董事会中的比例 目前，所有学者都倾向于提高独立董事在董事会中的比例，但对于具体 达到多大比例，还存在着认识上的不一致： 童颖( 2 0 0 4 ) 提出，在投资公司的董事中至少应有2 3 是独立董事。刘 俊海( 2 0 0 4 ) 建议，与美国公司独立董事在董事会中达到6 2 的比例相比， 我国应将现有法律法规所确定的独立董事占2 0 、3 0 或是1 3 的比例提升 到5 1 。乐伟( 2 0 0 5 ) 则提出可以在董事会中设计一种动态的独立董事数量 与比重的关系，具体的做法是，规模较小的公司董事会可以有较少或较小比 重的独立董事，规模较大的公司可以有较多或较大比重的独立董事，只有扩 大独立董事在董事会中的比例，才能进一步增强董事的独立性。具体操作如 下：在公司成立之时，公司可以通过公司章程规定或股东大会决议的形式， 硬性规定至少设立两名独立董事，随着公司规模的扩大，独立董事的数量或 比重应有相应的扩大，独立董事在董事会中的比例必须达到l 2 以上，从而 保证独立董事在董事会中的处于相对重要的位置。樊黎明( 2 0 0 6 ) 指出：上 市公司董事会成员中独立董事所占比例应当提高到2 5 至l 2 为宜，只有这样 才可以有效避免大股东通过将独立董事人数控制在董事会成员总数的1 3 之 内，操纵其提案获半数通过的现象。 4 独立董事的激励机制 6 第1 章绪论 对于如何给予独立董事有效的激励，国内学者存在者两种比较对立的意 见： 一种意见认为，要想使独立董事充分发挥作用，就必须给予独立董事足 够的有效的激励。卢锐( 2 0 0 9 ) 指出：从本质上说，独立董事也是代理人， 是企业的经营者而不是所有者，属于职业企业家队伍中的一个组成部分，没 有对独立董事采取足够的有效的激励措施，独立董事极有可能沦为控股股东 的附庸，独立董事制度设立的初衷就不可能真正落实。 另一种意见则认为，独立董事在经济利益与独立性之间，独立董事面临 着两难选择，很难形成独立的有效的激励约束机制。陈艳( 2 0 0 8 ) 指出，如 果独立董事从其所在任的上市公司中无利可图，那么独立董事必然会经常缺 席董事会；如果独立董事从其所在任的上市公司中或多或少地获得了一些利 益，那么独立董事对于利益的赐予者则已然不独立了；如果独立董事事先被 确定代表中小股东的利益，那么谁又敢说代表中小股东的利益的独立董事不 ： 会损害真正大股东的利益呢? 因此，中国证监会要求独立董事每年为上市公 司工作的时间不少于1 5 个工作日，规定董事会成员中独立董事的人数不能少 于1 3 ，同时要求独立董事又和上市公司没有直接利害关系。这些规定和要求 在实践中的执行效果可能会大打折扣的。 5 独立董事与监事会的关系 我国目前采取的是“二元制 公司治理结构，即在股东会下设立专门的 监督机构监事会来履行监督职能。在这种情况下，又引入了在“一元制 模式下的独立董事，这就产生了如何合理协调和定位两者关系的问题。在这 方面国内学者进行了较为深入地探讨： 第一种意见主张，在独立董事和监事会的职能协调上，应大力引入独立 董事，取消监事会，将监事会的职能赋予独立董事。李洪，刘星( 2 0 0 8 ) 认 为，我们应该彻底废止监事会制度，引入独立董事制度。因为我国公司法 7 哈尔滨工程大学硕士学位论文 当中规定的监事会制度，经过了十几年的实践，证明其是不可行的，当前我 们面临的主要任务就是修改法律法规，从而完善公司治理结构，打破公司治 理结构方面的僵局。 第二种意见认为，在我国公司治理结构中，由于监事会和独立董事制度 两者的职能和责任存在着交叉覆盖，形成双重监管，这样必然导致浪费资源 或者相互推诿现象的出现。张运所( 2 0 0 5 ) 指出，在我国的公司治理结构模 式中，股东大会下的董事会与监事会并存，董事会负责经营决策，监事会专 门负责监督董事、经理的行为。我国的做法显然有别于英美法系国家的做法， 在英美法系国家，不设有监事会，只设有独立董事制度，其设立的目的就是 监督董事会中执行董事和其他高管人员的行为。在上海证券交易所推出的治 理指引中，同时赋予独立董事和监事会对公司财务状况的检查权，并且规 定独立董事和监事不履行职责造成公司损害时必须承担法律责任，这些规定 很可能造成两者之间相互推诿的现象。 第三种意见认为，在我国上市公司治理结构中引入独立董事制度，独立 董事和监事可以互为补充。程梅( 2 0 0 6 ) 指出我们应当把两者的长处进行综 合，对独立董事制度与监事制度的性质和功能进行界定，独立董事属于董事 会的内部控制机构，对董事会和经理层发挥的是一种内部制衡功能；监事制 度则处于董事会之外，是外部监督机构。董佰壹( 2 0 0 8 ) 认为，独立董事制 度和监事会制度在监控功能上有着对双方各自缺陷的互补性。独立董事制度 和监事会制度在监控功能上各有秋千：独立董事制度的特点是内部监督、事 前监督、与决策的过程监督紧密结合；监事会制度的特点是外部监督、事后 监督、经常性监督。 1 2 2 国外研究现状 围绕着独立董事制度的创新与实践，国外的学者长期以来展开了广泛而 深入的研究，其内容主要涵盖了以下几个主要方面： 8 第1 章绪论 1 独立董事的选任机制 在英美法系国家的公司治理实践中，独立董事的任命必须经过企业原来 的董事会成立独立董事提名委员会的提名，在这种情况下，使得企业内部的 经理层有机可乘，他们往往会介入到独立董事的提名中来，这样企业经理层 能够控制独立董事的提名程序。经过这种程序选拔出来的独立董事是不可能 对企业的决策和发展起太大的作用的。 h e r m a l i n 和w e i s b a c h ( 1 9 9 8 ) 在一份研究报告中研究了上司公司在选 拔内部董事和独立董事时的决策特点。他们认为，一般情况下，当一个上市 公司的经营业绩持续下滑时，作为公司的经理层往往会指派或者增选更多的 独立董事；当一家上司公司的c e o 临近退休时，他一般也会指派更多的内部 董事。m a c l v e r 和l o r s c h ( 1 9 9 9 ) 的调查报告显示，美国上市公司内部的经 理层可以控制新的董事会成员的选拔工作。g i l s o n ( 2 0 0 0 ) 的研究又发现，当 上市公司出现财务危机时，上市公司经理层往往愿意提名一些银行家和其他 外部股东作为公司的独立董事。t e j a d a ( 2 0 0 3 ) 的研究结果表明，那些对公司 内部经理层不进行挑剔的独立董事一般都会得到连任，与此相反，一个公司 的独立董事如果经常批评公司内部的经理层，那么在这些独立董事的任期满 后往往会被公司解聘。通过k a p l a n 和m i n t o n ( 2 0 0 4 ) 的研究，日本上市公司 的独立董事制度与美国的独立董事制度有着相同之处，当公司的经营业绩持 续下滑时，其经理层往往会增选公司的独立董事。 以上研究表明，独立董事的就职与公司股票的市场回报率存在某种联系。 公司独立董事的增选大多数往往是在公司经营业绩下滑或者发生财务危机时 进行的。 2 独立董事在董事会中的构成比例 在不同的公司，独立董事在董事会中所占的比例也不相同，有些公司偏 低，而有些公司则偏高。法律因素是影响这现象的主要因素，除此以外， 9 哈尔滨工程大学硕士学位论文 还包括其他因素。第一，经营环境对独立董事的影响。r o n a l d ( 1 9 9 8 ) 的研究 表明，当公司处在政府监管的条件下，公司的经理层一般会增选具有政治背 景和法律背景的独立董事；当公司的经营业务相对广泛时，董事会中独立董 事所占的比例会扩大；第二，公司的盈利能力对独立董事的影响。h e r m a l i n 和 w e i s b